臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度抗字第70號抗 告 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受 刑 人即 被 告 謝嘉文上列抗告人因受刑人竊盜案件聲請更定累犯之刑，不服臺灣雲林地方法院中華民國106年2月21日裁定（案號：106年度聲字第83號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
謝嘉文犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人即被告謝嘉文前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以98年度聲字第169號裁定合併定應執行刑有期徒刑3年3月確定，於民國100年11月9日執行完畢出監。嗣受刑人於105年5月10日又犯竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以105年度易字第560號判決（下稱原判決）判處有期徒刑4月確定在案。受刑人前揭再犯罪情形與刑法第47條第1項所定累犯要件相符，且係於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、原裁定意旨略以：原判決理由中已敘明「被告前因竊盜案件，於102年7月29日經本院以102年度港簡字第126號判決有期徒刑5月確定，與本院102年度易字第107號、102年度易緝字第4號案件及臺灣嘉義地方法院之102年度易字第327號判決合併定應執行刑，於104年9月8日假釋付保護管束，然於付保護管束期間再犯施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，緩起訴期間至107年4月27日，因緩起訴期間尚未經過，復犯施用毒品案件，則撤銷緩起訴處分後，該案判決結果如何，將影響前案緩刑是否撤銷？是否執行完畢？是本件於前案是否執行完畢尚未確定時，尚難逕認本件犯行構成累犯，爰不依刑法第47條第1項加重其刑」等語，就受刑人是否為累犯已經為明確之審認，雖就前因竊盜罪經判處有期徒刑3年3月確定、於100年11月9日執行完畢之執行紀錄未予載明，然該部分之前科資料，依原審判決時之臺灣高等法院被告前案紀錄表已有明確記載，並非於裁判確定後始發覺，檢察官依法聲請更定其刑，與刑法第48條規定不合，而裁定駁回其聲請等旨。
三、抗告意旨略以：原判決對於受刑人前於100年11月9日執行完畢之事實隻字未提，顯然疏未發現及此累犯事實；而依受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，受刑人於100年11月9日執行完畢後，另因案經臺灣雲林地方法院裁定定應執行有期徒刑2年11月確定，入監執行後假釋付保護管束於105年1月29日期滿未撤銷而視為執行完畢，原判決未發現此期滿未經撤銷，而應就原判決論以累犯事實；原判決就上開二次累犯事實，未予審酌，原裁定逕認原判決已說明不構成累犯為由，駁回檢察官更定其刑之聲請，自有未合，爰請撤銷原裁定，逕為更定其刑之裁定等旨。
四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段定有明文。又按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第336、417號裁定參照）。經查：
(一)受刑人前因竊盜及贓物案件，分經臺灣雲林地方法院以①97年度易字第723號判決判處有期徒刑8月確定；②97年度易字第823號判決判處應執行有期徒刑5月確定；③97年度易字第882號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定；④97年度易字第959號判決判處有期徒刑7月確定；⑤97年度六簡字第352號判決判處有期徒刑4月確定。上開案件，經臺灣雲林地方法院以98年度聲字第169號裁定應執行有期徒刑3年3月確定，於100年11月9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；茲受刑人於105年5月10日凌晨1時10分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○○○號「福德宮」處，竊得香油錢新臺幣700元，而犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，經原判決判處有期徒刑4月，亦有被告前案紀錄表、原判決存卷可佐，足見受刑人係於100年11月9日執行完畢後，5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯；上開①至⑤之罪，經定應執行刑後，於100年11月9日執行完畢之前案紀錄，已有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附於原判決卷內，原可得發覺其為累犯，於審判時疏予注意，依前揭說明，顯然於裁判時實際上尚未發覺。
(二)原裁定雖以原判決已敘明：被告前因竊盜等案件，經臺灣雲林地方法院、臺灣嘉義地方法院分別判處罪刑，並經定應執行刑有期徒刑2年11月，於104年9月8日假釋付保護管束，然於付保護管束期間再犯施用毒品，經檢察官為緩起訴處分，尚在緩起訴期間，可能遭撤銷假釋，影響前開應執行刑有期徒刑2年11月是否假釋期滿視為執行完畢之認定，不符合累犯要件等旨，認原判決就是否成立累犯已為明確之審認云云；然原判決應成立累犯，業如前述，上開應執行刑有期徒刑2年11月之假釋有無遭撤銷，於原判決是否成立累犯，並無影響；至於上開①至⑤之被告前案紀錄，雖有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附於卷內，原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，依前揭說明，仍不能謂已發覺。
五、綜上，原裁定駁回檢察官之更定其刑之聲請，即有未合，檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，核有理由，自應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第2項所示。至確定判決主文諭知之沒收及其他部分，非聲請更定之範圍，爰不另附記，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第413條後段，刑法第48條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 106 年 3 月 22 日