臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 106年度聲字第919號聲 請 人即 被 告 胡正義上列聲請人因殺人等案件（本院106 年度上重更（一）字第11號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請理由摘要㈠聲請人即被告於本院106 年度上重更（一）字第11號案件，
受命法官於第1 次準備程序（民國106 年8 月22日），未依前審已有之卷證、證物清單羅列，故意遺漏有利於聲請人之重要證據，如警方之押解人犯報告書、被告向第一銀行貸款攤還及收息紀錄查詢紀錄、蔡宗憲手持之和解書，受命法官已見偏頗。
㈡受命法官羅列證據編號⑱通聯紀錄，於案發後由聲請人所撥
打，但該4 通及之前幾百通，均非聲請人撥打，何以要改變證據編號㉒的全部紀錄，何以不將聲請人爭執的4 通通聯，與不是聲請人撥打的幾百通通聯紀錄羅列一起，證據編號⑲羅列之通聯紀錄，說明與謝進宏仍有通聯，受命法官羅列不利聲請人之證據，有利聲請人者則不列，有罪的心證明顯外露，偏頗之心昭然若揭。
㈢聲請人於上述期日，對法官羅列㊸㊹㊺㊻（即攻堅時聲請人
與蔡宗憲對話的相關卷證）之證據能力表示沒有意見，但爭執拿槍這兩個字，聲請人之陳述已明顯違背上訴理由，且將證據能力及證明力混淆，一時答錯，法官卻不制止或不提醒，豈合於司法正義公平之原則，其心證明顯偏頗。
㈣聲請人聲請傳喚當日攻堅之錄影警員，目的為了證明樓下有
錄影，且蔡宗憲問聲請人開槍之事實是在樓下問的，檢察官偵訊中曾問蔡宗憲，蔡宗憲表示當時很多同仁在場，其不記得了，不清楚了，是為了規避偽證的風險，法官卻不依聲請人的聲請傳喚當日錄影的警員，而依職權調查找出第4 片樓下錄影光碟，來證明樓下沒有聲請人所述的上述情事，即先欲規避錄影警員出庭作證，且欲以部分樓下錄影，證明樓下沒有聲請人所述之情事，糊弄而過。檢察官已稱樓下沒有錄影，聲請人陳稱那天樓下他們還有錄影，希望能找出來，聲請人沒槍殺被害人穆元山，就在錄影帶，因為錄影帶說沒有了，這樣不公平（見偵訊筆錄），既然檢察官當時已稱樓下沒錄影，且經聲請人請求找出來沒有下文，如今又找不全的錄影，作何釋義。106 年11月7 日勘驗第4 塊（即樓下之錄影），法官表示已先看過錄影，但一般錄影均有讀秒顯示，以證明無剪接，法官對檢察官先前聲稱沒有的錄影，本應多加注意，證物有否周全，是否符合證據法則使用，今反其道，以未顯示讀秒時間之部分錄影，欲以此證明樓下無聲請人所說之事，豈不荒謬偏頗，況勘驗中，聲請人已陳明錄影影像沒有時間顯示，表示連續性已被剪接過，法官卻當庭諭知有連續播放，影像有無連續涉及剪接問題，與播放有無連續是兩碼子事，法官還要以「有連續播放」來搪塞證物之不周全，豈無偏頗。
㈤法官於庭訊時，時常打斷聲請人陳述，或不讓聲請人陳述，
以聲請人記憶所及，如聲請人爭執卷內4 通通聯不是聲請人所打的理由，法官說：那個你已經說過了，不用再重說，聲請人說：我現在要說的沒說過，法官說：我現在把它找出來，好不好，聲請人說：我都還沒說，如何找出來，而且保證從來沒說過，法官說：那等以後3 位法官時，你再說給他們聽。又如勘驗錄影後之意見，聲請人陳述未完，法官就打斷問下個問題，以致法官問下個問題時，聲請人還在答上個問題，法官還是繼續問下個問題，聲請人當場異議：沒給聲請人陳述之機會，法官說：已經幾點幾分了，沒辦法讓你陳述，要陳述下次再陳述。接下來，法官問要傳訊蔡宗憲有何意見，聲請人陳述請庭上裁定攻堅錄影有無證據能力後再陳述，法官對此沒有直接回應，卻滔滔講了一大偏法官保守派及自由派的分別，對聲請人的回答及請求不予回應，反而講了一大堆不紀錄的話，卻說沒時間讓聲請人陳述，豈為合理，況訊問傳訊蔡宗憲有何意見，卻無法說明傳訊的目的，又叫聲請人如何表示意見，法官是否為了規避刑事訴訟法第163條第2 項但書規定，只針對聲請人有利部分，法官才應依職權調查，自非無疑。
㈥106 年11月7 日勘驗錄影前，法官諭知，勘驗目的為影片中
有無如聲請人所述與蔡宗憲之對話，卻無宣告，事先已在筆錄記載「查驗被告有無向蔡宗憲解釋『不是故意的』？」之情事，勘驗後，法官未問時，字幕上又已出現「勘驗後查無被告有向蔡宗憲解釋『不是故意的』，有何意見？」法官宣讀內容與筆錄不符，也未叫聲請人看筆錄，且有違當場製作筆錄之法令無疑，而其偏頗不正行為，亦昭然若揭。法官何以要以暗渡陳倉的方式記載該段筆錄，聲請人從未說過聲請人在樓下向蔡宗憲解釋「不是故意的」之情，聲請人從頭到尾表示，蔡宗憲是在樓下問聲請人開槍射殺被害人的事，而在樓上是在問和解書的事。法官暗渡勘驗的目的，除已違背聲請人所陳，其用「解釋」一詞，即表示聲請人於樓上之詞是在說槍擊之事，否則於樓下何必解釋？法官以玩弄文字，不實記載筆錄等手段，坑害聲請人，偏頗不利聲請人已臻明確。請給予聲請人公正審判之機會。
二、經查：㈠刑事訴訟法第18條第2 款明文：「推事有前條以外情形，足
認其執行職務有偏頗之虞者。」文義上，有偏頗之虞的範圍，包含法官主觀有事實上的偏頗，或外觀上存有法官偏頗之虞兩個意涵。又「當事人聲請推事迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限。」（最高法院18年抗字第14
9 號判例參照）「所謂有偏頗之虞，係指推事與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言。」（同院院19年抗字第285 號判例參照）「刑事訴訟法第18條第2 款規定，得聲請法官迴避原因之所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。」（同院79年度臺抗字第318 號判例參照）。三個判例互為補充，均可認前述偏頗意涵向為實務所肯認。公民與政治權利國際公約第32號一般意見書第21點亦指出：無私（無偏頗）之規定涉及兩方面，一為法官判決不得受其個人傾向或偏見之影響，不可對其審判案件存有成見，也不得為當事人一方的利益而損及另一方當事人，另方面為法院由合情理的人來看，也必須是無私的。此亦與前述兩個意涵內容相同。是以，本案審查法官偏頗之虞的標準如上。又因法官推定為公正，故審查所應審酌的事項，為聲請人所舉之事證（即判例所指之具體事實、客觀之原因）、相關卷證資料、被告公正審判權之保障、能否期待法官為公正審判（含被告藉由聲請迴避導致法官心證偏袒被告）、被告有無藉此濫用訴訟權達到挑選法官（judge shopping）之目的、有無藉此拖延訴訟等均是。
㈡經核本訴卷宗資料，聲請理由所指之和解書、貸款攤還及收
息紀錄查詢紀錄，受命法官於106 年8 月22日準備程序時，已提列為編號⑧、證據（更一審卷173 、200 ），並無聲請理由所指未列為證據之情事。至警方（第五分局）之押解人犯報告書，受命法官於106 年10月31日準備程序，業已告知被告該報告書之內容（即最高法院發回理由的其中一段），詢問被告意見，被告亦已表達其意見（更一審卷288 ）。
所謂受命法官已有定見之偏頗，此部分顯乏證據支持。又聲請理由指編號⑱、⑲、㉒之通聯紀錄，受命法官就證據能力亦請被告表示意見，被告除就編號㉒之⑴表示該兩支電話非其所用，就上述3 個編號所列通聯紀錄，被告均表同意作為證據，未見聲請理由所指有何改變編號㉒通聯紀錄之情事。聲請理由所指證據編號㊸㊹㊺㊻部分，卷內筆錄照打被告所言「但我爭執『拿槍』這兩個字，同意列為本案證據」，僅係受命法官在處理證據能力之意見問題，被告既未妨害法庭秩序，又未語意不清之處，受命法官未予制止或闡明，乃合於被告本於任意性陳述之法律本旨，與司法正義公平原則無關。以上聲請理由所指法官偏頗情事，或無具體事實，或僅憑臆測評價，並不可採。
㈢聲請理由認受命法官不依聲請傳喚錄影警員，勘驗未讀秒的
錄影部分，依聲請理由所指106 年11月7 日準備程序筆錄所示，受命法官僅針對勘驗重點在於瞭解押解下樓之後，是否有關於本案之話語，或與警察之間的對話，尤其是針對向警察解釋未開槍殺害穆六山或說明「不是故意的」意思，受命法官於勘驗完畢後，詢問被告意見，被告表示蔡宗憲與其對話內容沒在這段勘驗錄影裡，之前錄影都沒顯示錄影時間，一般都會顯示，警方蒐證的也會，受命法官又詢問被告還有何陳述，被告稱沒有時間，表示影帶可能經過剪接、刪除，且偵查中檢察官說樓下沒錄影，地院法官也說樓下沒錄影，現又跑出一塊，可是後面找到這塊並沒有銜接上樓上部分，因為沒有時間，經過剪接，就是沒有銜接上上面那3 塊。法官接著詢問被告在哪個階段跟蔡宗憲解釋，被告稱在下樓梯到一樓的時候，在一樓的地板。接下來受命法官諭知重新勘驗相同檔案，勘驗結果為「初始畫面無被告下樓梯畫面」，再勘驗另個檔案，勘驗內容為押解被告下樓的畫面（更一審卷343 ），庭訊最末，被告稱其與蔡宗憲的對話，屬於錄影的延伸，請法官先裁示有沒有證據能力之後，再看要不要傳喚蔡宗憲（更一審卷344 ）。受命法官諭知候核辦等語。由此觀之，受命法官就聲請理由所指的勘驗畫面，並未針對顯示秒數部分、有無剪接、刪除部分等事項，有何諭知，也未對錄影檔案的證據能力及證明力表示意見，亦無表示不欲傳喚錄影之證人，聲請理由在無證據支持下，在當下自行臆測受命法官的心證如何，且認為受命法官已經偏頗，顯無具體事實。
㈣聲請理由另指書記官筆錄在法官諭知之先，有違當場製作筆
錄之法令，且勘驗被告有無解釋「不是故意的」之勘驗目的，違背聲請人所請，暗渡有罪之心證，有偏頗行為云云。然經本院製作該日庭訊錄音譯文，受命法官當日於勘驗時諭知「重點我們看你（指被告）有沒有講話，講什麼話，跟誰講」，可知受命法官勘驗的目的不是僅有聲請理由所指「被告有無解釋『不是故意的』」而已，而是被告在錄影檔案中的全部談話，難認受命法官有只想聽某段錄音之偏見存在。又依起訴書所載、原審勘驗警詢影音檔案及最高法院發回理由，均提到被告供稱「也不是故意的」，為被告是否自白的重要關鍵，最高法院就此話語亦發回認應調查被告之真意，則受命法官予以勘驗調查，具有釐清不利被告之自白成分，聲請理由指受命法官用「解釋」一詞，即表示聲請人在樓上之詞為說明槍擊之事云云，顯又係自行猜測而來，毫無具體事實可證。聲請理由指勘驗結果筆錄已先行紀錄，與法官當場宣讀內容不符云云，經核對庭訊錄音譯文，受命法官諭知勘驗結果內容，與筆錄所示相符，所謂筆錄已先行紀錄云云，查無實證可佐。則此部分亦缺乏具體事實，無從認定受命法官偏頗。
㈤聲請理由另指受命法官打斷其發言，不回應其對證據能力的
質疑，不說明傳訊蔡宗憲之目的，意在規避調查對被告有利證據云云。經核其內容，聲請人應指106 年11月7 日準備程序與受命法官之對話，依該日錄音譯文所示，被告表示沒有錄影時間顯示，受命法官覆誦被告的話，詢問被告還有嗎？被告表示一般錄影都會有，警察蒐證也會有，又接著還要表示一樣的意見，受命法官始告知被告不用解釋，講重點，沒有連續錄影，右上方沒有（秒數），確實沒有，會去看，不用再解釋，被告又稱「也不用看阿，就是沒有阿」，受命法官說「對，有沒有啦？還有沒有今天要講的？」被告說「程序會有影響」，受命法官接著問檢察官、辯護人有無意見，檢察官表示沒有，辯護人還沒回答，被告說「被告還是沒講完啊」，受命法官問被告還有何陳述，繼續講，被告說影帶有經過剪貼、刪除等等與前揭筆錄所示一樣的內容，接著受命法官整理與被告談話的內容。勘驗完畢後，受命法官訊問法院有無依職權傳喚蔡宗憲之必要，待證事實為最高法院發回理由所指被告究竟跟蔡宗憲講了什麼，要詳加究詰清楚，檢察官若要傳喚，由檢察官主詰問，辯護人表示傳喚蔡宗憲沒有意見，並表示傳喚劉碧雲，受命法官訊問被告傳喚蔡宗憲部分有無意見，被告不回答，受命法官再度發問相同問題，被告稱「沒有，我的頭腦還在想剛才的事啊。」接著又表示「我還沒陳述完啊」，就傳喚劉碧雲部分，受命法官又問被告有無意見，被告又沒回答，待受命法官整理剛才與檢察官、辯護人談話內容，問被告有無意見，被告答「劉碧雲沒有意見。那個蔡宗憲有意見。」受命法官說「請講。」被告稱被告與蔡宗憲的對話，是錄影的延伸，請法官裁示錄影有無證據能力，再來看要不要傳喚他。受命法官覆誦被告說的話後，表示非法取得證據是否具有證據能力，因保守派、自由派法官的信仰價值而異，不是非有即無，需要依刑事訴訟法第158 條之4 規定予以權衡，以合議庭判斷為準，至於被告說的話，法院會紀錄，被告覺得法官沒給他講，那是因為時間限制關係，案件還沒有要結束，被告可以具狀來陳述，被告說要先裁定證據能力，法律不是這樣規定，合議庭會本於確信判斷，若法院見解有誤，都可以上訴指摘。
㈥由上譯文可見，受命法官之所以說「不用解釋」、「講重點
」，係因被告重複類似的發言，受命法官附和被告發言，表示確實沒看到「秒數」，接著又兩度問被告有無意見，讓被告有陳述之機會，聲請理由所謂打斷聲請人發言，本乃受命法官訴訟指揮妥當進行所必要，因任何理性的人，均不會認為法官不應制止某一造一再重複類似內容的陳述，導致庭訊中每個人的時間都被浪費，甚至接下來其他案件到院之人，均應在外苦苦等候被告發言完畢。至被告陳述其餘不同的意見，受命法官也給被告陳述意見的機會，並無僅想聽受命法官想聽的發言，其餘請被告一概不用解釋。又被告對受命法官的問話，被告數度不回答，或表示頭腦還在想剛才的事情，則受命法官依庭訊進度，一連貫進行訴訟指揮，最後並告知被告沒讓被告講話是因為時間的關係，案件還沒有要結束，被告還可以具狀陳述，此部分的訴訟指揮，亦均在尊重每位在庭者之時間與體力，及其他案件的準時開庭的基本禮貌，受命法官也無因庭訊時間之限制而要求被告日後不准對相同議題發言，則依一般人理性觀點，受命法官所為，並無偏袒哪一方，而對被告存有不利之成見，亦無為了當事人一方的利益，損及被告的利益。至為何傳喚蔡宗憲之目的，受命法官也說明清楚，敘明如上，聲請理由認為受命法官不說明傳訊目的云云，毫無具體事實可憑。另被告請受命法官先裁示影音檔案證據能力部分，受命法官則解釋非法取得證據是否具有證據能力，涉及法官的信仰價值，依法必須由合議庭權衡才決定，決定後若被告不服，可以上訴指摘，其所述已回應被告對證據能力的質疑的處理方法，即非其個人可以單獨決定，並無聲請理由所指不予回應之具體事實。聲請理由所謂受命法官規避調查對被告有利證據云云，即屬個人猜測，並無客觀證據支持其所述。
㈦綜上，聲請理由所指各點，無從認定本訴之受命法官主觀有
事實上的偏頗，或外觀上存有偏頗之虞。聲請人認受命法官有偏頗之虞，應予迴避云云，並不可採。
三、綜上，本案聲請為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第23條，作成本裁定。中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 107 年 4 月 27 日