臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度交上易字第397號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 楊嘉雄上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度交易字第226 號中華民國106 年5 月4 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度速偵字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊嘉雄駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、楊嘉雄於民國106 年1 月9 日22時許，在臺南市○○路某海產店與友人飲用啤酒，於是日23時18分許飲酒結束後，自該飲酒處，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，欲返回臺南市○○區○○○街○○○ 巷○○號0 樓之0 住處。嗣於同日23時20分許，行經臺南市○○區○○路○段00巷時，因形跡可疑，為警攔查發現其身上有酒味，乃於同日23時44分許，對其實施呼氣酒測，經測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克後，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。另刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議、98年度台上字第7956號判決意旨及97年度台非字第5 號判決意旨參照）。經查：檢察官、被告楊嘉雄於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第48頁），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告楊嘉雄於警詢、偵訊、原審與本院審理時坦承不諱，另被告於106 年1 月9 日23時44分許，經警對其實施呼氣酒測，確測得其吐氣所含酒精濃度達每公升
0.27毫克乙節，亦有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表1紙在卷可稽（見警卷第3 頁），此外復有臺南市000000000道路000000000000號碼000-000 號機車之車輛詳細資料報表各1 份在卷足憑（見警卷第7 、8 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。準此，本院事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、茲按刑法第185 條之3 第1 項第1 款之罪，須行為人駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形者，方始成立。而行為人吐氣所含酒精濃度是否達每公升0.25毫克以上，則應由主管機關即經濟部指定法定度量衡器供公務檢測使用。另有關警察機關執行刑法第185 條之3移送法辦所使用之公務檢測用之呼氣酒精測試器及分析儀，業經主管機關指定為應經檢定之法定度量衡器，並定有檢定檢查技術規範以確保該法定度量衡器量測之準確等情，此觀諸刑法第185 條之3 第1 項第1 款、度量衡法第2 條第4 款、第3 條第1 項、第18條、度量衡器檢定檢查辦法第3 條第
4 項、「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」暨「應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別」等相關法規即知，足見供公務檢測用之呼氣酒精測試器，雖有器差（按指受檢驗之法定度量衡器顯示值減去供檢驗之度量衡標準器之標準值所得之數值）之問題，惟如仍在「公差」（按指法定允許之器差）之範圍內，而經檢定（按指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為）及檢查（按指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否仍合於規定之行為）合格者，則於警察機關就具體個案實際施測時，苟無儀器故障或操作失誤之特殊情況，其測得之呼氣酒精濃度數值，即應認具有準確性，並資為行為人是否應予論罪科刑之依據，而無須將原本規範「度量衡器」之檢定與檢查等行為時所應審酌之「器差」、「公差」等概念，認為亦應適用於警察機關就「具體個案實際施測」時亦應審酌之事項，因而將實際施測所測得之數值於扣除「器差」或「公差」之數值後，以該扣除後之數值做為判斷行為人是否應成立刑法第185 條之3 第1 項第1 款之罪之標準，以致徒增法律所無之限制。經查，本件警察機關為被告實施呼氣酒精測試之儀器，其儀器器號為099939D 號，有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表1 份在卷可稽（見警卷第3 頁），另上開儀器器號為099939D 號之呼氣酒精測試器係於民國105 年4月22日檢定合格，有效期限為民國106 年4 月30日或使用次數達1 千次乙節，亦有臺南市政府警察局第三分局106 年3月20日南市警三偵字第1060139938號函及所檢附之經濟部標準檢驗局105 年4 月22日所核發之呼氣酒精測試器檢定合格證書附卷可稽（見原審106 年度交簡字第391 號卷第11-13頁），足見本件警察機關為被告實施呼氣酒精測試所使用之儀器器號為099939D 號之呼氣酒精測試器乃經檢定合格之法定度量衡器之事實，應堪認定，此外復無其他積極證據足資證明該儀器於使用時有何故障或操作失誤之異常情形，則於有效期間或有效使用次數內使用該儀器所測得之呼氣酒精濃度數值，揆諸前開說明，自應認具有準確性，並資為行為人是否應予論罪科刑之依據，而不得以扣除「器差」或「公差」數值後所獲得之呼氣酒精濃度數值，做為判斷行為人是否應成立刑法第185 條之3 第1 項第1 款之罪之標準。
三、至違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第
1 項第12款雖規定：行為人駕駛汽車或慢車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值未逾0.02mg/L，未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員得對其施以勸導，免予舉發。上開規定容許未逾一定數值下之違規，於不甚危害交通、情節輕微之情況範圍內，得為合目的性之裁量，僅施以勸導而免予舉發，其「吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值『未逾0.02 mg/L 』」之前提要件，固可謂係抽象規定之舉發「寬限值」。然立法院於102 年5 月31日通過修正刑法第185 條之3 第1 項條文，將原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，修正為：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，並於102 年6月11日公布，自同年月13日施行。其中第1 項之修正理由為：「…修正原條文第1 項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。…至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第2 款。」由此可見，立法者顯然將酒精濃度明定為犯罪成立要件，且其標準為每公升0.25毫克，而有關不能安全駕駛的判斷標準之調整，是立法者基於罪刑明確性原則直接表明其態度，只要酒精濃度達每公升0.25毫克，一律「視為」不能安全駕駛。從法條文字意義解釋上已排除有「寬限值」可言，何況行政處分與刑事罰具有本質上差異，是以，尚難以此類彼，將檢定或檢查公差比擬為類似上揭抽象規範明定之「寬限值」，誤認合格酒測器之實測數值，容存有法規範所不否定之偏差，遂認本案事實不明，依罪疑唯輕原則，進而據為有利被告之認定，附此敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
五、原審疏未詳查致認本件被告接受呼氣酒精測試之結果，經扣除可能存在之容許性誤差（公差）後，因存有騎乘機車時呼氣酒精濃度未達法定處罰標準（0.25mg/l）之可能，爰依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，為被告無罪之諭知，依前所述，容有未洽。是檢察官據以提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其素行良好，其因一時失慮，致觸刑責，且其酒測值僅0.27毫克，幸未釀成人員傷亡，堪認其犯罪情節尚屬輕微，另其犯罪後坦承犯行，態度良好，且已深表悔意，兼衡其高職畢業之智識程度，從事維修冷氣之臨時工，夏季月收入約新臺幣4-5 萬元，冬季收入較少，已婚，育有2 名成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件雖因一時失慮而觸刑章，惟事後坦認犯行，態度尚稱良好，被告經此偵審科刑教訓，應知所警惕而無再犯之虞，參酌本案各項情節，本院認為所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知被告緩刑2 年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第41條第
1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
依司法院大法官釋字第752 號解釋意旨，被告如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 106 年 8 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。