臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第964號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 楊毓汾上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第362 號中華民國106 年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106 年度偵字第2975號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊毓汾與鍾承勳原係夫妻（已於民國106 年3 月17日離婚），緣鍾承勳於103 年6 月16日將其擔任負責人之「○○商店」（址設嘉義市○區○○街○○○ 號0 樓）讓渡予謝仁豪（惟未辦理負責人變更登記），嗣謝仁豪則於105 年8 月16日將「○○商店」讓渡予楊毓汾，楊毓汾幾經要求鍾承勳辦理負責人變更登記遭拒。詎楊毓汾明知其未獲得鍾承勳之同意或授權，竟仍基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於105 年11月22日某時許，攜其於同日稍早委由嘉義市○○街某不知情刻印業者所偽刻之「○○商店」、「鍾承勳」印章各1 枚，先後至嘉義市政府及財政部南區國稅局嘉義市分局（下稱國稅局嘉義市分局），在如附表編號2 至5 所示之文件上偽造「○○商店」、「鍾承勳」之印文及署押（偽造印文、署押之位置，均詳如附表編號2 至5 所示），而偽造鍾承勳同意將「○○商店」讓渡予楊毓汾經營，並將負責人變更為楊毓汾之各該私文書，連同上址租賃契約書、房屋稅繳款書等資料交與嘉義市政府及國稅局嘉義市分局承辦人員（其中嘉義市政府承辦人員發現「○○商店」、「鍾承勳」之印文與原留印章印文不符，通知楊毓汾補正，楊毓汾乃承前犯意，於105 年11月23日某時許，再持上開偽刻之「鍾承勳」、「○○商店」印章至嘉義市政府，在如附表編號1所示之切結書上偽造「○○商店」、「鍾承勳」之印文及署押共4 枚，而偽造表示原留之「○○商店」及「鍾承勳」印章不慎遺失，自即日起啟用新印章之私文書交與嘉義市政府承辦人員），申請辦理「○○商店」負責人之變更登記而行使之，使不知情之承辦公務員為形式審查後，將上述鍾承勳同意讓渡並辦理變更「○○商店」負責人之不實事項登載於其等職務上所掌之商業登記文件等公文書上，足生損害於鍾承勳使用自己姓名之權益及嘉義市政府、國稅局嘉義市分局對於工商資料記載並管理之正確性。
二、案經鍾承勳告訴臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告楊毓汾於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第67-70 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第67、70-72 、92頁），核與證人即告訴人鍾承勳於偵查及原審（見交查卷第6 、33頁；原審卷第75、84頁）證述之情節大致相符。此外，並有離婚協議書、101 年2 月7 日讓渡證書、財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局101 年2 月10日南區國稅嘉市三字第1013000451號函、嘉義市政府101 年2月7 日府建商字第1010170189號函及所附商業登記抄本、財政部稅務入口網公示資料查詢資料（見偵卷第3-8 頁）、10
3 年6 月16日、105 年8 月16日讓渡證書（見交查卷第8-9頁、嘉義市政府106 年5 月11日府建商字第1065019067號函及所附之嘉義市政府商業名稱及所營業物登記預查答覆書、
101 年2 月6 日委託書、101 年2 月7 日商業登記申請書、
101 年2 月6 讓渡證、房屋租賃契約書（鄭龍泉與鍾承勳於
101 年2 月3 日簽立）、鍾承勳身分證正反面影本、嘉義市政府稅務局100 年房屋稅繳款書、房屋租賃契約書（鄭龍泉與楊毓汾簽立）、嘉義市政府稅務局105 年房屋稅繳款書、
105 年11月23日切結書、105 年11月22日讓渡證、楊毓汾身分證正反面影本、105 年11月22日商業登記申請書（見交查卷第12-23 頁）、國稅局嘉義市分局106 年5 月11日南區國稅嘉市銷售字第1061182659號函及所附之101 年2 月6 日營業人設立（變更）登記申請書、101 年2 月6 日讓渡證、10
5 年11月22日營業人設立（變更）登記申請書、105 年11月22日同意書（見交查卷第24-28 頁）、國稅局嘉義市分局10
6 年6 月1 日南區國稅嘉市銷售字第1061183239號函、嘉義市政府106 年6 月3 日府建商字第1065021802號函及所附之商業登記抄本（見交查卷第36-39 頁）在卷可稽。足認被告之任意性自白與事實相符，其上開行使偽造私文書罪及使公務員登載不實等犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按商業開業前及其他依本法規定應登記事項，商業所在地主管機關得隨時派員抽查；商業負責人及其從業人員，不得規避、妨礙或拒絕；又商業所在地主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之；另申請登記事項有虛偽情事者，其商業負責人處新臺幣（下同）6 千元以上
3 萬元以下罰鍰，商業登記法第9 條第2 項、第22條、第30條分別定有明文。惟所稱「補正」，係指主管機關於受理登記之申請時，應就該申請是否違反法令或不合法定程式為形式之審查，若依據申請人所檢附之相關資料，即可發現該申請有違反法令或不合法定程式之處，即應命其改正；同法第30條則係課以商業負責人據實申請登記事項之責；同法第9條第2 項，係課予主管機關於受理登記後有積極派員檢查之義務。換言之，商業登記主管機關對於商業申請變更負責人時，除查其是否備齊申請書、讓渡證書及印鑑章遺失作廢等相關資料文件，即於負責人變更事項登載於職務上所載之商業登記文件上，就其異動原因之真偽，並不作實質審查。
㈡、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪。被告偽造印章、印文及署押乃係偽造私文書之階段行為（原判決漏載偽造印章部分）；又偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之刻印業者偽造「○○商店」、「鍾承勳」印章，為間接正犯。被告先後於附表編號1 至5 所示文件上偽造「○○商店」、「鍾承勳」之印文及署押，而偽造如附表編號1 至5 所示之私文書，復持以向嘉義市政府、國稅局嘉義市分局行使，係基於同一完成變更「○○商店」負責人登記之目的，並係由被告基於一個行為決意所為，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以單純一罪。再被告基於同一完成變更「○○商店」負責人登記之目的而犯上述2 罪，顯係基於同一犯罪計畫下而為，應整體視為一行為較為合理，是被告以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
參、上訴駁回之理由：原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第41條第1 項前段、第219 條，刑法施行法第1 條之1 等規定，論以被告犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪，且為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。復審酌被告前未有任何犯罪科刑紀錄，素行良好；未經鍾承勳之同意或授權，即私自偽造「○○商店」、「鍾承勳」印文及署押而偽造上揭私文書，復持以向嘉義市政府、國稅局嘉義市分局行使，辦理「○○商店」負責人之變更登記，足生損害於鍾承勳使用自己姓名之權益及嘉義市政府、國稅局嘉義市分局對於工商資料記載並管理之正確性，所為應予非難；被告因已購得「○○商店」經營權，要求鍾承勳配合辦理變更「○○商店」負責人登記遭拒，方為本件犯行，無甚侵害鍾承勳之財產權益，犯罪情節尚非嚴重；犯後雖未能坦然面對自身犯行，惟已坦承前揭犯罪事實欄一所載偽造私文書後持以行使之犯行，態度尚非惡劣；本件因鍾承勳請求被告賠償之金額，與被告願意提出之賠償金額存有落差，致未能達成和解；自述專科畢業之智識程度、現經營「○○商店」、已離婚、與鍾承勳育有
1 名小孩，平日與父母同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。暨敘明被告偽造之「○○商店」、「鍾承勳」印章各1 枚，雖均未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依刑法第219 條之規定，均予宣告沒收；被告於如附表編號1 至5 所示文件上偽造「○○商店」、「鍾承勳」之印文及署押共11枚，亦應依刑法第219 條之規定，均予宣告沒收；被告所偽造如附表編號1至5 所示之私文書，固係被告因犯罪所生之物、或係供被告犯罪所用之物，惟已提出與嘉義市政府及國稅局嘉義市分局而行使之，均非屬被告所有之物，亦非嘉義市政府、國稅局嘉義市分局無正當理由所取得，且非義務沒收之物，爰均不為沒收之諭知。本院核其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，以被告犯後否認主觀犯意，且其犯行造成鍾承勳損害非輕，卻未賠償鍾承勳分毫，足認其犯後態度顯然不佳，原審僅量處被告有期徒刑3 月，未符罪刑相當原則，請求撤銷改判適當之刑度云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，且已具體審酌被告未能坦承犯行、雙方因賠償金額存有落差致未能達成和解，及足生損害於鍾承勳使用自己姓名之權益等情，況被告業於本院審理時坦承犯行，並表明願以9 萬元與鍾承勳達成和解（見本院卷第73頁，惟鍾承勳要求被告最低賠償50萬元方願和解），要難認被告犯後態度不佳，準此，難謂原判決有輕重失衡之處，於個案裁判之妥當性無違，是原判決量刑，亦屬妥適。綜上，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈中 華 民 國 106 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──────────────────┬─────┐│編號│偽造之文件 │偽造「○○商店」、「鍾承勳」印文、署│出處及頁碼││ │ │押之所在及數量 │ │├──┴───────┴──────────────────┴─────┤│一、被告在嘉義市政府偽造及持以行使之文件： │├──┬───────┬──────────────────┬─────┤│ 1 │105 年11月23日│簽名欄： │交查卷第21││ │切結書1 紙 │偽造「○○商店」、「鍾承勳」署押各1 │頁反面。 ││ │ │枚及偽造「○○商店」、「鍾承勳」印文│ ││ │ │各1枚（共4枚）。 │ │├──┼───────┼──────────────────┼─────┤│ 2 │105 年11月22日│簽名欄： │交查卷第22││ │讓渡證1 紙 │偽造「鍾承勳」署押1 枚及偽造「鍾承勳│頁。 ││ │ │」印文2枚（共3枚）。 │ │├──┼───────┼──────────────────┼─────┤│ 3 │105 年11月22日│商業印章欄： │交查卷第23││ │嘉義市政府商業│偽造「○○商店」印文1枚。 │頁。 ││ │登記申請書1 份│ │ │├──┴───────┴──────────────────┴─────┤│二、被告在財政部南區國稅局嘉義市分局偽造及持以行使之文件： │├──┬───────┬──────────────────┬─────┤│ 4 │105 年11月22日│營業人蓋章欄： │交查卷第27││ │營業人設立（變│偽造「○○商店」印文1枚。 │頁。 ││ │更）登記申請書│ │ ││ │1份 │ │ │├──┼───────┼──────────────────┼─────┤│ 5 │105 年11月22日│簽名欄： │交查卷第28││ │同意書1 紙 │偽造「鍾承勳」署押1 枚及偽造「鍾承勳│頁正面。 ││ │ │」印文1枚（共2枚）。 │ │└──┴───────┴──────────────────┴─────┘