臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度聲再字第73號再審聲請人即受判決人 林秉弘（原名林盛哲）選任辯護人 蕭仰歸律師
吳依蓉律師上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院102年度重上更㈣字第13號判決聲請再審（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第7402、7448、10090、14580號；一審案號：臺灣臺南地方法院89年度訴字第128號），本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：聲請人即受判決人林秉弘因發現下列新事實或新證據，足認有應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之再審事由：
㈠本院102年度重上更㈣字第13號確定判決（下稱原確定判決
）事實認定聲請人因興玉工程有限公司（下稱興玉公司）為避免無法如期出土，造成違約罰款，又為獲取更多土石交易契約，因此授意郭建志於申請土石採取許可證時，於原確定判決附表壹編號1、2、3所示之土石採取場設計案中虛偽登載各樁與樁間之「距離（即兩處斷面間之距離）」、「斷面積」、「平均斷面積」及「土方量」等不實數據，浮報預定採取之土方數量共達計2,554,277.6立方公尺。惟聲請人於原審即一再主張伊獲和源農場同意提供約110公頃土地，土方蘊藏量達數千萬立方公尺，實無浮報預定採取土方數之動機及必要，然原確定判決卻以附表壹編號1所示耿正工程有限公司（下稱耿正公司）「土方數量計算表」、編號2興玉公司「土方數量計算表」之記載、證人劉文岳於原法院更三審之證述等證據資料，為不利聲請人認定之依據，並據以指駁聲請人之辯解不可採。
㈡依原確定判決理由記載，顯已認定聲請人經授權得以採取土
石之土地係坐落臺南縣○○鄉○○段975、976、977、978、
979、980、981、982、1000-4、1000-5、1000-7、1000-8、1000-11地號，面積合計73.5754公頃；甚且聲請人於委託郭建志申請土石採取許可證之前，本即選定在上開面積約71公頃之崎頂段1000-11地號土地內取土（即原確定判決附表壹編號1部分）；另依原確定判決附表壹編號2、3記載，聲請人獲准採取土方之土地則為同段1000-8及995-7等地號土地；從而聲請人獲得前開授權並為前述選定及核准後，其得以自上開1000-11、1000-8及995-7等地號土地採取之土石之總量究係若干？即關係聲請人有否要求郭建志浮報預定採取土方數之動機及必要，以及郭建志再如原確定判決附表壹編號
1、2、3所示土石採取計畫書內「土方數量計算表」所載之土方數量是否有浮報情事？此項事實及證據，若得以推翻原確定判決所認聲請人確有浮報動機及必要等事實，即顯屬得合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之聲請人應否受無罪判決之事時及證據。
㈢聲請人為釐清前述一意，查證僅僅在坐落崎頂段1000-11地
號土地內取土，得以採取之挖方量究有若干，乃委請森山工程顧問有限公司技師郭玉麟就坐落崎頂段1000-11等15筆地號土地鑑定，依據法規規定於該15筆土地內，可供土石採取之土石量究係若干，並另請國立屏東科技大學就此項鑑定結論為覆核；經鑑定及覆核結果，以崎頂段1000-11地號土地內之採取面積與總採取面積比例核計，該地號土地內依據法規可採取土石3,998,592立方公尺，顯已超過原確定判決所認定之郭建志如附表壹編號1、2、3等3案預計開採土方之總數量3,697,947立方公尺；遑論依計畫書於1000-11地號土地內開採之土方量不過1,494,620立方公尺，甚至不及上開土地內得採取土方量之41％；則於原確定判決認定聲請人委託郭建志申請土石採取許可證之前，其本即選定之土地內，依據法規規定可供採取土石量既已達3,998,592立方公尺，聲請人何庸要求郭建志浮報預定採取之土方數量。
㈣上開事實係聲請人於原確定判決前一再主張而未經原審查證
明白者，聲請人現已取得足以證明上開事實確實存在之前述新證據，則該等新事實及新證據，應足以構成刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之聲請再審事由。
二、按刑事訴訟法第420條於104年2月4日修正公布，同年月6日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1項第6款由原規定「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。又參諸上開條文之修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。至所謂「新事實」則必須為法院未曾判斷過之事實，例如法院原所使用的鑑定方法錯誤，或是判決後已有新的鑑定方法、技術或儀器或新的科學知識或理論等新的鑑定技術；新證據，係指法院未曾判斷過之證據資料，如證人另案之證述筆錄均屬之。換言之，所謂之「新事實」或「新證據」，應係業已存在之「新事實」、「新證據」等資料本身，既非僅聲請人片面主張之事實，亦非其所執須待調查後足以證明其所主張事實之「證據方法」。縱寬認新事實、新證據之概念涵攝範圍，將聲請人主張之待證事實、證據方法亦認屬「新事實」、「新證據」，並認此一「新待證事實」、「新證據資料」，是否實在，對原確定判決認定之事實影響如何，受理再審聲請之法院，於必要時，得依職權為適當之調查，則亦須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決認定聲請人與同案被告郭建志、莊宜蓁（原名莊
冠美）共同犯連續行使業務登載不實文書罪，主要係依憑臺灣臺南地方法院檢察署南檢讓字第1607號通訊監察書及通訊監察譯文記載：謝榮南於主管機關前往檢查之前，通知郭建志準備「切結」各公司已開採之土方數量、供應何工程使用等語，以及證人即同案被告郭建志於調查站詢問及偵訊時供稱：亞力公司部分以該計算方式核算後，實際土石採取數量應為524,347立方，但我在計畫書內填寫為1,523,347立方，並報請台南縣政府核准，浮報999,000立方公尺；興玉、耿正及亞力公司這3個土場共浮報250萬方，我有說山較飽，2甲內約可採40萬方，若4甲左右可採100多萬方。我承認在採土計畫書上浮報土方數額，是在計畫書要完成時，在斷面面積高估等語，以及聲請人及同案被告莊宜蓁均供承聲請人為耿正公司、興玉公司、亞力公司之實際負責人，而莊宜蓁與聲請人為同居關係，並身兼聲請人之特別助理；另聲請人供稱其於委託郭建志申請土石採取許可證時，對土石採取有時間及數量壓力之問題；而莊宜蓁就委託郭建志申請土石採取許可證時，特別向郭建志強調需於短時間內取得相當數量之土方乙節，亦與聲請人為一致之陳述；並對照興玉公司與新亞公司於85年2月15日簽訂「工程名稱：二高後續計劃臺南環線第C369Z標新化系統交流道及新市路段工程借土挖運」之發包工程承攬單、工程明細表及借土挖運工程合約，足認聲請人供述其為能如期供土，避免違約，乃要求郭建志設法在最短時間內取得最多土方量之土石採取許可之動機；並衡以聲請人自80年間即開始經營土方之實務經驗，且原擬提供崎頂段100多公頃山坡地作為申請採取土石之區域，對於郭建志建議以規避環境影響評估，採小面積、多家公司申請之方式，達成聲請人經營之公司「大量、快速」取得土石之需求，聲請人、同案被告莊宜蓁並為此同意給付高於其他顧問公司之服務報酬予郭建志等情，堪認郭建志以規避環境影響評估方式申請土石採取許可證，並於其上開業務上製作文書浮報土方數量，顯係為配合聲請人、同案被告莊宜蓁「大量、快速」取得土石之目的，應屬明確。再稽諸證人即同案被告郭建成於調查站及偵訊時供述：莊宜蓁表示2甲多之土地僅能採取40多萬立方公尺之土方，卻欲以4甲多土地採取100多萬立方公尺等語，認定聲請人與同案被告莊宜蓁顯然具有浮報不實土方數量之犯意甚明。再對照聲請人為求能順利如期履行其與業者簽訂之供土契約，避免因違約遭高額違約罰款，先以規避環境影響評估方式，以達快速取得土石採取許可證，再逾越核定採土區面積而為大規模之土石開採而陸續供應土方之前因後果，堪信證人郭建成前揭證稱伊浮報預定採取土石數量，係因應聲請人、同案被告莊宜蓁之要求，並因聲請人給付高額酬金，乃於如附表壹所示耿正公司、興玉公司、亞力公司土石採取計畫書虛偽登載不實之土方數量向臺南縣政府申請土石採取許可證等語，顯非虛構誣指之詞，要屬可採；而郭建志復於審理時亦證稱：這是我在台南縣第一次要土方申請，當時有很多的要件及規定出來，我第一次承接這種業務等語，足見郭建志於承辦本件土石採取許可證申請時，顯無聲請人所稱其團隊堅強專業之情形。則以郭建志既係於台南縣首次承辦此類土石採取許可證申請業務，聲請人、同案被告莊宜蓁卻願意付出較一般申辦行情更高之酬勞予郭建志，無非係因郭建志同意為其等浮報不實之土方數量而承受刑罰風險所致，益見郭建志上開係因聲請人、同案被告莊宜蓁要求其浮報土方數量，始於土石採取計畫書上為虛偽不實登載之證述，應可採信。經整理統計耿正公司及興玉公司出土予各需土標案結果，耿正公司（○○○鄉○○段○○○○○○○○號）在88年8月31日前，合約土方數量總計為3,217,357立方公尺，實際出土數量總計達1,416,105立方公尺；另興玉公司合約土方數量總計為1,460,280立方公尺，實際出土數量總計則為186,462立方公尺。換言之，僅依郭建志所製作之土石採取計劃書內之「土方數量計算表」，耿正公司可簽訂之合約供土數量即可從1,494,320立方公尺暴增至3,217,357立方公尺，實際出土數量總計1,416,105立方公尺，亦已逼近原申請核准之1,494,320立方公尺；而興玉公司簽訂之合約供土數量則從680,280立方公尺暴增至1,460,280立方公尺；實際出土數量雖尚未達郭建志原先在「土方數量計算表」記載之680,280立方公尺，惟亦已逾實際可採土石數量142,786.1立方公尺。準此，倘郭建志依法律規定覈實計算土石採取計劃書內之「土方數量計算表」所記載之土方總量，耿正公司或興玉公司於參與各需土標案投標時，因資格不符，即無從得標，亦無從供應遠逾實際可開採土石量之土方。則郭建志高估數據、虛增土方總量之目的，顯係為尋求主管機關核准更多之土石採取數量；經主管機關核准後，該虛增之土石採取數量，可使聲請人、同案被告莊宜蓁在市場上交易，獲取更多之交易金額獲利自明。而聲請人供稱：因為三個土石採取場可以供應的土石過剩，超過369標的土方供應量，所以才又跟臺南科技工業區、南二高366、367、370標、和順寮農場簽訂土方供應契約等語，益徵聲請人、同案被告莊宜蓁確有要求郭建志浮報土方數量之動機。而聲請人其餘所辯均不可採，因此，郭建志接受聲請人、同案被告莊宜蓁之高額酬金，於附表壹所示計畫書浮報預定採取土石數量，係為符合聲請人、同案被告莊宜蓁以小面積申請土石採取許可證，達到「大量、快速」採取土石而如期履行供土合約之要求，而共同為上述違法行為。因而論以聲請人共同犯行使業務登載不實文書罪刑，已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。且就聲請人所辯各詞如何不可採信等節，亦依據卷內訴訟資料逐一指駁綦詳，有該判決書在卷可稽，復據本院調取全案卷宗核閱無訛。
㈡聲請人固提出經國立屏東科技大學覆核之森山工程顧問有限
公司技師郭玉麟就坐落崎頂段1000-11等15筆地號土地鑑定，依據法規規定於該15筆土地內，可供土石採取之土石量究係若干之估算報告書（見本院卷第93-199頁），主張有新事實、新證據，然依上開估算報告書僅能認定：崎頂段975、9
76、977、978、979、980、981、982、982-1、1000、1000-
11、1000-23、1001、9527地號等15筆地號土地，面積共約
73.8公頃，其中適宜供土石採取土地約50公頃，經計算可供土石採取蘊含量約4,160,289立方公尺等情（見本院卷第107、113頁），惟原確定判決依據上述事證詳為勾稽，乃認定聲請人因與他公司訂有借土挖運工程合約，為能如期供土，避免違約，乃要求郭建志設法在最短時間內取得最多土方量之土石採取許可之動機，且郭建志倘依法律規定覈實計算土石採取計劃書內之「土方數量計算表」所記載之土方總量，耿正公司或興玉公司於參與各需土標案投標時，因資格不符，即無從得標，亦無從供應遠逾實際可開採土石量之土方。因此，依聲請人所提出之估算報告書縱能證明「上開土地可供土石採取蘊含量約4,160,289立方公尺」，惟無法推翻原確定判決所認定聲請人為能如期供土，避免違約，乃要求郭建志設法在最短時間內取得最多土方量之土石採取許可之動機，因此，尚不足以動搖原確定判決就聲請人「聲請人因興玉公司承接大量土方訂單，且已繳交高額履約保證金，聲請人、同案被告莊宜蓁一方面為避免無法如期出土，造成違約罰款，一方面為獲取更多土石交易契約，竟授意郭建志於申請土石採取許可證時，浮報預定採取之土方數量」之事實認定，而使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。
四、綜上所述，聲請人上開聲請意旨所指事實及提出聲請再審之證據，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無足以動搖原確定判決，使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款、同條第3項之要件不符，聲請人據此聲請再審，俱為無理由，應予駁回。又聲請再審既經駁回，則其聲請停止刑罰之執行，即失所依據，應併予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 王慧娟法 官 林福來以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 楊雅菱中 華 民 國 107 年 3 月 2 日