臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度交上易字第623號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 李政翰上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度交易字第502 號中華民國106 年8 月3 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度偵字第8310號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李政翰犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李政翰前於民國105 年間，因酒後駕車公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度交簡字第1299號判決判處有期徒刑四月確定，於105 年7 月12日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。其知悉飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕車者，即構成公共危險罪，亦自知威士忌酒屬烈酒，且自己罹有B 型肝炎，需要較久之時間供代謝體內酒精成分。詎其於106 年4 月27日晚間11時許起至翌日（28日）凌晨
3 時許止，在臺南市北區萬象舞廳內，與友人飲用威士忌酒後，雖曾返回住處休息數小時，然其預見自己身體肝功能不佳，需要較久之時間以代謝體內酒精成分，於騎乘機車時其體內酒精成分可能尚未充分代謝至上開法定標準值以下之情形下，竟仍為前往臺南市○○路○段所經營之商店開啟店門營業及前往距離該店甚近之超商購物，而基於即便體內酒精成分尚未充分代謝至上開標準值之下仍不違背其本意之不確定故意，於106 年4 月28日中午12時許，騎乘車牌號碼000-
000 號輕型機車外出，而行駛於市區道路。嗣李政翰購物完畢，騎乘上開機車欲返回前開所經營之商店時，因未戴安全帽之違規行為，在臺南市○○路○段○○號前經警攔查，並發現李政翰臉色泛紅，且散發出濃厚酒味，乃於當日中午12時40分許，當場對其施以吐氣酒精濃度測試，經測得其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克（經回溯推算其於行為時即當日中午12時許騎車外出時之吐氣所含酒精濃度應為每公升
0.28毫克【0.25mg/l+ 〈0.05mg/l÷60×40〉≒0.28mg/l；取至小數點後第二位，其餘無條件捨棄】），始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、起訴犯罪事實（即原聲請簡易判決處刑書犯罪事實）所載被告飲酒時間、駕車時間、查獲酒測時間均有誤載，業經檢察官當庭更正，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件以下所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官、被告於本院準備程序、審理中均表示同意列為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於106 年4 月27日晚間11時許起至翌日（28日）凌晨3
時許止，在臺南市北區萬象舞廳內，與友人飲用威士忌酒後，曾返回住處休息數小時，嗣因欲前往臺南市○○路○段所經營之商店開啟店門營業及前往距離該店甚近之超商購物，乃於106 年4 月28日中午12時許，騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車外出，而行駛於市區道路，迨被告購物完畢，騎乘上開機車欲返回前開所經營之商店時，因未戴安全帽之違規行為，在臺南市○○路○段○○號前經警攔查，並發現被告臉色泛紅，且散發出濃厚酒味，乃於當日中午12時40分許，當場對其施以吐氣酒精濃度測試，經測得其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克等情，業據被告坦承不諱，並有臺南市政府警察局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書、車號查詢機車車籍各1 份、舉發違反道路交通管理事件通知單2 份、現場照片
3 張在卷可稽，足認被告此部分自白，核與事實相符，堪可採信。是此部分事實先堪認定。
㈡刑法第185 條之3 第1 項規定業於102 年6 月11日修正公布
，並自同年月13日施行，揆其立法理由，已明白揭示：「不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。」等語。換言之，刑法第185 條之3 第1 項第1 款係以「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」作為其犯罪構成要件，亦即該款已明文規定祗須「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」，而駕駛動力交通工具者，即屬「不能安全駕駛」之行為。而查本件被告飲酒後，雖曾返回住處休息數小時，然於106 年4 月28日中午12時40分許，經警當場對其實施吐氣酒精濃度測試，其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克，足見被告於此情況下仍騎乘機車上路，客觀上自已構成刑法第185 條之3 第1 項第1 款之公共危險罪之要件甚明。再者，一般宴會飲酒2 小時，結束後1 小時血液或呼氣酒精濃度達到高峰，高峰約30分鐘至1 小時，然後開始下降，有中央警察大學104 年6 月23日校鑑科字第1040004616號函可憑，足見被告於經警查獲時，早已處於呼氣酒精濃度消退之階段。又參酌卷附內政部警政署刑事警察局10
6 年11月8 日刑鑑字第1068009766號函暨相關文獻資料略以：「㈠依據法務部規定，『血液酒精濃度』與『呼氣酒精濃度』兩者之比值為2,000 。㈡現本局推算人體血液酒精代謝係綜合參考W .D .S . McLay ，Clinical Forensic Medicine第二版、第三版與A .W .Jones （2010）Evidence-basedSurvey of the Elimination Rates of Et hanol from Blo
od with Applications in Forensic Casework ，Forensic
Sci .Int .等資料，人體血液酒精代謝率約為每小時10-40mg/dl之間，相當於呼氣酒精代謝率每小時0.05 -0.20mg/l之間。」等情觀之，顯示被告於106 年4 月28日中午12時40分許測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.25毫克，與同日中午12時許相隔40分鐘，以上開「最低」呼氣酒精代謝率每小時0.05mg /l 推算，回溯被告於同日中午12時許騎乘機車外出上路時，其吐氣所含酒精濃度應為每公升0.28毫克【0.25mg/l+ （0. 05mg/l ÷60×40）≒0.28mg/l；取至小數點後第二位，其餘無條件捨棄】，益徵被告行為時之吐氣所含酒精濃度，應已逾刑法第185 條之3 第1 項第1 款所定成立犯罪之酒精濃度標準值每公升0.25毫克，要無疑義。
㈢刑法第13條第1 項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知
並有意使其發生者，為故意」，採希望主義，此為學理上所稱之「直接故意」。同條第2 項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」、「未必故意」或「不確定故意」。直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，並進而決意行之；而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。準此，行為人對於構成要件雖非積極希望其實現，惟為達到某種目的而仍容任該構成要件實現或某個結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受構成要件實現或結果發生之間接故意（最高法院97年度台上字第2623號判決意旨參照）。又刑法上過失犯之成立，應以不注意於可以預知之事實為要件，若對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無確信其不能發生之情形，係故意而非過失（最高法院20年非字第40號判例意旨參照）。本件被告於106 年4 月28日中午12時許，為前往臺南市○○路○段所經營之商店開啟店門營業及前往距離該店甚近之超商購物，而騎乘機車上路之情，固無證據證明被告當時有「明知」其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上之「不能安全駕駛」之法定標準，而仍執意騎乘機車上路之直接故意。然查，依被告所述，其飲酒至106 年4 月28日凌晨3 時許即結束飲酒返家休息，則依上開酒精代謝情形，其至當日中午12時40分許經警測試吐氣所含酒精濃度時，已處於消退狀態甚久，猶經測出吐氣所含酒精濃度為每公升0.25毫克，顯示被告於返家休息之前所飲之「酒量」為數可觀，則被告於飲酒結束後雖有休息數小時，然距離騎乘機車上路之時間，是否已有足夠時間供體內酒精成分充分代謝，非無疑義。而被告於案發時係成年人，已具辨別事理之能力，且依其素行紀錄所示，被告在此之前曾先後二次因酒後駕車不能安全駕駛之行為，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其於
106 年4 月28日中午12時許騎乘機車上路時，對於體內酒精濃度可能尚未充分代謝至上開「不能安全駕駛」之法定標準以下之情當可預見。況被告於本院準備程序、審理時亦供認：伊係喝威士忌酒，伊一個人約喝三分之一瓶威士忌酒，伊知道威士忌酒係烈酒，且伊罹有B 型肝炎，有B 型肝炎或肝功能不佳之人，體內酒精代謝比較慢；伊於106 年4 月28日中午12時許騎乘機車外出時，心中並無把握酒精成分已經充分消退，而伊前往購物之超商就在伊店對面，距離很近，所以當時就未戴安全帽等語甚詳，足見被告當時主觀上並非毫無預見其於飲酒結束後數小時之106 年4 月28日中午駕車上路時，其體內酒精濃度仍極有可能逾法定標準之風險，僅因意欲前往臺南市○○路○段所經營之商店開啟店門營業及前往距離該店甚近之超商購物，而在無法確信自己體內酒精濃度代謝情形已符合法定標準之情形下，仍於僥倖、便宜行事之心態下騎乘機車上路，足認被告於騎乘機車上路時，主觀上應具有即便體內酒精成分尚未代謝至上開法定標準以下亦不違背其本意之不確定故意甚明。復參諸相關文獻，當吐氣所含酒精濃度為每公升0.25毫克時，行為人注意力、判斷力變差，有交通部道路交通安全督導委員會發行之「酒精對人體及駕駛行為之影響」一文可佐，則被告於106 年4 月28日中午12時許騎乘機車上路時，當應有所警覺其與未飲酒前之身體狀況有異，參以被告於經警攔查時，所呈現之外觀係臉色泛紅，且散發出濃厚酒味，為被告所不爭執，益徵被告為本件駕駛動力交通工具時對其體內酒精未充分代謝乙情，應可預見，乃其在無法確信其體內酒精濃度代謝情形已符合法定標準之情形下，猶騎乘機車上路，其主觀上確有縱其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克亦無所謂之容任心態，其後果為警測得吐氣酒精濃度合致刑法第185 條之3 第1 項第1款之構成要件事實。是被告辯稱：伊當下以為已經一覺醒來，酒精成分應該已經全部退掉云云，要難採憑。
㈣刑法第185 條之3 第1 項第1 款之罪，須行為人駕駛動力交
通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上之情形者，方始成立。而行為人吐氣所含酒精濃度是否達每公升0.25毫克以上，則應由主管機關即經濟部指定法定度量衡器供公務檢測使用。另有關警察機關執行刑法第185 條之3 移送法辦所使用之公務檢測用之呼氣酒精測試器及分析儀，業經主管機關指定為應經檢定之法定度量衡器，並定有檢定檢查技術規範以確保該法定度量衡器量測之準確。以上觀諸刑法第185 條之3 第1 項第1 款、度量衡法第2 條第4 款、第3 條第1 項、第18條、度量衡器檢定檢查辦法第3 條第4 項、「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」暨「應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別」等相關法規即知。足見供公務檢測用之呼氣酒精測試器，雖有器差（按指受檢驗之法定度量衡器顯示值減去供檢驗之度量衡標準器之標準值所得之數值）之問題，惟如仍在「公差」（按指法定允許之器差）之範圍內，而經檢定（按指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為）及檢查（按指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否仍合於規定之行為）合格者，則於警察機關就具體個案實際施測時，苟無儀器故障或操作失誤之特殊情況，其測得之呼氣酒精濃度數值，即應認具有準確性，並資為行為人是否應予論罪科刑之依據，而無須將原本規範「度量衡器」之檢定與檢查等行為時所應審酌之「器差」、「公差」等概念，認為亦應適用於警察機關就「具體個案實際施測」時所應審酌之事項，因而將實際施測所測得之數值於扣除「器差」或「公差」之數值後，以該扣除後之數值做為判斷行為人是否應成立刑法第185 條之3 第1 項第1 款之罪之標準，以致徒增法律所無之限制。經查，本件警察機關為被告實施呼氣酒精測試之儀器，其儀器器號為000000 D號，有前開酒精測定紀錄表在卷可稽，而該儀器器號為0000
00 D號之呼氣酒精測試器係於105 年6 月27日檢定合格，有效期限至106 年6 月30日或使用次數達一千次乙節，亦有前開經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書在卷可稽，足見本件警察機關為被告實施呼氣酒精濃度測試所使用之呼氣酒精測試器乃經檢定合格之法定度量衡器之事實，應堪認定。此外復無其他積極證據足資證明該儀器於使用時有何故障或操作失誤之異常情形，則於有效期間或有效使用次數內使用該儀器所測得之呼氣酒精濃度數值，自應認具有準確性，並資為被告是否應予論罪科刑之依據，而不得以扣除「器差」或「公差」數值後所獲得之呼氣酒精濃度數值，做為判斷被告是否應成立刑法第185 條之3 第1 項第1 款之罪之標準，否則無異逾越上開法律修正之意旨。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪。又被告前有如事實欄所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意（不確定故意之行為態樣仍以「故意」論）再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
五、原審疏未詳查，而為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告前已有二次酒後駕車公共危險犯行，分別經法院判處有期徒刑四月確定，並均已執行完畢，有上開前案紀錄表可參，竟猶不知警惕，仍再度枉顧法律禁止規範與公眾道路通行之安全，而第三次觸犯酒後駕車之犯行，其雖未致肇事，然對交通往來顯已造成高度潛在危險，實屬不該；惟姑念被告坦承大部分事實，犯後態度尚稱良好，且本次並非直接故意（係屬不確定故意）觸犯本罪，兼衡本次經查獲時之吐氣所含酒精濃度為每公升0.25毫克（回溯推算行為時之吐氣所含酒精濃度為每公升0.28毫克），及被告自承係高職畢業之智識程度，未婚，目前自行開店營業等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。
㈡刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第47條第1 項、第41條第
1 項前段。㈢刑法施行法第1條之1第1項。
本案經檢察官林容萱提起公訴（即原聲請簡易判決處刑），檢察官張簡宏斌提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷中 華 民 國 106 年 12 月 29 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。