臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度聲更(一)字第526號聲明異議人即受 刑人 陳正發上列聲明異議人即受刑人因殺人等案件，對於臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官96年9月6日之指揮執行（96年執丁字第81號），聲明異議，裁定後經最高法院撤銷發回，本院裁定如下：
主 文臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官於中華民國96年9月6日核發之96年執丁字第81號執行指揮命令，應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人(下稱受刑人)因殺人案件，經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官以96年執丁字第81號執行指揮書執行；然其於民國78年間因涉嫌殺人案件逃亡至中國大陸，期間經臺灣雲林地方法院通緝，刑事警察局並以受刑人為重大要犯，依兩岸司法互助協議，函請大陸公安部門逮捕受刑人，致受刑人於90年8月即遭南京公安部門逮捕、收容，並於90年9月21日移轉至廣東汕頭看守所收容，等待台灣當局押解回台灣，未料刑事警察局迄91年10月14日始押解受刑人返國接受司法審判，經本院以95年度上重更㈤字第433號判決判處無期徒刑、最高法院駁回上訴確定，參照臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條之1第7項、修正前同條例第18條規定意旨，未依法將受刑人於大陸地區遭公安逮捕、拘留、解送回台灣前之收容期間，折抵計算已執行之期間內，而有指揮執行不當之處，爰依法向鈞院提出聲明異議云云。
二、查受刑人聲明異議之臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官96年9月6日96年執丁字第81號執行指揮命令，係依本院95年度上重更㈤字第433號刑事判決、最高法院96年台上字第4400號刑事確定判決執行，故本院為諭知受刑人裁判之法院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開執行指揮書在卷可按，是受刑人以檢察官執行之指揮命令為不當而依刑事訴訟法第484條規定向本院聲明異議，自屬適法。
三、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。刑罰之執行，由檢察官以指揮書附具裁判書為之，為刑事訴訟法第457條第1項、第458條所明定。刑法第37條之2第1項明定「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第四十二條第六項裁判所定之罰金額數。」（按：104年12月30日總統令公布刪除，自105年7月1日施行之刪除前刑法第46條第1項設有相同規定），刑法第77條復規定「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄（第一項）。…無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入第一項已執行之期間內（第三項）。」〈按：依刑法施行法第7之1條第1項前段規定，於86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1月28日修正公布自同年月30日施行之刑法第77條；而83年1月28日修正公布之刑法第77條同設有「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾二分之一後，由監獄報請法務部，得許假釋出獄（第一項前段）…無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內（第二項）…」之規定〉。【是檢察官於簽發執行指揮書時，應詳細填載受刑人於裁判確定前受羈押之起迄日期及總日數，俾利有期徒刑、拘役、罰金刑期之折抵及無期徒刑已執行期間之計算，以確保受刑人之權益。倘檢察官於執行指揮書內不予填載，或所填載之羈押起迄日期及總日數與受刑人實際受羈押情形不符，而已影響受刑人相關期間之折抵、計算者，受刑人自得對之聲明異議】，以為救濟。
四、按裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或刑法第42條第6項裁判所定之罰金額數。又羈押期間自簽發押票之日起算。但羈押前之逮捕、拘提期間，以1日折算裁判確定前之羈押日數1日。分別為刑法第46條第1項、刑事訴訟法第108條第4項所明定。所稱裁判確定前羈押之日數，及得折算為裁判確定前羈押日數之拘提、逮捕期間，均係指依本案所受之羈押，及本案羈押前之逮捕、拘提期間而言，不包括因他案或其他原因所受之逮捕、拘提及羈押期間在內。至於刑事被告或犯罪嫌疑人，於犯罪後潛逃至我國司法權所不及之國外，嗣經遣返回國接受偵查、審判，其於遭遣返前在外國遭受拘禁之期間，得否於有罪裁判確定後折抵刑期，法無明文。惟依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會於98年4月26日簽署，同年月30日經行政院核定，並函立法院備查之「兩岸司法互助協議」第2章第6點規定，兩岸關於刑事犯、刑事嫌疑犯之遣返，係經雙方同意，依循人道、安全、迅速、便利原則，在原有基礎上，增加海運或空運直航方式遣返，並於交接時移交有關卷證（證據）、簽署交接書。由此可知，兩岸為利緝捕遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，必經蒐證、人別訊問、逮捕後之拘留等程序，迨雙方作業完成始適時遣返；從而，於等待遣返期間，並不排除實施相關拘留之必要。又我國現行法制，對於大陸地區公安部門依該協議所為拘留期間，雖未設有視同羈押之規定，然司法院釋字第166號及第251號解釋，已釋明由警察官署裁決之拘留、罰役、送交相當處所之處分，均係關於人民身體自由所為之處罰或限制，應改由法院依法定程序為之，以符憲法第8條第1項保障人身自由之本旨。另98年4月22日制定公布，並自同年12月10日施行之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（合稱為「兩公約」）施行法第2條、第3條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」，而公民與政治權利國際公約第9條亦同有保障人身自由之規範。綜上，【參酌上開解釋、公約意旨，刑事犯、刑事嫌疑犯於裁判確定前，於大陸地區公安部門拘留期間，既已限制其人身自由，自應視同羈押，納入有期徒刑、拘役、罰金刑期之折抵及無期徒刑已執行期間之計算，始符人權保障之旨】。（最高法院106年度台抗字第443號裁定意旨參照）
五、經查，本件受刑人聲明異議意旨所指，其曾因本院95年度上重更㈤字第433號判決判處無期徒刑、最高法院96年度台上字第4400號判決駁回上訴確定之殺人案件逃亡至大陸地區，經刑事局依兩岸司法互助協議函請大陸地區公安部門予以逮捕，致其於90年8月間至91年10月14日遭拘留在大陸地區等情，倘若屬實，則揆諸首揭說明，其在判決確定前逾一年部分之羈押日數，依83年1月28日修正公布之刑法第77條第2項規定，既應算入同條第1項有關假釋之已執行期間內，檢察官自應將其羈押起迄日期及總日數填載在系爭指揮書，以免影響其日後有關假釋之權益。次查，本院95年度上重更㈤字第433號判決及最高法院96年度台上字第4400號判決，均記載「上訴人（即受刑人）於案發後逃亡至大陸地區，經臺灣雲林地方法院於78年間發布通緝，迄91年10月14日，始經大陸地區遣返接受審判。」等情，有該判決書可考，則上開受刑人聲明異議意旨所指之情，尚非不可採；又本件臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官於96年9月6日核發之96年執丁字第81號執行指揮書，其「羈押及折抵日數」欄係記載「91.
10.14到96.08.15共1767日」，有該執行指揮書在卷可稽，則其作成時間係在上述98年「公民與政治權利國際公約」公布施行及98年「兩岸司法互助協議」簽署核定之前，是其內容顯然【未及考量】「公民與政治權利國際公約」中有關保障人身自由之規範，以及海峽兩岸在簽署「兩岸司法互助協議」後所生之實質影響，而與上開最高法院106年度台抗字第443號裁定旨趣不符。綜上，受刑人以執行檢察官未依法將其於大陸地區遭公安逮捕、拘留、解送回台灣前之收容期間，折抵計算於已執行之期間內，而有指揮執行不當之處，而向本院聲明異議，核為有理由，自應由本院將上揭檢察官之執行指揮命令予以撤銷。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 王雪招中 華 民 國 106 年 6 月 30 日