臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度聲字第862號聲 請 人即 被 告 陳能群選任辯護人 邱基峻律師
賴柏宏律師上列聲請人因本院105年度上更一字第18號違反通訊監察保障法案件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告陳能群於本院105年度上更一字第18號案（下稱原案）審理中，承審受命法官侯廷昌有下列偏頗之虞：(一)主觀偏頗：於105年8月25日、10月20日、12月1日、106年2月9日等期日，明示或暗示若被告不與自訴人達成和解並認罪，將取消被告第一審判決緩刑之宣告，並從重量刑，以影響被告之公務人員身分；並於準備程序進行中，強逼被告需無條件向自訴人道歉、賠償、取得諒解、且為認罪之表示等事由，以達簡易製作裁判書之目的。(二)法庭錄音過程，遭中斷錄音，未就連續始末錄音情形如下：
①105年8月25日庭訊光碟錄音時間為2分18秒、3分39秒、4分01秒法官發言內容有遭刪去。②105年10月20日庭訊時間約1個半小時，但錄音內容只有16分15秒，且過程中法官二次口頭下令「錄音關掉」、「關掉」之語音離奇消失，法官要求被告需陳報明確道歉方式、賠償金額、和解方案之發言內容均遭刪去，有遭人工節錄及未連續始末錄音。③105年12月1日、106年2月9日錄音內容均有法官發言未結束，錄音遭中止情況；105年12月1日開庭時，在錄音時間1時20分41秒時，明確下令「最後這段不用錄音，被告如果你認為」錄音隨即中斷，之後又於錄音時間1時20分45秒時恢復錄音，至1時30分32秒方結束庭訊錄音；其中106年2月9日稱：在伊這庭如被告未與被害人和解又不認罪，不會緩刑等語，亦遭刪除，上開情事，經被告於106年8月23日獲本院核發法庭錄音光碟始知悉上情。綜上，爰依刑事訴訟法第18條第2款、第19條第2項聲請法官迴避。
二、按「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：（中略）..二、推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」、「前條第二款情形，如當事人已就該案件有所聲明或陳述後，不得聲請推事迴避。但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限」，刑事訴訟法第18條第2款、第19條第2項各有明文；聲請意旨略以受命法官於105年8月25日、10月20日、12月1日、106年2月9日準備程序，有強逼道歉、和解賠償、認罪等主觀偏頗之虞等事由，經被告於106年8月23日獲本院核發法庭錄音光碟始悉上情，主張知悉在後云云。然查：被告於106年9月30日具狀聲請迴避之前，受命法官與當事人間之法庭活動，經本院調取原案卷宗（即本院105年度上更一字第18號），就筆錄記載逐一檢視如下：
(一)於105年8月25日庭訊過程，經受命法官諭知自訴人與被告另有要事，無法到庭，僅選任辯護人到庭，另訂105年10月20日續行準備程序（原案卷一第143-144頁），並無任何對被告為強逼和解、認罪、道歉等情事可言。
(二)於105年10月20日經受命法官當庭諭知：「法官諭知促成被害人與被告之間的和解，依照法官倫理規範第12條第3項：
法官得鼓勵、促成當事人進行和解、調解或以其他適當方式解決爭議，但不得以不當之方式為之。今天傳喚被害人及被告到庭，就是要試行和解，是否達成和解方案，讓被害人正常的法律關係。以下的庭訊，試行和解，書記官毋庸逐字製作筆錄」，嗣經試行和解後，受命法官再諭知「庭訊繼續」，被告當庭表示：「會找時間再與自訴人洽談和解事宜」，在庭辯護人隨即表示「同被告所述」、自訴人及自訴代理人均表示「同意」（原案卷一第185-186頁），對受命法官於庭訊過程指揮訴訟、促成和解，已然知悉並表同意。
(三)被告於105年12月1日準備程序庭訊過程，表示：伊有二次找主任（按：即自訴人）談，誤會已釐清，因伊堅持清白，無法和解等語，自訴人亦表示：確有談和解，但伊認為要和解須認罪，故無法達成（原案卷一第236頁），於106年2月9日續行準備程序，進行爭點及不爭執事項整理（原案卷一第309-317頁），因自訴人要求認罪而未達成和解，續行準備程序等情事，亦知悉無疑。
(四)綜上，前開歷次準備程序，受命法官表達促成和解之後，被告當庭同意，並於庭後向自訴人尋求和解、道歉，對受命法官促成和解、道歉、甚或認罪以獲輕判等情，就此事由已知悉、同意並於訴訟上有所聲明或陳述，不論有無聽取法庭錄音光碟，並無二致，要不能於105年8月23日聽取錄音光碟後，另以遭錄音刪除之疑問，與知悉受命法官促成和解一事，混為一談，而謂知悉在後；準此，被告以此主張受命法官主觀上有偏頗之虞，依前開說明，程序上已於法不合。
三、又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，司法實務見解略以有「具體事實足認偏頗之情形」為限（最高法院18年抗字第149號判例）、或如「法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者」、或指「以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者；至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避」（最高法院19年抗字第285號、79年台抗字第318號判例參照）。被告要以受命法官於105年8月25日、105年10月20日、105年12月1日、106年2月9日錄音內容，遭刪除、節錄，有偏頗之客觀情形云云，惟查：
(一)「法庭錄音、錄影內容，應保存至裁判確定後二年，始得除去。但經判處死刑或無期徒刑確定之案件，其保存期限依檔案法之規定。法庭錄音、錄影內容儲於數位媒體者，案件終結後由各法院資訊室保管。」法庭錄音錄影及其利用保存辦法第9條定有明文；又本院資訊室依司法院統一建置之「法庭數位錄音管理系統」，法庭數位錄音檔案，於開庭後立即上傳至本院資訊機房內之網路儲存器上保存，並由資訊室統一負責管理；當事人申請交付法庭錄音光碟時，於該案件承辦法官核准後，由書記官以書面通知閱卷室承辦人員，透過「法庭數位錄音管理系統」將應交付之錄音檔案下載並燒錄至光碟片後交付；案件承辦法官及書記官雖可透過「法庭數位錄音管理系統」線上調取法庭數位錄音檔案，惟無權限修改儲存於網路儲存器上之原始錄音檔案，亦經本院資訊室106年12月7日函覆，並檢附「105年度上更（一）字第18號案件歷次庭期開庭錄音起迄明細」佐參；依上開起迄明細，無論開始錄音、結束錄音時間、實際錄音時間長短為何，均由「法庭數位錄音管理系統」直接建置紀錄，要無可能庭後由法官或書記官刪修之可能，被告徒憑一己臆測，謂實際錄音時間甚短，有遭刪改節錄云云，自有誤會。
(二)按「法庭開庭時，除法律另有規定外，應予錄音。」、「審判長於法庭之開閉及審理訴訟，有指揮之權。」、「第八十四條至第九十三條有關審判長之規定，於受命法官、受託法官執行職務時準用之。」，法院組織法第90條第2項、第88條、第94條各有明文；受命法官依法獨任進行準備程序，就法庭之開閉，依法有指揮之權；因之本於訴訟指揮，決定法庭之開閉，於閉庭期間，不予錄音，並無不合；被告指摘受命法官指揮關閉錄音，例如被告所指受命法官於「105年12月1日開庭時，在錄音時間1時20分41秒時，明確下令『最後這段不用錄音，被告如果你認為』錄音隨即中斷，之後又於錄音時間1時20分45秒時恢復錄音」之事由，仍屬承辦法官依職權決定何時開庭、閉庭及訴訟指揮之事項，並非客觀上足使一般通常人懷疑該法官有不能公平審判情事。
(三)又「法官得鼓勵、促成當事人進行調解、和解或以其他適當方式解決爭議，但不得以不當之方式為之。」法官倫理規範第12條第3項明文可按；又犯罪所生危害及犯罪後態度等，本即刑法第57條所定科刑輕重、或刑法第74條緩刑情狀，應加審酌之事項；受命法官於準備程序，本於量刑或緩刑之審酌，依上開法官倫理規範鼓勵、促成和解，其過程縱告以「這庭如被告未與被害人和解又不認罪，不會緩刑」等語，乃上開審酌事項之口語表達，合法曉以酌量心證，被告復曾同意試行和解，縱和解未果，亦可選擇向法官表明無須再試行和解，被告有自由選擇之權，要不能事後以此反指為法官有不能公平審判情事。
四、綜上，聲請意旨僅憑己見，就法院依職權調查事項之指摘，或已有所聲明或陳述，或有所誤會，自不得作為認定法官有偏頗之虞而構成迴避事由之依據，被告聲請，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定如主文中 華 民 國 106 年 12 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 106 年 12 月 8 日