臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度原上訴字第10號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 石英明選任辯護人 田欣永律師（法扶律師）
張顥璞律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度原訴字第13號中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第6713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴事實及所犯法條被告甲○○明知具有殺傷力之各式槍砲未經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於不法持有槍枝之犯意，於民國97年間某日，向不詳人士購得可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）而持有之。嗣於
104 年10月2 日晚上6 時許，被告在嘉義縣○○○鄉○○村0000000號前，攜帶上開槍枝，與不知情之高志清共乘由不知情之莊光義所駕車輛時，遭巡邏員警盤查而起獲上開槍枝１枝。檢察官因此認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有槍枝罪嫌。
二、法則犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照），又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例參照）。
三、證據能力當事人、辯護人對於本案傳聞證據，於本院審判程序時，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均具證據能力。
四、爭點㈠檢察官認被告涉犯上述罪嫌，主要係以被告自陳本案土造長
槍係其委託他人製造而購入持有、證人高志清與莊光義於警詢供證本案之警方查獲過程、陸初惠於偵訊時之證述、本案土造長槍具有殺傷力之鑑定書、扣押公文書及查獲照片為論據。原審判決無罪後，檢察官上訴，指出：
⒈依據最高法院101 年度臺上字第1563號判決，槍砲彈藥刀械
管制條例第20條第1 項規定「原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍」，應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以『傳統方式』所製造、運輸或持有之『自製簡易獵槍』」，始與立法本旨相契合，再參86年11月24日增訂上述免責條款之初，立法理由之重點在於「槍枝結構簡易、性能低下」，修法改為不罰時，立法意旨未見更動。內政部87年6 月2 日台內警字第8770116 號函釋（以下簡稱內政部87年6 月2 日函釋）、槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第
2 條第3 款之規定，均認所謂自製獵槍係指「原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。」自製獵槍結構簡單，火藥及射出物由開口一端填入，以鐵條伸入鐵管，壓至封閉端，扣扳機擊發時，使裝填火藥藉由封閉端小孔與擊錘接觸產生火花引燃爆炸，將裝填物於槍管內射出，達到射殺獵物之目的。另最高法院96年度臺上字第1674號判決，指自製獵槍是於槍管開口裝入火藥及射出物，非後膛裝彈，屬最原始結構槍枝，其特徵為發射速慢、無法連發、不穩定、威力不大、攜帶不便。故免責條款之自製獵槍，應係原住民自製，且應「結構簡單，效能低下，但足敷最低狩獵需求」，方符權利衝突之合理取捨，並與社會期待無違。
⒉但被告遭查扣的長槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑
定結果認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力。被告於原審亦坦言購買時，田光明附有1 盒25發的「制式散彈」，其用來打獵，足見本案土造散彈槍的射出物是制式散彈，非採逐次由槍口裝填「黑色火藥」於槍管內，將填充射出物射出，其結構完整，性能良好，適用擊發制式散彈，殺傷力大，顯非「結構簡易、性能低下」，非槍砲彈藥刀械管制條例第20條所指之原住民自製之獵槍，不能免罰，應為被告有罪之判決。
㈡被告坦承向田光明訂購上述槍枝，於97年間，以新臺幣（下
同）3 萬5 千元購得，持有後未經許可登記，後來因狩獵，子彈已打完了，沒辦法再使用，遂於犯罪事實所指時地，準備攜帶扣案槍枝帶到山上「丟棄」（其於偵查中之用語為「藏」，意思為不要讓別人撿到），途中經警在車上查扣該把已拆成二節的長槍，其先前曾向朋友借獵槍上山狩獵，朋友的槍是合法登記的，構造性能均比扣案槍枝粗糙，比較危險，所以想訂購1 把比較安全的槍枝，即扣案槍枝，此部分事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品照片可參，莊光義、高志清之警詢筆錄可佐，又扣案槍枝經送鑑定，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUG E制式散彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105 年
1 月4 日刑鑑字第1040099108號鑑定書可稽。又被告及田光明均為原住民身分，有全戶戶籍資料查詢結果、本院93年度上訴字第562 號判決書足憑。被告否認檢察官所指上述犯行，其與辯護人均辯稱：扣案槍枝外觀本身，結構簡單，且依其上所刻文字，對照田光明另案扣押槍枝樣式，確係田光明所製，又內政部87年6 月2 日函釋業經最高法院認定增加法律所無之限制，應不足採，再臺灣高等法院函詢內政部關於自製槍枝的定義，內政部已改變見解，認原住民自製獵槍與土造獵槍之構造及性能近似，若原住民經核法申請而製造之獵槍，縱或外型、構造、性能與上開函釋有異，亦不影響其屬原住民自製獵槍之認定。檢察官上訴仍執內政部87年6 月
2 日之舊思維，令人難以置信。檢察官上訴另指最高法院10
1 年度臺上字第1563號判決之見解，惟該案再上訴最高法院後，最高法院102 年度臺上字第5093號判決已認法律並未對自製獵槍設有限制，無論前膛槍或後膛槍均應包括在內，最高法院判決見解，對自製獵槍之認定，已從傳統簡易槍枝，轉變為具有獵槍性能，可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，最高法院96年度臺上字第1674號判決所採前膛槍之見解，已被揚棄。又被告持有獵槍，係供作生活工具之用，曾持槍上山打獵，自符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項免除刑責之規定。
㈢是以，本案之爭點，在於被告持有之槍枝，是否為槍砲彈藥
刀械管制條例第20條第1 項「原住民持有自製獵槍，供作生活工具之用」，倘是，或否定上述要件的存在，容有合理懷疑，無法得到確信，則被告應即適用上述規定之法律效果，不適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定，其行為不罰。
五、本院之判斷㈠關於槍枝來源方面
被告槍枝來源是否為原住民田光民自製販賣給被告部分，據田光明配偶陸初惠於偵查中所證，田光明於101 年間已死亡，田光明於96年5 月28日入監，97年9 月23日保外就醫後，視力即不佳，無法製造土造長槍，田光明不懂英文，其先前製槍時，不會在槍身打印英文，亦無在槍身打印製造年份之習慣。田光明前述入監及保外就醫出監日期，固有其在監在押紀錄表可佐。然經原審調閱田光明前案卷宗之扣案槍枝鑑定照片（臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第6721號、95年度偵字第2014號、原審法院92年度訴字第559 號卷），與本案槍枝鑑定書比對結果，皆係木質槍身及金屬槍管組合而成，皆可擊發口徑12GAUGE 制式散彈，外觀大致相符。又田光明與陸初惠於96年間為警查獲時，同時被查扣2 千餘顆之12GA UGE制式散彈，有本院97年度上訴字第637 號判決書可佐。均足認田光明於上述期間，確有自製與本案同款槍枝及販賣散彈給被告使用之實力。又陸初惠於96年5 月間，曾與田光明共犯自製販賣與本案外觀相仿之土造長槍及散彈，經本院判處罪刑，並確定在案，有本院前述判決可憑。是陸初惠前述證詞，恐係為免於刑事訴追而來，難以盡信。田光明先前亦曾於100 年間保外就醫後，經警再度查獲持有土造長槍，嗣經檢察官查明該支土造長槍為田光明於96年間入監執行前所製造，因而予以不起訴處分確定，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第5240號不起訴處分書可參，被告自承於97年前數年向田光明訂購，97年間才付款取槍，則被告於田光明96年5 月28日入監前訂購，97年9 月23 日保外就醫後，被告向田光明取得槍彈，參照田光明之素行，實屬大有可能，被告所供槍枝來源為原住民田光明所自製，當非虛言。
㈡關於槍枝性能方面⒈憲法增修條文第10條第11項、第12項規定：「國家肯定多元
文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」經濟社會文化權利國際公約第1 條及第15條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」「本公約締約國確認人人有權：①參加文化生活；②享受科學進步及其應用之惠；③對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」公民與政治權利國際公約第1 條、第26條及第27條分別規定「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」原住民族基本法第30條前段規定「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益。」上開規定意旨既均明訂應積極保障原住民之語言、傳統習俗及文化之發展，則維護原住民同享物質、科學進步及其應用所帶來之利益，乃當然之理。
⒉槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所指之自製獵槍，條例
本身並未對於「自製獵槍」再加以定義，亦未明確授權主管機關就何謂「自製獵槍」以命令加以規範，故行政機關倘就自製獵槍另訂法規命令，自應符合前述法規範之要旨，否則就被告是否構成犯罪的解釋上，即屬增加法律所無之限制，逾越法律之授權，參照司法院大法官釋字第137 號、第216號解釋文，法官不受該法規命令之拘束。槍砲彈藥刀械管制條例第20條第3 項固規定：「前2 項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」主管機關內政部於91年10月2 日發布槍砲彈藥刀械許可及管理辦法（以下簡稱許可及管理辦法）第2 條第
3 項之規定（最後一次修正為103 年6 月10日），對自製獵槍之定義，固如檢察官所指，係自槍口裝填火藥及填充物之前膛槍，然此僅為主管機關許可申請之要件，並非自製獵槍之構成要件內涵，檢察官所指內政部87年6 月2 日函釋亦同。未依上述許可及管理辦法之規定，經主管機關許可而製造、運輸、持有自製獵槍者，依同條例第20條第1 項規定，僅科以罰鍰，亦非毫無處罰。
⒊如前所述，積極保障原住民習俗、文化之發展，及維護原住
民享有物質、科學進步及其應用所帶來的利益，乃解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項免除刑罰規定之根本精神。
隨著科學、文明的進展，原住民傳統習俗、文化所必須使用之物品，不斷因市場供需而流失中，倘要求僅能使用傳統之原始物品製作該等物品，否則予以處罰，無異宣告該項習俗、文化隨著市場變化終將滅絕，所謂積極保障云云，根本是空談。另方面，若原住民維持其傳統習俗、文化的活動，不能享有現今科學進展所獲得的便利與安全，等同某些具有一定程度危險性的活動，例如狩獵或與之有關之活動，亦將因槍彈之不安全、不穩定特質，而使得原住民從事狩獵或與之相關活動時，持續帶來可能的人身傷害，亦違反前述平等受益之規範要旨。故檢察官指原住民製造、持有之槍彈，必須是「結構簡單、效能低下」，或前述內政部發布之函釋、許可及管理辦法之「前膛槍」規定，不僅增加法律所無之限制，且顯與前述憲法及法律所要求之根本精神有違，不可作為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項「原住民自製獵槍」之解釋內涵。
⒋檢察官另引最高法院101 年度臺上字第1563號判決、96年度
臺上字第1674號判決為據，前者認原住民自製獵槍應係以傳統方式製造之簡易獵槍，後者認自製獵槍係前膛裝彈之前膛槍，非後膛裝彈之後膛槍。惟前者乃最高法院撤銷第二審判決之發回見解，對於何謂傳統方式製造之簡易獵槍，該判決並未敘明，該案上訴後，最高法院以102 年度臺上字第5093號判決撤銷第二審有罪判決，逕行諭知該案被告無罪，案告確定。其所持理由，引用前述憲法增修條文第10條第11項規定、原住民族基本法第10條、第19條之規定，認槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所謂自製獵槍，係指原住民為供生活工具之用，自行製造本條例第4 條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言，所謂自製獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設有限制，無論前膛槍或後膛槍，均應包括在內，故認內政部87年6 月2 日函釋、許可及管理辦法第2 條第3 款關於前膛槍之規定，均係增加法律所無之限制，逾越法律授權，法院不受拘束，且自製獵槍尚包含該獵槍所適用之自製子彈，此為同條例第20條第1 項規定之隱藏性要件，乃法律條文與法規體系之當然解釋。足見該判決已明白宣示所謂自製獵槍不限前膛槍或後膛槍，免予刑責的範圍包含槍枝適用之子彈。至於後者（96年度臺上字第1674號）所持之見解，已不復見於最高法院之判決。檢察官引為論罪之依據，本院不採。
㈢關於供作生活工具之用方面⒈狩獵係原住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關，
原住民在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生存技能，亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同，提昇在部落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生動物，乃其傳統生活習俗文化之重要內容。惟因社會整體發展急遽變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生動物保育法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，本條項「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，然如溢出此範圍而使用自製獵槍，自不在此限（前述最高法院102 年度臺上字第5093號判決參照）。參諸前述解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定之根本精神，及其立法源由，上述見解殊值認同。
⒉本案扣案之槍枝，經本院當庭勘驗，並參卷附之鑑定書及照
片，其為兩節（木質槍身及土造金屬槍管）組合式長槍，為後膛槍，顯屬土造長槍無誤。該槍應為原住民田光明所製造，售予被告，被告用於狩獵之用，亦敘明如前。再依被告於原審所供，其雖非以狩獵維生，但其係於每年小米祭、戰祭前1 個月，用來打獵之用，主要是射殺山豬，與族人共食享用。又本案警方查扣時，槍枝在車上，但無子彈，則被告於偵查及本院供稱其已無子彈可用，查獲當時係準備將槍枝帶到山上丟棄，與經驗法則相符，亦值採信。故被告持有上述槍枝，乃從事與狩獵習俗文化有關，供作生活工具之用無誤。
㈣綜上，被告持有扣案槍枝，尚無從確信其不該當於槍砲彈藥
刀械管制條例第20條第1 項之規定，則被告應適用上述規定之法律效果，不適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之規定，其行為不罰，本應為被告無罪之諭知。
六、上訴駁回之理由原審就憲法、公約、原住民民族基本法、槍砲彈藥刀械管制條例第20條之立法源由等規定，詳為說明論理，並認被告槍枝之來源係田光明原住民所製，合於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之規定，被告不應受刑事處罰，因而為被告無罪諭知，其認事用法於法無違。檢察官上訴猶執前詞，認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
七、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
八、本案經檢察官乙○○起公訴，檢察官李志明於原審實行公訴，檢察官李志明提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9 條規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 106 年 11 月 16 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。