臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第948號
106年度上訴字第954號上 訴 人即 被 告 李福國指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
6 年度訴字第736 號中華民國106 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度毒偵字第1209號、1638號）、臺灣臺南地方法院106 年度訴字第437 號中華民國106 年
8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第3997號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文原審106年度訴字第736號刑事判決撤銷。
李福國施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重0.92公克）暨無法析離之外包裝袋壹只沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年肆月。沒收部分，併執行之。
事實及理由
一、犯罪事實
㈠李福國意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門
號0000000000號手機為販毒聯絡工具，為下列販賣海洛因之犯行：
⒈於民國106 年1 月14日下午2 時2 分許，與楊至聖持用之門
號0000000000號手機聯繫交易，之後於同日下午2 時10分許，在臺南市○○區○○路○段之○○食堂後方，以新臺幣（下同）1 千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予楊至聖，一手交錢、一手交貨，完成交易。
⒉於同年月19日12時52分許，又與楊至聖上述手機聯繫交易後
，於同日下午1 時許，在臺南市○○區○○路○段之○○廟後方之○○○街，以1 千元之代價，販賣第一級毒品海洛因
1 包予楊至聖，一手交錢、一手交貨，完成交易。⒊於同年月21日11時7 分許，再與楊至聖上述手機聯繫交易後
，於同日11時20分許，在臺南市○○區○○路之納骨塔前，以1 千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予楊至聖，一手交錢、一手交貨，完成交易。嗣經警於106 年2 月22日9時55分許，在臺南市○○區○○街○○號前，持檢察官簽發之拘票拘提李福國到案而查獲。
㈡李福國基於施用第一級毒品之犯意，於106 年2 月22日8 時
10分許，在臺南市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號0 樓之0 之居所內，以將海洛因摻入香菸內，點燃後吸食之方式，施用海洛因1 次。嗣於同日9 時55分，在臺南市○○區○○街○○號前，因經警執行拘提到案，已如前述，警方當場扣得李福國棄置於所駕駛機車旁之海洛因1 包（驗餘淨重0.629 公克，吸食之用），並持強制採驗尿液許可書，對其採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力
當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取供之事，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均具證據能力。㈡證明力
上述犯罪事實，有楊至聖於偵查中之證述筆錄可稽，並有被告與楊至聖之通訊監察錄音譯文、警方之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品照片可佐，復有扣案之海洛因為證，該包海洛因經送鑑定結果，認係海洛因無誤，檢驗前淨重0.639 公克，檢驗後淨重0.629 公克，此有高雄市立凱旋醫院106 年3 月25日高市凱醫驗字第46290 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑，另有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、臺南市政府警察局刑事警察大隊調查涉嫌毒品案送驗尿液代號年籍對照表、臺南市政府警察局刑事警察大隊106 年3 月23日南市警刑大偵六字第1060146491號函、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄106 年3 月13日KH/2017/00000000濫用藥物檢驗報告可證。被告於警詢、偵訊、原審，對上述犯罪事實均自白不諱，其於本院對於上述犯罪事實坦白承認，核與前述證據資料相符，又被告於警詢、偵訊對於是否曾贈送海洛因予楊至聖亦有所陳述，被告可明顯區別販賣營利賺取價差、無償贈送，及等價轉讓之區別，被告自白犯販賣毒品之重罪，自已承認賺取價差，是被告有營利之意圖，同可認定。本案被告販賣毒品及施用毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 販賣第一級毒
品罪、同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣第一級毒品3 次、施用第一級毒品1 次之犯行，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於83年間，因肅清煙毒條例等案件，經本院以82年度
上訴字第2160號判處有期徒刑4 年、14年10月、10月，應執行有期徒刑19年，嗣經本院以96年度聲字第866 號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑16年7 月，與前案接續執行，於94年
4 月26日因縮短刑期假釋出監，於104 年1 月31日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1 項之規定加重其刑，至販賣第一級毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。
㈢被告於偵查及審判中自白販賣第一級毒品犯行，應就上開各
罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並先加後減。被告於偵查中供述其毒品來源為童允建，然童允建已於被告遭查獲前1 日，經警查獲販賣第一級毒品予被告，童允建非因被告之供述而查獲，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊106 年6 月12日南市警刑大偵六字第1060294951號函、臺灣臺南地方法院檢察署106 年11月9 日南簡文暑10
6 毒偵1209字第73385 號函檢附之警員職務報告、通訊監察書等可參。另被告於施用毒品案件，雖在警詢中供稱毒品來源為綽號「一尾」之男子，然並未提供其餘姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵。從而，本案並無被告供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情事，當無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用。
㈣最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議指出：刑法第59條規
定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，應酌減被告刑度。又刑法第59條修法理由亦謂：科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。本院審酌下列因素，認被告販賣第一級毒品海洛因部分，有刑法第59條酌減規定之適用：
⒈被告前有數次施用毒品紀錄，經觀察勒戒、強制戒治、緩起
訴等處遇（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），未見效果，可認被告深陷毒癮，難以戒除，為求毒品來源供應無虞，毒癮難耐，遂鋌而走險，開始販賣毒品，其販賣毒品牟利係為繼續施用毒品，非用作其他用途，被告販賣毒品之動機及目的，有其特殊之原因與環境，實無法過予苛責。
⒉被告於本案3 次販賣毒品之金額均僅1 千元，且販賣給楊至
聖1 人，犯罪期間均在106 年1 月份，犯罪型態狀似施用毒品人口間之小型交易，供以施用，遠非大毒梟或中盤商或在社區內到處販賣毒品之犯罪型態可相比擬，被告之犯罪情節及所生危害，難認嚴重，其犯罪所得亦屬不高。
⒊被告於被警拘提到案後，對販賣毒品之犯行立即承認，且嗣
後歷次訊問，均為自白之陳述，足見其犯後態度良好，已對其行為感到後悔。
⒋本院再參酌被告於犯案期間之工作為司機，並非無業四處遊
蕩，其於本案3 次販賣第一級毒品罪，倘每罪均科以自白減刑後之最低刑度有期徒刑15年，實在太重，顯有情輕法重之情形，被告犯罪情狀顯可憫恕，爰依法酌減其刑，並遞減之。
四、原審106 年度訴字第736 號刑事判決（施用第一級毒品罪部分）撤銷改判之理由原審就被告施用第一級毒品之案件，認事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告之前科紀錄已如前述，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯施用第一級毒品罪，為累犯，依法應加重其刑，原審漏未論究被告此部分為累犯，並依法加重其刑，判決未適用法則，自有未合。被告上訴指原判決過重，固無理由，惟原判決此部分容有違誤，本院應予撤銷改判。
五、量刑及沒收（施用第一級毒品罪部分）本院審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，惟被告前已有多次施用毒品紀錄，經觀察勒戒、強制戒治、緩起訴等處遇，均無效果，敘明如前，被告於本案再犯，當認被告應入矯治處所，施以較長之矯正教育，期能從中養成戒除毒品、對抗毒癮之能耐，並強化其遠離毒品及毒友之重要性，日後或許再犯的可能性會較低，並參被告於被查獲前職業為司機，有穩定工作與收入，其單身1 人，與兄長同住，高中肄業之智識程度，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。再參酌被告犯罪性格及罪質，就被告施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪（即上訴駁回部分），定其應執行刑。扣案之第一級毒品海洛因1 包暨無法析離之外包裝袋1 只，依法宣告沒收銷燬之。警方另查扣之000000廠牌手機1 支（含門號0000000000號SI M卡1 枚），雖為被告所有，但係被告持以日常所使用，並非犯罪工具，為被告於原審供述在卷，爰不為沒收之諭知。
六、上訴駁回之理由（原審106 年度訴字第437 號販賣第一級毒品罪部分）㈠原審認被告販賣第一級毒品罪部分事證明確，並認被告為累
犯，且於偵審中自白販毒犯罪，又有酌減之事由，因予兩次減輕被告刑度，並先加後減，再審酌被告前述犯罪動機、目的、手段、所生危害、品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，各量處被告有期徒刑7 年10月，定應執行刑有期徒刑8 年10月，未扣案用於聯繫販賣毒品所用之0000000000號手機（含其內SIM 卡）及販賣毒品所得，依法宣告沒收及追徵價額，其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴與辯護人均指被告目前服用美沙酮，做戒癮治療，
且家中尚有殘障之兄長待照顧，請求輕判，讓被告早日返鄉云云，惟被告難戒毒癮，已如前述，又被告倘欲早日返鄉照顧其兄長，應趕快入監服刑，況被告在家毒品難耐，施用毒品又販賣毒品，如何好好照顧殘障兄長，實在很難。其與辯護人所持之上訴理由，均非得認原審量刑有違刑法第57條、比例原則、平等原則、責罰相當原則，礙難採之為量處較輕刑度之理由。從而，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
七、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第47條第1 項、第51條第5 款，作成本判決。
八、本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官陳士泰、周韋志於原審實行公訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 106 年 12 月 5 日附錄法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。