臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度原上訴字第9號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 吳叠選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師被 告 林順智選任辯護人 楊淑惠律師（法扶律師）上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院104年度原訴字第5號中華民國106年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署103年度偵字第8025號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳叠於民國91年至94年間擔任國立臺南藝術學院（現改制為國立臺南藝術大學，下稱南藝大）應用音樂學系系主任（已於96年退休），為該校91年11月19日辦理之「錄音暨多媒體電腦系統設備購置採購案」（下稱系爭採購案）之需求單位主管、開標主持人，及驗收之主驗人員，係依政府採購法辦理該校應用音樂學系錄音暨多媒體電腦系統設備採購之公共事務而具有法定職務權限之人；被告林順智則係該採購案得標廠商慶陽數位科技股份有限公司（下稱慶陽公司）之業務員。被告吳叠於91年10月16日指示助理謝琮硯簽請南藝大總務處辦理系爭採購案相關事宜，於91年11月1日上網公告，採公開招標方式辦理，於91年11月19日開標，由慶陽公司以新臺幣（下同）999萬元得標，雙方於91年11月20日簽訂採購契約，承作規格有錄音電腦、錄音卡、攝影系統、施工安裝及教育訓練等157項。被告吳叠、林順智均明知前開採購契約第7條、第6條分別約定「履約期限：1.交貨期限：自決標次日（91年11月20日）起42個日曆天完成交貨安裝測試。2.教育訓練期限：交貨期限截止日次日起30個日曆天完成」、「付款辦法：交貨安裝測試並完成估驗程序後，憑據給付總契約金額80％款項；俟『完成教育訓練』及『正式驗收合格』，並繳交保固金後憑據給付總契約金額20％尾款」，及明知系爭採購案僅完成交貨安裝測試，尚未辦理教育訓練，慶陽公司依約無法辦理驗收並據以請領尾款，詎渠等竟共同基於對於主管與監督之事務，明知違背政府採購法第72條第1項「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」、政府採購法施行細則第91條第1項第1款「機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置」之規定，而直接圖慶陽公司不法利益之犯意聯絡，謀議由被告吳叠於92年5月28日指示不知情之助理謝琮硯，以被告吳叠名義製作「本系因舉辦築樂系列電腦音樂講習暨發表會，其音樂會籌辦並舉行期間未能配合慶陽數位科技股份有限公司舉行之教育訓練時程，使之延期至5月23日始完成教育訓練……」之不實聲明書及製作不實之教育訓練內容、人員名冊、教育訓練簽到簿，虛偽登載應用音樂學系吳東晏等13位學生已於92年4月3日至同年5月22日參加教育訓練，作為教育訓練已於92年5月23日完成之依據，並擇定92年6月16日安排驗收。92年6月17日，南藝大辦理系爭採購案之驗收，主驗人員為被告吳叠（依政府採購法施行細則第91條第1項第1款所規定之職責為「主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置」），廠商代表為被告林順智。被告吳叠於辦理驗收過程中，明知其擔任主驗人員之上開法定職掌及政府採購法第72條第1項之規定，竟基於前揭與被告林順智之謀議共識，違背其應遵守之上開規定（即政府採購法第72條第1項、政府採購法施行細則第91條第1項第1款），認定慶陽公司已如期於92年5月22日完成教育訓練，使不知情之記錄人員楊振安依主驗人員即被告吳叠之驗收結果，在驗收紀錄「履約」（履約期限係指交貨期限及教育訓練期限，完成履約日期為92年5月22日）欄位勾選『未逾期』，交由被告吳叠等人簽名，然該次驗收發現有部分儀器之型號與契約不符，未能通過驗收，故限慶陽公司七日內改善完畢。南藝大因而於92年7月10日再度辦理驗收，經慶陽公司改正前揭部分儀器型號與契約不符之錯誤後，被告吳叠雖知悉慶陽公司尚有未辦理教育訓練之違背合約不能通過驗收之情形，仍准予驗收合格，並在勞務結算驗收證明書核章，以表示同意讓慶陽公司通過驗收並結案付款之意。嗣南藝大即同意核銷並撥款工程結算款199萬8,000元，而使慶陽公司於明顯未完成履約且依法未能通過驗收之情形下，獲取本不應取得之上開契約金額20％尾款即199萬8,000元價金之不法利益。因認被告吳叠、林順智上開所為，係共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。從而，經本院調查結果，本案並無證據證明被告犯罪(詳下述)，即所援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，自不以具有證據能力之證據為限，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉有上開圖利罪嫌，無非係以：被告吳叠、林順智之供述、證人楊振安、謝琮硯、吳東晏、呂紹倫、闕淑娟、趙令臻、張靖英、林雨辰、林涵婕、蕭佩珊、蔡秉宜、黃惟平等人之證述、南藝大應用音樂學系採購需求簽呈、開標紀錄、契約書、慶陽公司驗收通知函、聲明書、驗收通知、教育訓練內容、教育訓練人員名冊、教育訓練簽到簿、驗收紀錄、勞務結算驗收證明書、現金轉帳傳票等為主要論據。
五、訊據被告吳叠、林順智2人均不否認上開系爭採購案之招標、簽約、驗收等流程經過，惟被告吳叠、林順智2人均堅詞否認有何共同圖利之犯行，各與其辯護人辯稱略以：
(一)被告吳叠：⒈在錄音器材之政府採購案，通常無需進行教育訓練，且本案
系爭採購案契約書雖約定須完成教育訓練及正式驗收合格後，慶陽公司始得請求給付契約金額20％尾款，惟該契約書並未限制教育訓練之方式，嗣因慶陽公司以授課形式之效果不佳、未能符合實際需要，故改採實作方式進行教育訓練，慶陽公司透過協助南藝大所舉辦音樂會之彩排演出，於安裝器材時，學生得以在旁見習、觀摩，故慶陽公司實際上有完成教育訓練。
⒉被告吳叠僅係需求單位主管，其未受採購專業人員之訓練，
亦不具有相關專業資格及證照，不符合政府採購法第95條第1項所稱「採購專業人員」；再者，本案系爭採購案內容僅係採購教學所需之錄音系統等器材，不屬於國計民生之事項。故被告吳叠既非屬政府採購法所規定之採購專業人員，且系爭採購案內容非關國計民生之事項，依最高法院103年度第13次刑事庭會議決議，被告吳叠不具有刑法第10條第2項第1款後段規定之授權公務員身分，自不得以貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪相繩等語。
(二)被告林順智：⒈共同被告吳叠並不具有授權公務員身分，不適用貪污治罪條例，故被告林順智亦無該條例的適用。
⒉慶陽公司於系爭採購案之機器設備交付後，透過設定安裝、
配置期間即陸續安排講解、傳授實務問題解決等之教學訓練，及協助音樂創作發表會，故慶陽公司確已完成教育訓練。⒊依據相關證人、廠商證述，慶陽公司雖然沒有辦法按表操課
，但實質上在設備安裝時間或築樂音樂會電腦音樂創作發表期間，所提供的講解，都符合完成教育訓練，故系爭採購案應已完成教育訓練，退步言之，若認為慶陽公司未完成教育訓練，亦僅係行政履約瑕疵，本件相關器材驗收並無任何瑕疵，故被告林順智仍無貪污治罪條例之適用。
⒋檢察官起訴被告林順智違反政府採購法第72條、政府採購法
施行細則第91條第1項第1款，惟該法第72條係針對採購的財物跟採購的工程驗收，跟契約貨樣是否相符的問題，更有甚者，在不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用等狀況；又政府採購法施行細則第91條第1項第1款，則係規範主驗人員是誰、相關職掌規定，本案系爭採購案有無完成教育訓練係履約條件，而非「採購財物」、「採購工程」，故應無政府採購法第72條、政府採購法施行細則第91條第1項第1款之適用等語。
六、本案本院之審判範圍：查起訴書末載：「被告2人另涉共犯刑法第216條之行使第213條不實文書罪嫌部分，因係7年以下有期徒刑之罪，依95年7月1日修正公布施行前之舊刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權時效期間為10年，再依行使偽造文書罪之本質係即成犯，自開始有行使偽造文書行為時起，該犯罪屬成立，並自彼時起算，滿10年未予追訴者，追訴權時效即完成，依刑事訴訟法第252條第2款規定，此部分即不得再行追訴。被告2人上開行使偽造文書行為時間係於92年間，業已經過追訴權時效期間，然此部分與前揭起訴之犯罪事實為同一案件，為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分。」等情，則被告2人另涉共犯刑法第216條之行使第213條不實文書罪嫌部分，既非在起訴範圍，自不在原審及本院之審判範圍。本院之審判範圍限於被告2人被訴圖利罪嫌部分，合先敘明。
七、得心證之理由：
(一)按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為其構成要件，是該條為身分犯規定，需以圖利之行為人，其具備公務員身分作為前提要件，始能成罪。公訴意旨主張被告吳叠為系爭採購案之主驗人員，依政府採購法施行細則第91條第1項第1款具有法定職掌權限，依照政府採購法第72條第1項之規定，為授權公務員，而其於系爭採購案有圖利慶陽公司之行為，被告林順智則為慶陽公司廠商代表，與被告吳叠間具共同正犯關係而依照刑法第31條第1項規定，論以圖利罪之共同正犯，被告吳叠、林順智2人及其辯護人則均否認被告吳叠具授權公務員身分，並以前詞置辯，【是本案首應予審究者，厥為：被告吳叠是否為刑法上規範之授權公務員？】
(二)按修正前刑法第10條第2項「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「委託公務員」（第二款）。是【現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。雖然立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2項第1款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮】。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，【益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主】；【至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限】。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），【所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞】，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟【應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限】，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。此為本院統一之見解。本諸上揭見解，【任職於公立醫院、學校、事業機構且職務內容非為總務、會計等專業之人員雖有辦理採購，仍不符合公務員有關公共事務、法定職務權限等要件，自非刑法上之身分公務員。又其縱有直接辦理採購事務，依政府採購法規定意旨及法律解釋之原則，因非專業之人員，倘所涉亦非攸關國計民生之事項，應認同非在授權公務員之列】（最高法院103年度第13次刑事庭會議決議參看）。又依政府採購法第71條第2項、第3項規定：「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗」、「機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人」，及政府採購法施行細則第91條第3項規定：「協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員」。可知【經機關首長指派擔任採購事務之主驗人既不得為該事務之承辦人，自非政府採購法所規範之承辦採購人員】（最高法院105年度台上字第2037號判決意旨可資參照）。據此，最高法院於103年度第13次刑事庭會議之後，就依政府採購法辦理採購之公立學校參與人員，已明確界定授權公務員之認定標準，即其如為負責總務、會計等專業之人員，因其承辦業務性質，本身即為刑法上之授權公務員；然如非專門負責總務、會計之專業人員，縱擔任採購案之主驗人，仍需限於該採購案所涉攸關國計民生之事項，始能納入授權公務員之列，而受貪污治罪條例之規範。
(三)經查：
1.被告吳叠於91年至94年間擔任南藝大應用音樂學系系主任，曾於91年10月16日指示助理謝琮硯簽請南藝大總務處辦理系爭採購案，公開招標後由慶陽公司以999萬元得標，雙方於91年11月20日簽訂系爭採購契約，依照系爭採購契約第6、7條規定，採購案如未辦理教育訓練，慶陽公司無法辦理驗收並據以請領尾款；嗣助理謝琮硯於92年5月28日以被告吳叠名義製作教育訓練人員名冊、簽到簿、內容等文件，記載應用音樂學系吳東晏等13位學生已於92年4月3日至同年5月22日參加教育訓練等語，作為如期完成教育訓練之依據；南藝大遂陸續於92年6月17日、同年7月10日辦理系爭採購案之驗收，慶陽公司順利通過驗收而取得系爭採購契約之尾款199萬8,000元等情，為被告2人坦認不爭，並據證人楊振安、謝琮硯證述明確（見調查卷第12至14、15至17頁；偵卷第11至
12、37至39頁），復有南藝大應用音樂學系採購需求簽呈、開標紀錄、契約書、慶陽公司驗收通知函、聲明書、驗收通知、教育訓練內容、教育訓練人員名冊、教育訓練簽到簿、驗收紀錄、勞務結算驗收證明書、現金轉帳傳票等件在卷可稽（見調查卷第83至168、171頁），上情首堪認定。
2.次查被告吳叠擔任南藝大之應用音樂系系主任，依本件案發當時之國立臺南藝術學院組織章程第10條前段之規定，職責在於辦理系務，有該組織章程在卷可稽（見原審卷一第137至139頁），是被告吳叠所擔任之系主任職務，依組織章程規定僅負責辦理系務，其並未專職辦理會計、總務，並非經過考試、訓練、管理而辦理採購之專業人員。
3.而觀系爭採購案之採購需求簽呈上，被告吳叠係於「位主管」批示欄位處蓋用「副教授兼代應用音樂學系主任吳叠」之印章，有該簽呈在卷可考（見調查卷第83頁），復參以被告吳叠於原審審理中自承：「系爭採購案招標時我沒有參與，我是提出需求的設備清單，一直到最後驗收，我有出來主持驗收」、「整個採購案都是總務處安排的」等語（見原審卷一第38頁反面），及證人楊振安先於偵查中證稱：「採購程序由我承辦，需求及使用單位是應用音樂系提出；我只負責系爭採購案的招標、採購、驗收、付款等工作，履約管理是由需求及使用單位應用音樂系負責」等語（見調查卷第12頁正反面）；復於原審審理中證稱略以：「系爭採購案需求及使用單位是應用音樂系，開標過程照簽呈上寫的主持人是吳叠跟總務處組長蔡春風，兩個應該是都有來主持開標，驗收程序中主驗人員是被告吳叠，一般採購程序由需求單位提出需求規格的簽呈，因為考量專業，還有使用單位的需求，簽完後由總務處辦理招標，決標後，由需求單位來做履約管理，完工時檢附完工申請，總務處簽署完工驗收的簽呈，才進入驗收，驗收程序由校長指派的主持人對合約品項進行抽驗，主驗人員不一定是使用單位，也可能派其他單位的人來進行驗收」等語明確（見原審卷一第85至87頁反面），並有南藝大應用音樂學系開標紀錄1份在卷供考（見調查卷第117頁）。由上開證述及證據可知，【系爭採購案之採購為南藝大總務處辦理，被告吳叠僅基於南藝大應用音樂系主任之職責，始擔任系爭採購案之需求及使用單位之主管，及開標主持人、驗收之主驗人員，益徵其非專業採購人員】。
4.被告吳叠既非辦理系爭採購案之專業採購人員，依據上開最高法院決議及判決意旨，需限於系爭採購案所採購之物品攸關國計民生者，始得認被告吳叠就系爭採購案件立於授權公務員之地位，而有貪污治罪條例之圖利罪之適用。然公訴意旨並未說明本件系爭採購案有何涉及國計民生事項之情形，僅以被告吳叠為系爭採購案之主驗人員而具實際影響權限等語為由，遽認其為授權公務員，所為主張是否符合最高法院103年度第13次決議所定之授權公務員定義，已非無疑。再觀系爭採購案所採購之物品，依據系爭採購契約書所檢附之「錄音室暨多媒體電腦教學系統詳細規格表」之記載項目，可知均為應用音樂學系基於教學用途所需之電腦、錄音器材等相關設備，有系爭採購契約書附卷可參（見調查卷第118至160頁反面），【上開物品雖可認係大學教育特定之系所科目供教學所需，然究非與一般民眾日常依賴如水利、油電、醫療等足以影響國計民生之事項有所關連，難認攸關國計民生】，是不具採購專業之被告吳叠，要非屬依據政府採購法辦理採購等從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」，自不得以貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪相繩。
(四)又被告吳叠於本件案發時僅為國立大學應用音樂系之系主任，而兼任系爭「非屬攸關國計民生事項之採購案」之主驗人員，並不具備授權公務員身分，其所為自無從構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之構成要件，已如前所述，是【僅屬一般民間廠商代表之被告林順智，自並無與之成立貪污治罪條例圖利罪之共同正犯之餘地，而亦不成立犯罪】，至為灼然。
(五)綜上，本院既認定被告吳叠並不具備授權公務員身分，則公訴人所提出被告吳叠、林順智之供述、證人楊振安、謝琮硯、吳東晏、呂紹倫、闕淑娟、趙令臻、張靖英、林雨辰、林涵婕、蕭佩珊、蔡秉宜、黃惟平等人之證述、南藝大應用音樂學系採購需求簽呈、開標紀錄、契約書、慶陽公司驗收通知函、聲明書、驗收通知、教育訓練內容、教育訓練人員名冊、教育訓練簽到簿、驗收紀錄、勞務結算驗收證明書、現金轉帳傳票等供述、非供述證據，自均不足為不利被告2人之認定。
(六)至系爭採購案若認尚未完成教育訓練，被告2人上開所辯應已完成教育訓練云云不足採信，而引申之圖利罪雖認定不成立，有如前述，惟是否可認構成刑法之詐欺或背信罪？查公訴意旨認被告2人共同以不實之教育訓練文件，使慶陽公司順利通過驗收而得以取得尾款等語，似有認被告2人另涉詐欺、背信等罪之情形，然此部分並未經檢察官具體說明起訴法條及構成要件，難認屬本件審理之範圍，況依95年7月1日修正公布施行前刑法第80條第1項第2款之規定，該等罪之追訴權時效均僅為10年，本案犯罪行為時為92年7月間（慶陽公司取得尾款時），檢察官遲於104年9月22日起訴，是此部分縱然成罪，亦已罹於10年之追訴權時效。附此敘明。
八、綜上所述，被告吳叠並非刑法所規範之授權公務員，尚無從構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之構成要件，被告林順智亦無與之成立共同正犯之餘地，從而，依卷內證據綜合判斷，本件公訴人起訴所引用之證據，均不足以使本院形成被告2人共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之有罪確信，揆諸前開說明，自應依法為被告2人無罪之諭知。
九、從而，原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，並無違誤，檢察官上訴意旨稱：㈠最高法院103年度第13次刑事庭會議決議之內容能否適用於本件，所使用限縮授權公務員範圍之要件是否明確，仍有疑問：1、該決議所欲處理者，依最高法院院長提議所示，乃「公立大學教授受政府、公立研究機關（構）或民間之委託或補助，負責科學技術研究計畫，由學校出面簽約，受託或受補助之研究經費經撥入學校帳戶，其辦理採購事務，是否具刑法公務員身分？」之問題，而本件系爭採購案，依卷附南藝大應用音樂系民國91年10月16日簽呈說明「一」所示（警卷第83頁參照），其經費擬由教育部專案補助之「音樂教學設備改善計畫」經費支應，顯非上開決議所指類型甚明，亦與科學技術基本法第6條第4項「公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體接受第一項政府補助、委託或公立研究機關（構）依法編列之科學技術研究發展預算辦理採購，除我國締結之條約或協定另有規定者外，不適用政府採購法之規定。‧‧‧」無關。從而本件公訴意旨所指涉之犯罪事實，並無排除適用政府採購法規定之法源依據。2、上開決議於103年8月12日作成後，最高法院對於非屬該決議範圍內之案例類型，仍直接適用政府採購法及刑法相關規定，判斷承辦查驗、驗收之被告是否屬於刑法及貪污治罪條例上之公務員。例如104年4月16日作成之最高法院104年度臺上字第1036號判決即認為「『其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限』之人員，即學理上所指『授權公務員』。此類型公務員，並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有『依其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限』，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。此類『授權公務員』，依立法理由說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員；依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所定『其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限』之人員。關於依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。」本件起訴書就被告吳叠係刑法上之授權公務員之說理，亦與此則判決相同。3、「國計民生」之要件，並非刑法學界之通說，且屬不確定法律概念，復與圖利罪之保護目的未盡相符，不應採用：況且最高法院上開決議用以限縮授權公務員概念之「所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限」一節，不僅就「攸關國計民生等民眾依賴者為限」之設限，究為何學者所主張，何以屬於學界通說，語焉不詳，「國計民生」更屬不確定概念，其內涵與外延為何，該決議俱未闡釋，其適用已違反刑法明確性原則。學說上就圖利罪所保護法益，固有認為係對於公正執行公務行為之侵害者，或有認為乃對於一般社會大眾對於公正執行職務信賴之侵害者，惟均未採所謂「國計民生」之限縮要件。實則科學技術基本法第6條第4項修正後，依該規定及前揭既有之刑法學說，處理上開決議論及之相關案件，當可解決問題，上開決議增設「國計民生」之要件，實無必要，更不應擴張其適用範圍至非屬該決議探討之不法類型以外之個案中。㈡承上所述，公訴意旨主張被告吳叠為公務員，被告2人因而涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款共同圖利罪嫌，始與立法本旨相符。原審判決援引最高法院103年度第13次刑事庭會議決議之內容，認定本件被告2人無罪，不僅在適用範圍之層次已有誤解，所引該決議增設刑法、政府採購法及科學技術基本法所無要件部分，更不無違法之嫌。綜上，原審為被告2人無罪之諭知，難認判決允當等語。經查所述純係檢察官個人之法律見解問題，核與本院上開認定之結果不符，是其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)本件被告不得上訴。
書記官 王雪招中 華 民 國 106 年 7 月 31 日刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。