臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度醫上易字第427號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 林威宇選任辯護人 何永福律師上列上訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院10
5 年度易字第88號中華民國106 年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104 年度醫偵續一字第2 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係「○○醫療財團法人嘉義○○紀念醫院」（下稱嘉義○○醫院）泌尿科醫生，為從事醫療業務之人。緣民國102年3月9 日11時許，告訴人丙○○因尿瀦留、血尿等症狀前往嘉義○○醫院求診，經醫師診視後，診斷認係急性尿滯留及泌尿道感染，遂住院接受藥物治療，並於同月12日安排進行尿路動力學檢查，結果為膀胱出口阻塞、升高之膀胱收縮力及較多之殘尿量，經治療後，於同月14日出院，出院診斷為大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿病（起訴書誤載為「糖尿道」）。嗣於同月22日13時，告訴人復因排尿因難、血尿等症狀前往嘉義○○醫院求診，經被告診視及進行超音波檢查後，未經病理切片即診斷係罹患「膀胱惡性腫瘤」，告訴人及其家屬接受被告建議，於同月26日下午4 時許，由告訴人之女黃淑貞簽署「膀胱腫瘤手術同意書」、「膀胱腫瘤手術說明書」及「麻醉同意書」，約定由被告於同月28日13時許，在該醫院為告訴人實施「膀胱惡性腫瘤手術」。詎被告於手術中，經由內視鏡檢查未發現膀胱腫瘤，而僅係攝護腺肥大，被告原應注意攝護腺肥大之診斷除應依國際前列腺症狀評分（IPSS）、血液PSA 檢查、肛門指診、超音波、尿流動力學檢查等方式加以評估，且攝護腺刮除手術僅為治療攝護腺肥大的選項之一，並應向告訴人或其家屬說明攝護腺肥大之治療選項及攝護腺肥大刮除手術之效益及風險等細節，竟未經告訴人或其家屬同意並簽署手術部位變更為「攝護腺」之「手術同意書」，即逕自為告訴人實施「攝護腺刮除手術」，擅自將告訴人之攝護腺刮除9 公克，手術後亦未告知告訴人已更改手術部位，告訴人手術後因無法自行排尿，復因發炎導致敗血症及泌尿道感染等併發症，嗣於同年5 月16日經嘉義○○醫院另名醫師為告訴人進行膀胱鏡及攝護腺切片等檢查，結果為尿道狹窄且攝護腺病理報告顯示並無惡性腫瘤，經進行尿道狹窄合併膀胱頸狹窄切開手術後，病情始告改善，因認被告犯刑法第284條第2 項前段之業務過失傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）。次按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意而不注意為成立要件，判斷醫師就醫療行為有無過失，應以其不注意於可預知之事實，或於防止危險之義務有所懈怠，且以危害之發生與怠於注意，或懈怠防果行為間有因果之關聯為要件。如行為人行為時已盡其注意之義務，或結果之發生無預防之可能者，即無涉過失（最高法院101 年度台上字第2637號判決意旨參照）。至於有無懈怠或疏虞，其客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之（見86年11月4 日行政院衛生署衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第16點），苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。末按醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞。然於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任（最高法院 102年度台上字第809、3161號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯業務過失傷害罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人即告訴人丙○○於偵查中之證述、告訴代理人黃逸柔律師於偵查中之指述、證人即告訴人之女黃淑貞於偵查中之證述、證人即嘉義○○醫院外科專科護理師楊紫馨於偵查中之證述、證人即嘉義○○醫院泌尿科護理師楊雅年於偵查中之證述、證人即嘉義○○醫院住院醫師黃國財於偵查中之證述、告訴人於102年3月 9日至102年3月14日之嘉義○○醫院病歷、告訴人於102年3月22日至102年4月12日之嘉義○○醫院病歷、嘉義○○醫院102年3月27日20時之護理記錄單、嘉義○○醫院102年3月28日製作之手術記錄單、手術護理記錄單、嘉義○○醫院102年 9月21日(102)○○院嘉字第00790號函及所附告訴人病歷影本及影像光碟共1份、衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）編號 0000000鑑定書1份，為其主要論據。
四、被告固坦承告訴人於102 年3 月22日至其門診看診後，其診斷被告患有膀胱腫瘤，而應實施手術，經告訴人之女黃淑貞簽署膀胱腫瘤手術同意書、說明書及麻醉同意書等相關文件後，於102 年3 月28日，被告本預定為告訴人實施膀胱腫瘤手術，但經由內視鏡檢查後未發現膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，又手術前或手術進行時，被告並未讓告訴人或告訴人家屬另外簽署攝護腺刮除手術之同意書等文件，即為告訴人實施攝護腺刮除手術，共刮除9 公克等情，惟堅詞否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：㈠告訴人到我門診呈現是血尿情況，在到我門診前，告訴人已因尿滯留及泌尿道感染，在嘉義○○醫院住院近1 個禮拜，在此前也有在一般診所接受過攝護腺肥大的治療，因此在我門診初步檢查發現有這些症狀病史，以及由超音波看到告訴人有明顯膀胱腫塊，我告訴告訴人這樣的情況合併過去發生的事情，是需要立即的手術處理，因此我安排住院的準備、手術，手術前還安排更詳細電腦斷層掃瞄，但是我從未診斷告訴人是惡性腫瘤，而是說膀胱有腫塊，超音波雖有看到膀胱腫塊，但可能是良性、惡性，為了釐清所以幫告訴人安排電腦斷層及內視鏡檢查，若膀胱鏡下看到疑似腫瘤時，會進一步做刮除及切片送病理檢查；㈡另起訴書所稱攝護腺肥大之診斷方式，是全世界都認定的流程，但這只針對沒有症狀或一開始前來求診的病人會做這樣的安排，告訴人在102 年3 月9 日已因尿滯留、血尿急診，102 年3 月9 日至102 年3 月14日因尿道感染在腎臟科病房住院，依這些病歷紀錄，在告訴人來我門診前，已顯示他是攝護腺肥大的病人，且在一般診所接受過藥物治療，這是在他內科住院的病歷上所看到的，同時102 年3 月13日尿路動力學檢查結果已清楚顯示告訴人完全符合攝護腺肥大病人的表現，基於醫療的延續性，我必須幫告訴人採取立即的醫療措施，來終止他所併發的症狀，而非依該些流程再次確認告訴人有無攝護腺肥大；㈢手術前一天住院的當晚，電腦斷層掃瞄顯示告訴人膀胱裡沒腫塊，我帶著我的團隊包括住院醫師黃國財、專科護理師楊紫馨向告訴人說明電腦斷層檢查結果，以及要做的手術，手術當中內視鏡檢查若發現有膀胱腫瘤或攝護腺肥大都會做處理，就是會先用膀胱鏡檢查，確認是否確實沒有腫塊，如果有膀胱腫塊會切除，如果沒有腫塊會幫他做攝護腺刮除；㈣我們所施行的都是經尿道內視鏡手術，不論是膀胱腫瘤的刮除或攝護腺肥大的刮除，手術方式都是相同，且都會有一定比例的併發症，這樣的併發症就是包含尿道狹窄，主要取決於病患本身的體質，這是最主要的原因；㈤血尿會導致尿路感染、尿滯留，告訴人長期服用藥物，但血尿的狀況仍會發生，代表藥物無法改善，且血尿、尿滯留的狀況會反覆發生，所以我才會幫病人手術，我是依據教科書所建議的治療原則等語。辯護人則以：被告在變更為實施攝護腺肥大刮除手術前，確實有向告訴人告知實施是項手術，退步言之，若被告術前未取得告訴人同意，依目前實務見解，就取得病患同意與否，並非認定醫師是否負過失責任之理由，醫師應否負過失責任，是依據其執行醫療行為過程中有無符合醫療常規等情詞，為被告辯護。
五、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論究之必要。
六、本院之判斷：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。被告行為後，醫療法第82條業於10
7 年1 月24日修正公布，於同年月27日施行。新增醫療法第82條第3 項、第4 項規定：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」、「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」而修正後之新法既將醫療刑事責任限縮於「只有在違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量情況下」，始負刑事責任，而非僅以違反注意義務作為行為不法之判斷，自屬已變更醫療過失行為之構成要件，而屬法律變更，且修正後之新法較有利於行為人，經比較新舊法之結果，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用被告行為後即修正後之醫療法第82條第3 項之規定論處。是以，醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷者，除其違反注意義務之行為與死傷結果之發生間，須有相當因果，尚須以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為依據，判斷醫事人員所為，是否違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量。
㈡關於告訴人本案就診、經診斷之疾病及治療歷程：
⒈告訴人於102 年3 月9 日11時15分許，因尿瀦留、血尿等症
狀前往嘉義○○醫院求診，經急診室醫師診視後，診斷告訴人係急性尿滯留及泌尿道感染，遂在腎臟科病房住院接受藥物治療，並於102 年3 月12日會診泌尿科安排告訴人進行尿路動力學檢查，結果為膀胱出口阻塞、升高之膀胱收縮力及較多之殘尿量，經治療後，於102 年3 月14日出院，出院診斷為大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿病等情，有告訴人之嘉義○○醫院102 年3 月9 日急診病歷、入院記錄、
102 年3 月14日出院病歷摘要、102 年3 月13日尿路動力學檢查報告各1 份附卷可稽（見交查1 卷第14頁至第15頁反面、第19頁至第21頁反面、第25頁至第26頁反面、第36-40 頁）。
⒉告訴人於102年3月22日13時25分許，復因排尿困難、血尿等
症狀，再至嘉義○○醫院泌尿科被告門診就診，當日被告進行診視及安排告訴人進行超音波檢查，告訴人於102年3月25日9 時33分許回診，被告判讀告訴人超音波檢查結果，診斷告訴人罹患膀胱腫瘤，被告遂建議進行手術，嗣告訴人及告訴人家屬同意接受手術，並於102年3月26日下午4時2分許，由告訴人之女黃淑貞簽署「膀胱腫瘤手術同意書」、「膀胱腫瘤手術說明書」及「麻醉同意書」，約定由被告於102年3月28日13時許，在嘉義○○醫院為丙○○實施膀胱腫瘤之切除手術，告訴人乃於102 年3 月27日住院並進行電腦斷層檢查。嗣於102 年3 月28日之手術時，被告經由內視鏡檢查確認未發現膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，被告遂為告訴人實施「攝護腺刮除手術」，手術中被告刮除告訴人之攝護腺組織為9 公克等情，有告訴人之嘉義○○醫院102 年3 月22日門診病歷、同日之超音波檢查報告、102 年3 月25日門診病歷、102 年3 月27日入院記錄、102 年3 月30日出院病歷摘要、告訴人之女黃淑貞簽署之膀胱腫瘤手術同意書、膀胱腫瘤手術說明書及麻醉同意書、手術前紀錄（Pre-OP Note ）、
102 年3 月28日手術記錄單、手術報告、手術護理記錄單各
1 份暨被告提出之102 年3 月22日超音波影像、102 年3 月28日手術影像照片13張存卷為憑（見交查1 卷第51頁及反面、第53頁及反面、第57頁至第61頁反面、第65頁至第66頁反面、第72頁至第73頁反面、第78頁至第81頁反面、偵續2 卷第130-136 頁）。
⒊告訴人於上開攝護腺刮除手術後出院，仍因無法自行排尿，
且因發炎導致併發症，而於102年5月16日經嘉義○○醫院泌尿科陳志碩醫師為告訴人進行膀胱鏡及攝護腺切片等檢查，結果為尿道狹窄，另攝護腺病理報告顯示並無惡性腫瘤，其後，於102年12月5日，陳志碩醫師為告訴人進行尿道狹窄合併膀胱頸狹窄切開手術，告訴人於翌日出院，此後則門診追蹤檢查迄今等情，有告訴人102年5月16日之嘉義○○醫院病歷紀錄、102年5月23日病理組織檢查報告、102年8月26日診斷證明書、102年12月4日至同年月6日病歷紀錄、102年12月8日診斷證明書、105年7月11日診斷證明書各1份在卷可證（見交查1 卷第165-166 、231 頁、交查3 卷第8 頁、病歷卷第315-346 、513-572 頁、原審卷1 第169 頁）。
⒋被告就上開事實均不否認（見本院卷第110-111 頁），此部
分之事實，首堪認定。則依上開事實可知，告訴人因血尿、排尿困難等症狀至被告門診求診後，被告先診斷告訴人係罹患膀胱腫瘤，告訴人同意接受膀胱腫瘤手術，然被告於手術中以內視鏡檢查確認告訴人並無膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，改進行攝護腺刮除手術，並刮除告訴人攝護腺組織9 公克，然而，告訴人歷經此手術治療後，仍有排尿障礙及發炎所致之併發症，遂求診於同院泌尿科陳志碩醫師，經檢查後，陳志碩醫師診斷告訴人為尿道狹窄，且膀胱並無惡性腫瘤，最終由陳志碩醫師為告訴人進行尿道狹窄合併膀胱頸狹窄切開手術，始改善病情。另尿道狹窄之發生，確為經尿道攝護腺刮除手術可能產生之併發症，亦據證人即醫師陳志碩於偵查中證述無訛（見交查3 卷第25頁），另有嘉義○○醫院之經尿道前列腺（攝護腺）切除手術同意書1 份、經尿道攝護腺刮除手術術後引發尿道狹窄併發症發生比例之教科書資料
1 份附卷可參（見原審卷1 第107-115 頁），而本件第二次函請醫審會鑑定時，該次鑑定意見第（三）點亦提及：依文獻報告，內視鏡攝護腺刮除手術後產生尿道狹窄機率約2.2至9.8%，膀胱頸狹窄之發生機率約0.3 至9.2%，產生之成因為手術後尿道產生結疤反應，造成尿道狹窄，尿道狹窄或膀胱頸狹窄屬於手術後常見之併發症之一等語，亦有該會編號0000000 鑑定書附卷可參（見原審卷2 第25頁）。準此，客觀上告訴人在被告對其診療行為及手術後，仍有排尿障礙等求診前之症狀，且被告實際為告訴人所實施之手術，並非告訴人方面所簽署同意書之手術，是本件應予審究者在於：①本件告訴人既經診斷有膀胱腫瘤，嗣變成僅係攝護腺肥大，則被告在手術前為告訴人所進行之診視、檢查與判斷，是否符合違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量？②被告實際為告訴人進行之手術為經尿道攝護腺刮除手術，是否有違反告知義務？③如被告未踐行告知義務，是否即違反注意義務而應負刑事業務過失之責？④告訴人在被告進行上開手術後，發生尿道狹窄之情形，此既為上開手術可能發生之併發症，則被告在手術中，以內視鏡確認告訴人非膀胱腫瘤後，改進行攝護腺刮除手術，是否違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量？㈢被告在本件手術前為告訴人所進行之診視、檢查與判斷，是
否違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量部分：
⒈告訴人在至被告門診求診前，因幾近相同之症狀，於102年3
月9 日至嘉義○○醫院急診室就診，同日即入住至醫院之腎臟科病房治療，迄至102年3月14日出院，而醫師對於病患主訴症狀成因之判斷，除以其醫學專業進行診視、檢查外，病患之病史亦為重要依據。依告訴人於上開期間住院治療之病歷資料（見交查1卷第14-50頁）顯示：
①告訴人於102 年3 月9 日急診時，即主訴有尿瀦留、血尿之
情形，於同日住院接受治療，主治醫師為嘉義○○醫院腎臟科李佩賢醫師，給予抗生素點滴注射。住院期間，李佩賢醫師亦曾會診泌尿科，於102 年3 月13日對告訴人進行尿路動力學檢查，檢查報告顯示告訴人最高尿流速（Peakflowrate）為4 mL/sec（標準值為20mL/sec），且認為其有膀胱出口阻塞、升高之膀胱收縮力及較多之殘尿量。於102 年3 月14日出院後，李佩賢醫師除開立藥物予告訴人外，亦建議門診追蹤。
②又上開期間病歷資料中，入院記錄與出院病歷摘要均記載告
訴人之病史略以：72歲男性患者，有著糖尿病與攝護腺肥大之病史，並在一般診所（LMD ，Local Medical Doctor）接受追蹤治療，某天曾有排尿疼痛與巨觀血尿之主訴等語。另外，告訴人本次住院之入院診斷，認為其病症為泌尿道感染、血尿、攝護腺肥大、糖尿病等，出院診斷則認其病症為大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿病。
⒉因告訴人102年3月14日出院時，李佩賢醫師建議門診追蹤，
是告訴人於102年3月20日11時35分至嘉義○○醫院腎臟科門診回診，本次李佩賢醫師開立藥物為治療告訴人攝護腺肥大之Tamsulosin D（病歷記載 add tamsulosin for BPH，BPH指良性攝護腺肥大，Benign prostate hypertrophy），共7天份，此有告訴人於102年3月20日之腎臟科門診病歷 0份附卷可考（見交查1卷第56頁）。
⒊又告訴人於102年3月22日首次至被告泌尿科門診就診，告訴
人主訴為巨觀血尿、排尿疼痛、排尿困難、大量血尿併發血塊，且曾發生尿瀦留等情形，被告基於告訴人主訴之情況，對其進行國際前列腺症狀評分（IPSS）之診視，此項評分包括患者是否會頻尿、是否會尿急、是否會夜尿、小便是否很慢、尿液是否中斷、排尿是否需使力、排尿是否不乾淨 7項指標等，各項滿分為 5分，總分35分，經評分後告訴人為26分，已屬嚴重情形（F2、U2、N2、W5、I5、S5、E5，超過20分屬嚴重排尿障礙）。另為釐清告訴人上揭症狀成因，當日安排告訴人進行泌尿科超音波檢查，及抽血檢查告訴人 PSA數值（攝護腺特異抗原指數），而當日之診斷仍維持告訴人係大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿病等，至告訴人當日未住院，被告係開立預防性抗生素予告訴人帶回治療等情，有告訴人102年3月22日之泌尿科門診病歷0 份在卷可參（見交查1卷第57頁及反面）。
⒋再告訴人於102年3月25日再至被告泌尿科門診回診，本次經
被告判讀告訴人之超音波檢查結果，依超音波影像發現告訴人膀胱有腫塊，另其攝護腺特異抗原指數（PSA）為34.12ng
/mL（此為醫院生化組報告之數值，該報告亦指出參考數值為4ng/mL，然當日門診病歷係記載「PSA 34」），此外，當日告訴人亦進行尿路動力學檢查，結果其最高尿流速（Peakflowrate）為6 mL/sec，診斷其尿流速偏低，因此，針對如何進一步治療方面，被告已有手術之計畫，針對膀胱腫瘤部分，為「TURBT」，即經尿道膀胱腫瘤切除，另亦提及「prostate biopsy」，即攝護腺切片，本日門診亦預定2 日後即102年3月27日安排告訴人進行電腦斷層之檢查等情，有告訴人102年3月22日之超音波檢查報告、102年3月25日門診病歷、尿路動力學檢查報告及嘉義○○醫院檢驗醫學科門急診檢驗累積報告各1 份存卷為憑（見交查1 卷第51-54 頁、第58頁及反面、他字卷第6 頁反面）。
⒌經由以上診視及相關檢查後，被告對於告訴人主訴有血尿、
排尿困難，曾經尿瀦留之症狀，應已診斷告訴人屬攝護腺肥大之患者，且其攝護腺特異抗原指數偏高，另超音波檢查發現膀胱腫瘤等情形，是就告訴人主訴症狀之成因與處置計畫，被告供稱：因告訴人有血尿、排尿困難及曾經發生尿瀦留，尿瀦留是尿不出來，比排尿困難屬更嚴重之情況，告訴人因為有血尿及曾經尿瀦留兩種嚴重症狀，常見的原因就是膀胱腫瘤或攝護腺肥大，尤其以告訴人70幾歲的男性患者，已因上述症狀反覆求診時，因此看完超音波報告後，我在 102年 3月25日這天向告訴人說要做手術，是內視鏡切除，又膀胱腫瘤雖可能是惡性，但癌症診斷要以病理報告為準，在此前會比較保守說是膀胱腫瘤。到102年3月25日門診及檢查均有結果為止，我研判告訴人血尿、排尿困難及曾經尿瀦留之原因，第一個認為是膀胱腫瘤，當然常見的攝護腺肥大我也不排除，因以告訴人年紀，PSA在6以上就算是不正常，一般男性是4，而PSA會受到尿瀦留、泌尿道敗血性感染及攝護腺肥大諸多因素影響，PSA 是有攝護腺癌的相關性，但沒直接關係，因PSA並非攝護腺癌指數，告訴人的PSA這麼高當然有攝護腺癌之可能性，但其問題仍是多重因素造成指數偏高，不能單純因PSA 高就認定告訴人是攝護腺癌的病患。因此，尚未做電腦斷層前，我記載手術方式為膀胱腫瘤切除，及攝護腺切片，主要就是告訴人PSA 達到34，切片後再送病理室檢查，因為PSA 高不一定是癌症，所以當時認為要把主要問題即膀胱腫瘤解決後，再來追蹤告訴人攝護腺特異抗原指數等語（見原審卷1 第85-86 頁、卷2 第143-145 頁）。
⒍從而，被告對於告訴人主訴血尿、排尿困難、曾經尿瀦留等
症狀之原因，在經過2 次門診及相關檢查後，被告主要認定係膀胱腫瘤所致，亦不排除攝護腺肥大之緣故，其建議告訴人先手術切除腫瘤治療外，亦針對攝護腺有後續追蹤治療之計畫，應可認定。此外，被告在預定為告訴人實施經尿道膀胱腫瘤切除手術後，尚安排手術前進行電腦斷層檢查，此係因依超音波檢查結果，雖判讀為膀胱腫瘤，然腫瘤臨床分期之認定上，是早期、中期或晚期，仍須透過電腦斷層檢查始可判斷，此情業經被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷2第145 頁），足見被告在告訴人未進行電腦斷層檢查前，其仍認為告訴人反覆求診之主要原因在於膀胱腫瘤。
⒎公訴意旨雖稱被告在本件手術前，對告訴人所進行之診視、
檢查與判斷，認為被告未經病理切片即診斷告訴人係罹患「膀胱惡性腫瘤」。然依照告訴人於102年3月22日首次向被告求診，至102年3月27日進行腹部與骨盆腔之電腦斷層檢查前，相關病歷資料之記載（見交查1卷第51頁以下）或為「Bladder mass」，或為「Bladder tumor」，並未見「Bladdermalignant tumor」（膀胱惡性腫瘤）或「Bladder Cancer」（癌症）之記載，誠如被告就攝護腺癌方面之說明，在尚未進行病理檢查前，僅會懷疑可能為惡性腫瘤或癌症，但並無法確診，更何況本件被告嗣後為告訴人所實施之手術，亦非膀胱腫瘤切除手術（詳下述），亦無可能在手術中進行切片並送病理檢查，是公訴意旨上開主張顯然與事實不符，實屬無據。
⒏另公訴意旨尚認被告為本件手術前，既已藉由內視鏡檢查確
認未發現膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，猶未注意應依國際前列腺症狀評分（IPSS）、血液 PSA檢查、肛門指診、超音波、尿路動力學檢查等方式加以評估乙節，認為被告亦有應注意而未注意之過失。惟綜核上揭各情，顯示被告在實際進行手術前，透過告訴人過往就醫病史，已知告訴人係攝護腺肥大之病患，而其102 年3 月22日門診後其對告訴人所診斷之病症，亦提及攝護腺肥大，更遑論被告於102 年3 月22日、同年月25日之2 次門診，確實對告訴人已進行過IPSS評估、
PSA 、超音波及尿路動力學等檢查，均已確認告訴人為攝護腺肥大之患者，僅係當時被告診斷告訴人尚有更急迫之膀胱腫瘤問題，故採取膀胱方面優先手術處理，攝護腺方面先以切片送病理檢查之方式，進行術後追蹤。因此，在本件手術當下，被告並無須再依循前開流程，重複診斷告訴人究否屬於攝護腺肥大。是公訴意旨認為被告有此部分不符醫療常規之過失，實有誤會。
⒐本件醫療行為經三度函請醫審會為鑑定，就本件被告手術前
之診視、檢查及判斷上是否具過失，第一次鑑定意見中，第
（五）1.點、第（二）點、第（三）點意見係以：「病人於手術前所呈現之病症，如血尿、排尿困難、泌尿道感染、膀胱腫瘤（102年3月25日門診膀胱超音波檢查結果呈現膀胱腫瘤）及升高之攝護腺特異抗原指數，林醫師判斷病人罹患膀胱腫瘤，符合醫療常規。…依門診病歷紀錄，102 年3 月22日林醫師記載病人之病症為泌尿系統感染、攝護腺肥大及血尿；而3 月25日病人至門診就診時，記載病人之病症為泌尿系統感染、攝護腺肥大、血尿、膀胱腫瘤、攝護腺特異抗原指數高（PSA ，34.12 ng/mL ）。故林醫師曾提及病人有攝護腺病症（攝護腺肥大、攝護腺特異抗原指數高）。依病歷紀錄，首次記載病人係罹患攝護腺相關病症之時間為102 年
3 月22日，歷次提及係罹患攝護腺相關病症之時間為102 年
3 月25日門診病歷紀錄及102 年3 月27日之住院病歷紀錄」；第二次鑑定意見中，第（一）點係以：「依102 年3 月22日之門診病歷紀錄，林醫師於疾病診斷上已提及攝護腺肥大，故於3 月28日手術前已診斷病人有攝護腺肥大，惟於3 月25日門診時為病人進行尿流速檢查及膀胱餘尿測定，其最大尿流速為6 mL / sec，此尿流速低於標準值20 mL/sec ，始推斷病人罹患膀胱出口阻塞，且林醫師進行經肛門攝護腺指診及國際前列腺症狀評分（IPSS），始確認攝護腺肥大之結果。故於3 月25日之門診病歷紀錄，林醫師記載病人之攝護腺特異抗原指數（PSA ）為34.12 ng/mL 。…綜上，林醫師既已於102 年3 月25日進行多項攝護腺肥大相關檢查，因此林醫師於3 月28日進行內視鏡攝護腺刮除手術前，不必再進行檢查，其醫療處置符合醫療常規」，此有醫審會編號0000
000 鑑定書、編號0000000 鑑定書各1 份在卷可稽（見交查
2 卷第5-12頁、原審卷2 第19- 29頁），均認被告此部分之醫療行為符合醫療常規，未有疏失之情形。
㈣被告是否有違反告知義務：
⒈我國現行法有關醫師之告知義務，規定於醫師法第12 條之1
：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」；另醫療法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、第63條：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之」、第64條：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限」，亦有明文規範醫療機構之告知或說明義務。
⒉經查：本件被告係於102 年3 月28日為病患即告訴人實施經
尿道攝護腺刮除手術，是以被告本件所應負之告知義務即為醫師法第12條之1 所規定。且因醫療法第63條、第64條、第81條規定均係於93年4 月28日修正公布施行，而被告係履行嘉義○○醫院泌尿科醫師職務而為病患即告訴人實施上開手術，亦同受醫療法第63條、第64條、第81條明文規定對醫療機構之說明告知義務規範下應歸責於診治醫師之告知義務，此部分於醫療法第82條修正後亦仍有明文規定，並不因此而免除其告知義務，應屬明確。是依上開規定，醫療機構或醫師診察病人後，除有「免除告知」情形（例如法律所定之強制醫療；在緊急情況下就多重療法之選擇；根據醫學上知識與經驗，為防止病患面臨死亡危險或身體健康上重大危害者；完全說明，對病患精神造成重大負擔，而得以預測治療結果將蒙受鉅大損傷者；病患對於治療內容有充分知識者；病患表示不須說明或對醫師之診斷、治療、在醫療過程中於一定侵襲程度內，依社會一般人通常智識、經驗已可預見者；輕微侵襲之傷害等），而得不需告知外，即有向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，此即醫療機構與醫師之告知說明義務。又上開所謂告知說明義務內容，包括患者病症之輕重、痊癒之可能性、所決定醫療行為之性質、理由、內容、預期治療效果、醫療方式、難易度、對病患身體侵襲範圍及危險程度等項，並應以醫療上通用方式加以說明，俾病患充分了解該醫療行為對身體可能產生之侵害，加以斟酌（最高法院99年度台上字第558 號判決要旨參照）。另關於履行告知義務之方式而言，因上開醫師法第12條之1 及醫療法第81條之規定，並無如醫療法第63條、第64條規定需以同意書之書面形式為之，解釋上，應認為得以口頭或書面為之均無不可，蓋以醫師告知義務之重點在於醫師是否確實傳遞所應告知之訊息與否。如醫師僅以口頭方式履行上開醫師法第12條之1 規定之告知義務，亦難認違背前揭告知義務。
⒊本件被告原先預定為告訴人實施之手術為膀胱腫瘤切除手術
，手術部位為告訴人之膀胱，手術方式為TUR-BT，亦即以內視鏡經尿道進行膀胱腫瘤之切除，被告係取得告訴人同意下安排上開手術，已如前㈡之⒉所述，然因102 年3 月28日當天被告實際所為手術係TURP，亦即以內視鏡經尿道進行攝護腺之刮除，縱然手術原理相同，手術室內護理人員所需準備之器械亦無二致，但手術部位既不相同，已由膀胱變更為攝護腺，基於告知義務內涵包括手術難易度、預期治療效果、可能之不良反應及併發症等大多數病患及其家屬重視之問題，且告訴人於手術前即102 年3 月27日曾進行電腦斷層檢查，惟結果卻顯示無膀胱腫瘤乙情，業據被告於偵查中供述明確（見交查1 卷第237 頁），則被告既於手術前，已知悉告訴人之血尿症狀可能並非膀胱腫瘤而係其他疾病所引起，則不論在手術前或手術中，除有上揭「免除告知」之情況外，應認被告仍負有變更手術後之告知義務。而被告始終供認並未再讓告訴人或其家屬簽署攝護腺刮除手術之相關同意書、說明書與麻醉同意書乙情，惟誠如前述，本院認為醫師僅以口頭方式履行醫師法第12條之1 之告知義務並無不可。實則，不論以書面或口頭方式，重點應在於告知者究竟有無將前開醫師法、醫療法所規範之內容確實傳遞予病患或其家屬知悉。
⒋關於被告於102 年3 月27日，是否曾向告訴人告知手術可能變更部分：
①證人黃淑貞於偵查中證稱：102 年3 月22日告訴人回○○門
診、102 年3 月25日到○○看診，因告訴人只有我一個女兒，任何事都需要我，只要告訴人回診，我一定有陪他去，10
2 年3 月27日告訴人到○○住院，是我辦理住院手續的，一直到同年月30日出院，都是我在照顧，沒請24小時看護，我就睡在告訴人旁邊；我忘記102 年3 月27日住院後被告有無來巡房，被告在28日上午有過來，我忘了被告是一個人來還是有其他人陪同，被告來看告訴人時，沒有跟我講手術要變更為攝護腺手術，一直到手術前我也不知道要變更手術（見偵續1 卷第115 頁及反面），觀諸被告原預定為告訴人實施之膀胱腫瘤切除手術，該手術之同意書、說明書及麻醉說明書均由證人黃淑貞簽署，可見其證稱告訴人2 次至被告門診時其均有陪同，應值採信，且告訴人因前開症狀反覆求診，又已年逾70歲，證人黃淑貞身為告訴人女兒，在告訴人住院期間陪伴在側亦符常情。而告訴人之門診住院及辦理各項手續甚至簽署手術同意書等書面資料均由證人黃淑貞親力親為，顯然對於年邁之告訴人而言，黃淑貞為其與○○醫院之溝通橋樑，被告之手術既有須變更之可能，倘若被告有確實告知，黃淑貞實無不知之理。是被告是否於手術前曾對告訴人告知將可能進行手術變更，實有疑義。
②證人楊紫馨於偵查中證稱：我是嘉義○○醫院外科專科護理
師，告訴人開刀前一天來住院報到時我有問他一些基本資料，印象中告訴人是跟我說因為血尿來看門診，接下來我就沒問他詳細細節，之後我離開，就沒再與告訴人見過面，我沒印象是否曾在被告診視告訴人時在旁過，也沒印象被告有說告訴人是罹患何種病症，手術我沒有參與，術後我不記得有無負責看護，被告是否在手術前、中、後曾告知告訴人要進行的是攝護腺手術，我完全沒印象，被告也沒跟我說過他要對告訴人進行攝護腺手術，如果手術前發現是腫瘤而讓病患簽署腫瘤的手術同意書後，在手術前發現不是腫瘤而是另外一種病症，醫生都會要求我們另外給病患重新簽手術同意書（見交查1 卷第245-246 頁），故被告辯稱曾在證人楊紫馨陪同下向告訴人告知電腦斷層檢查結果乙事，即無從自證人楊紫馨之證詞中獲得印證。
③另依告訴人102 年3 月27日之嘉義○○醫院護理記錄單所載
，就告訴人翌日之手術事項係記錄為「OP site Bladder ，
OP Procedure：TUR-BT，OP will be performed on 00000000，NPO since midnight」，並於同日20時許記錄「20：00手術由乙○○醫師執行，已向病人及家屬說明手術目的，同意予安排手術. . . . 」，上開事項之記錄者及簽章人員均為楊雅年，簽章時間於102 年3 月28日1 時40分許（見交查
1 卷第89頁），為釐清被告是否確於102 年3 月27日20時許曾有巡房及如何向告訴人進行說明，證人楊雅年於偵查中經傳喚到庭後證稱：我是嘉義○○醫院泌尿科護理師，告訴人
102 年3 月27日之嘉義○○醫院護理記錄單是我記載的，OPProcedu re：TUR-BT是指膀胱腫瘤的切除，我沒有印象被告是否有去查房，因時間太久了，記載「已向病人及家屬說明手術目的」，是指被告本人向病人及家屬說明，但說明時我不在場，因為手術同意書是病人在門診時經被告說明後，病人及家屬才簽署的，我不是被告的跟診護士，我是病房護士，護理記錄單是根據醫囑單來記載，所以並非是被告巡房時我跟在旁邊再依被告口述而記載，至於醫囑單是病人住院後，我們就會通知專科護理師，專科護理師再通知醫師或住院醫師，本件醫囑單是被告開的，但當天是何人來病房看病人的，我不清楚，不管是主治醫師或住院醫師，他們在病人住院後，到病房看過病人會填寫醫囑單，再交給我們，我們再依醫囑單填寫在護理記錄單等語（見交查3 卷第23頁、偵續
1 卷第101-102 頁），由證人楊雅年之證述可知，上開護理記錄單係根據被告所開立之醫囑單所記載，至於被告是否確曾向告訴人說明手術可能變更乙節，楊雅年並未目睹而無從知悉。準此，亦無從以上開護理記錄單即認被告曾向告訴人為手術可能變更之說明。
④證人即嘉義○○醫院住院醫師黃國財於偵查證稱：我那時是
住院醫師，電腦斷層沒發現告訴人有腫瘤，我有先跟告訴人講，後來我回護理站，被告來查房，我有跟被告報告，我們就在護理站看片子，看完後去找告訴人，當時專科護理師楊紫馨也在場，被告跟告訴人解釋電腦斷層結果沒有腫瘤，但告訴人是因為血尿住院，所以被告有用內視鏡看出血的位置，如果膀胱有腫瘤，會做膀胱腫瘤的手術，如果沒有膀胱腫瘤，而是攝護腺出血的話，會一起處理（見偵續1 卷第121頁及反面），於原審審理時另又證稱：一般來講攝護腺出血最常見的是攝護腺肥大，被告當時有無跟告訴人講要處理攝護腺肥大，我沒特別印象，太細節的字句我不記得，我也沒印象被告有無提到這次手術要改攝護腺刮除等語（見原審卷
2 第119-120 頁）。則依證人黃國財之證述，非但無法確認被告曾向告訴人及家屬黃淑貞明確表示手術將變更為「攝護腺刮除術」之可能，甚且被告於手術前一晚巡房時，對告訴人所為之說明，僅有病情、治療方式、處置之變化，就預期治療效果、可能之不良反應及併發症等重要事項，亦均未提及，則被告縱使於術前向告訴人說明手術可能變更，亦難謂已盡醫師法、醫療法所規範之告知義務內涵。
⒌再者，依嘉義○○醫院102 年3 月28日製作之手術記錄單、
手術護理記錄單（見交查1 卷第79頁及反面、第81頁及反面），內容中有多項手術前或手術當下應予確認之欄位，均顯示被告預定手術之部位為膀胱，而未有修改或增加，被告就此乃供稱：手術部位因我們告訴病人是膀胱與攝護腺，兩個都要檢查與處理，且不管是做膀胱或攝護腺，對護理人員準備過程都是一樣的手術器械，術前準備都是一樣的（見原審卷2 第87-88 頁），惟綜合證人黃淑貞、楊紫馨、楊雅年所為證述，均不足為被告有利之認定，又證人黃國財之證詞縱可採信，亦難認被告已善盡告知義務。是被告於本件手術前，並未盡到現行法有關醫師之告知義務，當可認定。
㈤被告未踐行告知義務，是否即違反注意義務而應負刑事業務過失之責：
⒈按醫療因屬高度專業，診治病人向來倚賴醫師之專斷，惟醫
療所生之危險，均由患者最終承受，是以侵入性之檢查或治療，不可無視於病患自律性之判斷，而有「告知同意」法則之立法，以維護病人之醫療自主權。而我國醫師法第12條之
1 固規定醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療法第81條亦有醫療機構診治病人時，應為告知之類似規定。
被告未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權，但醫療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然。蓋以醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係（最高法院101 年度台上字第2637號判決意旨參照）。則依最高法院之最新見解，係認縱使醫師未踐行告知義務，惟倘若其醫療行為已善盡注意義務，仍難謂其應負過失之責。
⒉再就學術見解以觀，有謂：「如醫師已盡其醫療上客觀的注
意義務，行為並無疏失，已不具構成要件的過失，縱未善盡說明義務及取得病人的同意，仍難令其負業務過失致死傷罪的責任。因此，醫師的說明義務與其注意義務，並無必然的關聯。醫師縱未善盡說明義務及取得病人的同意，不能直接逕認其違反客觀的注意義務，而導致有過失的結論。」（參照甘添貴著，醫療糾紛與法律適用，月旦法學雜誌，2008年
6 月，第157 期，第40頁）；或有謂：「病患不同意根本與醫師的注意義務沒有關聯。醫師是否需論以過失刑責，是否有注意義務的違反，重要的點是在於他有沒有針對病患的疾病採取有用且適當的醫療措施，而且在醫療處置過程中有遵守常規流程。」（參照盧映潔、高忠漢、朱振國合著，病患同意與醫師刑事過失責任之辨正—評台北地方法院91年訴字第730 號判決，台灣法學雜誌，2008年9 月，第112 期，第47-48 頁），另（盧映潔、梁興禮合著，告知同意法則與醫療刑事過失責任之關連探討—我國實務判決之發展與評析，月旦裁判時報，2018年3 月，第69期，第106 頁），亦再度重申：「告知後同意法則並不是醫師能夠免除刑事過失責任的前提；反之，即使未告知醫療風險而未給予病患自主決定時，醫師亦未必會有刑事過失責任的加諸」。
⒊再參照醫療法第82條於107 年1 月24日修正時之立法理由意
旨略以：「一、醫療行為乃醫事人員出於救死扶傷之初衷，目的為降低病人生命與身體的風險，並對社會具有公共利益。近年醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，不僅無助於民眾釐清真相獲得損害之填補，反而導致醫師採取防禦性醫療措施，甚至導致醫學生不願投入高風險科別。二、為使醫事人員的醫療疏失責任之判定明確化及合理化，爰修訂本條規定。」，乃因此將醫療過失刑事責任限縮於「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」，亦明確闡釋修法方向係為降低醫療責任，以避免層出不窮醫療糾紛導致醫師屢屢採取防禦性醫療措施。綜合上開見解及立法意旨，本院認為具有專業知識及技術之醫師固然負有向病患告知是否及採取何項醫療處置之理由等相關資訊之說明義務，病患始得以瞭解自身之病況，以便身體出現異狀時，能及時察覺而立即決定欲接受何種診治；然醫師所負有之說明義務，與醫療行為之風險分屬二事，因為醫療行為之風險控制，既不在於醫師之說明，亦不在於病人之同意，而是在於醫師的專業能力判斷是否符合醫學水準。又醫療本即存在不可預知之危險及變異，醫師於醫療過程中，選擇對病患最有利之治療方式，不無存在斟酌判斷空間，原即見仁見智，利弊互見，事涉高度醫療專業，及個人學養，理應尊重專業醫師之判斷。若過度強調病患擁有醫療自主權，一律將療法選擇權交給不具專業知識病患，且將醫師說明義務以取得病患同意奉為圭臬，將使醫師採取防禦性醫療心態，拒卻救治病患，實非醫療本旨。另關於醫師未善盡告知義務，雖屬注意義務之疏失，然就刑事責任認定之範疇，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。因刑法上過失責任之認定，不同於民事過失責任，並無民法第184 條第2 項關於推定過失之規定，須慮及過失行為與結果間是否具備相當因果關係之構成要件，是以，醫師告知義務之違反與否，與醫療常規違背與否，二者範疇、判斷標準尚非一致，醫師違反告知義務不必然導致其醫療行為違背醫療常規之有過失結果，反之，醫師恪遵告知義務不必然導致其醫療行為均符合醫療常規之無過失結果，仍須就醫師所從事之實際、個別醫療行為綜合分析研判之。是被告事先雖未踐行告知同意法則，惟是否應負業務過失傷害之責，仍應視其對於告訴人所進行之醫療處置是否已盡醫療上必要之注意義務且未逾越合理臨床專業裁量。
㈥被告對於告訴人所進行攝護腺刮除手術，是否已盡醫療上必要之注意義務且未逾越合理臨床專業裁量：
⒈告訴人因血尿、排尿困難及曾經尿瀦留等症狀反覆求診，依
上所述，在未對告訴人為電腦斷層掃瞄檢查前，被告透過對告訴人病史之瞭解，知悉告訴人已在一般診所接受過攝護腺肥大之治療，而告訴人至嘉義○○醫院求診後，不論是先前腎臟科李佩賢醫師，或嗣後被告作為告訴人之主治醫師，在其等診視、檢查下，都已診斷告訴人確有攝護腺肥大之疾病，被告更因透過超音波檢查，診斷告訴人有膀胱腫瘤。另依告訴人向來之指訴情節，可知其首次至被告門診時，「血尿」應係其最為困擾之症狀（見原審卷2 第160 頁，告訴人陳述意見狀㈡內容中所載），是以，於102 年3 月25日門診時，被告在治療計畫上，即以找出出血位置，改善告訴人血尿症狀為主要目的。因此，被告本於其醫學專業下，認定告訴人之膀胱腫瘤（bladder tumor ）為其血尿（hematuria ）之主因，又因檢查後告訴人之攝護腺特異抗原指數（PSA ）達標準值之8 倍以上，故當時被告判斷應儘速處理者為上開二部分，門診時即建議告訴人應優先進行膀胱腫瘤手術（TURBT ），另就PSA 過高部分，係以肛門穿刺之方式採集攝護腺外圍組織做切片（biopsy），再送病理檢查追蹤，以研判與攝護腺癌有無相關，抑或無關癌症，而係攝護腺肥大、尿道感染等所造成，此由當日門診病歷中記載「grosshematuria ,bladder tumor ,high PSA ,Plan：TURBT ，Prostate biopsy 」即足證之，亦與被告於原審之辯解核無相違（見原審卷1 第85- 86頁）。準此，告訴人求診之目的本不在於切除膀胱腫瘤，亦不在於刮除攝護腺，個別醫療行為之進行，固不能違反醫療常規，然本件被告對告訴人之醫療行為係具有延續性，是否已盡必要之注意義務且合於臨床之專業裁量，不應僅片面解讀個別之醫療行為，而應從醫師為解決病患反覆求診下此一最終目的為全面之審視。
⒉針對造成血尿之原因，被告於原審審理時供稱：尿瀦留、排
尿困難或排尿障礙不必然會引起血尿，沒有直接相關性，可以是共同發生，也可以獨立發生，都是獨立症狀，如果一個人尿瀦留，又有血尿，表示他有兩種嚴重的症狀，同時發生時，原因是很嚴重的原因，就是膀胱腫瘤或攝護腺肥大，是我們常見的原因，尤其以告訴人，一位70多歲的男性患者，已經因為尿瀦留、血尿、尿道敗血症反覆求診時等語（見原審卷2 第139-140 頁），核與證人黃國財於原審審理時證稱：攝護腺出血會造成血尿，但血尿不見得是攝護腺出血等語大致符合（見原審卷2 第124 頁），可見被告於本件手術時經由內視鏡確認告訴人膀胱無腫瘤後，判斷其血尿原因為攝護腺出血，自有所據。參酌證人陳志碩於偵查中證稱：攝護腺正常人是20公克左右，若到50公克就是肥大，攝護腺肥大的程度和症狀不是絕對關係，是因為症狀表現，才決定是否需要開刀；另治療指引只是建議，醫療沒有百分之百，血尿可以先用藥物治療，但血尿嚴重的話，醫生也是可以判定直接開刀，畢竟是當時的醫生面對病患當時的症狀所做的判斷；告訴人的血尿原因是年紀大，有可能是膀胱腫瘤造成的血尿，也有可能是攝護腺肥大，導致表面血管較多而造成血尿，是否需要開刀就由醫師主觀判斷；是否以攝護腺刮除手術來治療血尿，是醫師的判斷，但如果不刮除，一定要用藥物治療，是手術或用藥物，要看病人當時嚴重的程度等語（見交查3 卷第24- 25頁），亦清楚指出攝護腺肥大是造成血尿的可能原因，而當醫師經過多項檢查後，確認血尿原因是攝護腺肥大所致時，究竟以藥物治療或進行手術，取決於病人嚴重之程度，此為醫師臨床上之主觀判斷。從而，被告在電腦斷層掃瞄及膀胱鏡檢查後，確認告訴人並非膀胱腫瘤，於手術進行中認定告訴人血尿原因係攝護腺肥大，已符合手術治療之條件，遂變更原預定之手術計畫，其目的仍在於解決告訴人反覆求診之血尿症狀，以泌尿科醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準而言，應屬具有專業知識、技術之泌尿科醫師在臨床上之合理判斷與處置。
⒊再查，告訴人於102年3月27日住院及接受電腦斷層檢查後，
結果雖顯示告訴人無膀胱腫瘤，惟倘若僅止於電腦斷層檢查，在醫學上仍無法完全確診，此由證人黃國財於原審所證稱：電腦斷層不是百分之百，膀胱鏡跟內視鏡看會比電腦斷層準確多了（見原審卷第124 頁）即可獲得證明，是被告所稱：所謂膀胱腫瘤有的很明顯在電腦斷層可看得出來，有的要經過膀胱鏡才可以看得出來，無論是哪一種，都要經過膀胱鏡確認，這是電腦斷層無法取代的等語（見原審卷2 第86-87頁），應可採信。另醫審會於本件第一次鑑定時，出具之鑑定意見第（五）2.點略以：「因電腦斷層掃瞄檢查無法排除有細小之膀胱腫瘤，加上膀胱超音波檢查結果顯示有膀胱腫瘤，此兩項檢查結果相異之情形下，採取經尿道內視鏡手術，以確認是否有膀胱腫瘤為正確之作法，此舉可進一步進行膀胱腫瘤及攝護腺相關病症之鑑別診斷」等語，有醫審會編號0000000 鑑定書1 份在卷可考（見交查2 卷第10頁），亦可佐證被告所述應為醫學上之正確判斷。因此，告訴人之電腦斷層檢查結果，僅可代表無明顯膀胱腫瘤，是被告翌日仍以內視鏡進行檢查，應符合醫療常規。又經尿道之內視鏡手術，處置流程是以小支（細）內視鏡先做檢查，再以大支（粗）內視鏡進行手術，本件無論最終係進行膀胱腫瘤之切除，或是攝護腺之刮除，皆為如此，在手術原理與途徑相同下，手術室護理人員之術前準備並無不同，此業經證人黃國財於原審審理證述明確（見原審卷2 第127-128 頁），且為被告於原審供述在卷（見原審卷2 第87- 88、150 頁），另告訴人於本件手術後發生尿道狹窄之併發症，較高機率是來自於被告以大支內視鏡進行攝護腺刮除後，傷口部位結痂或腫脹所導致乙節，亦由證人黃國財於原審審理時證述無訛（見原審卷2 第127-128 頁），與前引醫審會認為內視鏡攝護腺刮除手術後產生尿道狹窄，成因在於尿道產生結疤反應之鑑定意見尚無二致，故此處即產生告訴人所指稱，被告在確認告訴人無膀胱腫瘤後（小支內視鏡），何以未停止內視鏡手術（大支內視鏡）之質疑。實則，本件手術過程中，當被告以小支內視鏡確認告訴人無膀胱腫瘤之同時，亦觀察到告訴人攝護腺已有嚴重肥大之情況，是被告在手術結束後，就其手術發現及處置過程之相關記載上，均提及「Severekissing and dysplasia of prostate urethra was noted」（觀察到攝護腺嚴重肥大）、「No pa pillary massfound in urinary bladder」（未看到膀胱裡有腫瘤）等語，有告訴人102 年3 月28日之嘉義○○醫院手術記錄單、Post-OP Note及手術報告各1 份附卷可憑（見交查1 卷第79 -80頁）。至於告訴人攝護腺肥大方面，縱使應先考慮以藥物治療，惟告訴人於102 年3 月9 日至嘉義○○醫院急診前，已接受治療攝護腺肥大之藥物Tamsulosin之藥物治療，有告訴人102 年3 月12日之嘉義○○醫院病程記錄附卷可稽（見病歷卷第43頁），另依告訴人102 年3 月20日之嘉義○○醫院腎臟科門診病歷所呈，腎臟科醫師李佩賢已曾開立治療攝護腺肥大之藥物Tamsulosin D予其服用，顯然告訴人已服用該藥物相當時間仍無法改善症狀，告訴人始於102 年3 月22日再至泌尿科被告之門診看診，業經前㈢之⒉、⒊所述，此必然成為被告於治療方式選擇上之考量重點。是被告依據告訴人過往病史、各項檢查結果，本於其醫學上判斷，認定其他替代療法均無法改善告訴人之症狀下，並藉由內視鏡檢查之視野觀察後，確認出血處應在攝護腺，且告訴人攝護腺已嚴重肥大，遂而以大支內視鏡進行刮除，其所為之處置確有所本，除告知義務方面未能善盡外，就其醫療行為而言，並無明顯輕率疏忽之處。
⒋至告訴人方面雖一再指稱：被告未先以藥物處理血尿問題，
就認為藥物治療無效，另告訴人無膀胱腫瘤之問題後，告訴人並無生命安全之危急，被告理應停止手術，再與告訴人就攝護腺肥大之醫療行為進行溝通等語。告訴人之意見，無非是對於治療方式之各自表述，惟何種治療方式係最有利於病患者，在專科醫師之間，可能各自即存有不同想法，以本件而言，手術後告訴人可能會發生術後感染與尿道狹窄，惟倘若選擇再以藥物治療，以告訴人之病史來看，無法改善之機率偏高，告訴人依舊得反覆求診，最終不免仍須再經由手術治療。故治療方式之選擇，最終仍須回到患者求診之目的上加以思考，醫師亦係為解決患者主訴之症狀，始進行診視、檢查，以決定最佳治療方式。更何況，依照告訴人之病史，其攝護腺肥大方面確實曾在一般診所治療過，甚至在嘉義○○醫院亦曾有藥物治療之紀錄，可見被告判斷告訴人應進行手術治療，實際上尚無告訴人所稱直接略過保守治療方法之狀況，難謂被告有明顯懈怠或疏虞，而為錯誤治療之過失。⒌再者，本件醫療行為經三次函請醫審會為鑑定，就被告在手
術中，以內視鏡確認告訴人非膀胱腫瘤後，改進行攝護腺刮除手術之處置，是否具有過失，第一次鑑定意見第（六）點係以：「林醫師為病人所施行之經尿道內視鏡手術，可用於進行攝護腺肥大之攝護腺刮除手術或膀胱腫瘤之腫瘤切除手術。其手術之原理與途徑相同，相異處為手術部位。惟若於內視鏡之視野檢查下，無發現膀胱腫瘤，僅觀察攝護腺肥大，代表此攝護腺之肥大程度已嚴重向膀胱內部伸展，且術前之攝護腺特異抗原指數升高（34.12ng/mL），因此施行攝護腺之刮除手術，符合醫療常規。」；第二次鑑定意見第（二）點係以：「102 年3 月25日門診時，林醫師為病人進行尿流速檢查及膀胱餘尿測定，其最大尿流速為6 mL/sec，此尿流速遠低於標準值20mL/sec，加上國際前列腺症狀評分（IPSS）為26分（F2、U2、N2、W5、I5、S5、E5），已足以認屬嚴重排尿障礙（超過20分，滿分為35分），輔以手術紀錄記載內視鏡視野下攝護腺呈現嚴重肥大（severe kissing），林醫師據此進行內視鏡攝護腺刮除手術為合理處置。攝護腺肥大，以內視鏡手術進行攝護腺刮除，為標準治療方法；其他替代療法，包括藥物治療或導尿管長期置入及更換等。藥物治療攝護腺肥大有其極限，嚴重攝護腺肥大的病人，僅接受藥物治療，往往無法有效改善尿流速而造成尿滯留。而導尿管長期置入及更換，更會導致反覆性尿路細菌感染。可見其他替代療法，仍會有併發症之產生，而且替代療法並無法終止病人血尿、尿滯留或泌尿道感染等症狀。」，第三次鑑定意見第（六）、（十四）點除重申：「一般而言，因攝護腺肥大所引起之血尿情形多為間歇性發生，在藥物治療期間即使控制良好，仍有可能在用藥期間出現血尿。因此如欲有效解決因攝護腺肥大所導致之血尿問題，以手術刮除肥大之攝護腺係較為合適之治療方式。」、「針對攝護腺肥大的病人，可給予藥物治療或施行手術治療，本案病人若以藥物治療成效不彰（尿流速低下或產生急性尿滯留誘發泌尿道感染與血尿），即建議手術治療，若不施行手術治療，即無適當之治療方式。」外，第（十五）點更指出：「102 年3 月
9 日病人曾因急性尿滯留至急診室就診，並因此導致泌尿道感染而第1 次住院（102 年3 月9 日～3 月14日），依3 月22日及3 月25日之門診病歷紀錄，記載病人有解尿困難之情形，而3 月25日尿流速檢查（Uroflowreport ）及膀胱餘尿測定，結果顯示最大尿流速為6mL/sec ，遠低於正常最大尿流速20mL/sec。…急性尿滯留的病人如不進行攝護腺刮除手術，雖不會有立即之生命危險，但可能導致膀胱破裂誘發急性腹膜炎，而危及生命，且腎臟功能亦會因急性尿滯留引發雙側腎水腫而逐漸受損，最終引起腎臟衰竭；其他治療方式，包括進行尿管留置，以順利引流尿液。」，此有醫審會編號0000000 、編號0000000 、編號0000000 鑑定書各1 份存卷可參（見交查1 卷第5- 12 頁、原審卷2 第19- 29頁、本院卷第282-286 頁），歷次之鑑定意見均認被告此部分之醫療行為符合醫療常規，未有疏失之情形。
㈦公訴意旨尚認告訴人在本件手術後，無法自行排尿，復因發
炎導致敗血症及泌尿道感染等併發症，亦生被告有無過失之疑慮。然根據醫審會第一次鑑定中，鑑定意見第（八）點略以：一般而言，經攝護腺刮除手術後，病人尿液中皆會有發炎細胞存在，此為手術後正常現象，而手術前如有服用抗生素，則可降低術中泌尿道感染及敗血症發生機會。依病歷紀錄，被告於102 年3 月22日及3 月25日各開立4 天份與3 天份抗生素，因此3 月28日手術後告訴人住院期間，並無顯著之泌尿道感染及敗血症現象，102 年3 月30日出院時，告訴人亦帶4 天份抗生素返家服用，於102 年4 月2 日至被告門診追蹤時，亦無顯著之泌尿道感染及敗血症現象，是認被告為告訴人所施行之手術及所開立之藥物，並無導致告訴人罹患敗血症及泌尿道感染之可能性等語（見交查1 卷第11- 12頁）；另醫審會第三次鑑定中，鑑定意見第（九）⒈點認為：「102 年4 月7 日病人之尿液分析報告為『Bacteria：
Positive』，係指呈現泌尿道發炎現象，此現象在攝護腺手術後1 至2 個月內皆會發生。」（見本院卷第284 頁），亦再度重申泌尿道感染係攝護腺刮除手術後之正常現象，是尚難以告訴人於手術後因發炎導致敗血症及泌尿道感染等併發症，即認被告對告訴人所為之攝護腺刮除手術不符合醫療常規。
㈧告訴人於本院另以：告訴人之血尿經服用藥物治療後已無持
續出現病症，尿滯留、血尿、尿路感染、敗血症等症狀，於手術前均已無存在，顯見該症狀可以藥物治療即達效果，反而被告於102 年3 月22日開立「Oxybutynin ER 5mg/tab （治療尿失禁）」藥物始導致告訴人之排尿困難，被告施行攝護腺刮除手術後，告訴人之尿流速僅為7 ml/sec，改善數據甚微，卻增加「尿道狹窄、膀胱頸攣縮」病症，同樣會發生尿瀦留、排尿障礙之狀況，仍需再為尿道切開手術而持續接受藥物治療至今，顯未能改善告訴人血尿之症狀及排尿障礙；告訴人之尿流速於接受藥物治療後增加2mL/sec ，較之手術後僅增加lmL/sec ，顯然手術效果遠不及於藥物云云。惟查：告訴人因血尿、排尿困難等症狀於102 年3 月9 日、22日反覆至嘉義○○醫院就診，而其於此之前，亦已於基層診所就診並服用治療攝護腺肥大之藥物Tamsulosin等情，已如前㈡之⒈、⒉及㈥之⒊所述，而被告於102 年3 月28日對告訴人進行膀胱鏡檢查時，既仍發現告訴人攝護腺嚴重肥大，顯然告訴人之血尿仍有再次發作之可能，而告訴人長久服用藥物既然仍無法改善攝護腺肥大之問題，攝護腺刮除手術當然係合理之處置方法，此部分爭點業經三次送請醫審會鑑定結果，均認定此部分處置符合醫療常規，且第三次鑑定結果亦就血尿問題再度重申：「（四）血尿之治療，視血尿病因而異。本案依病歷紀錄，病人之血尿可能為泌尿道感染與攝護腺肥大所致，一般而言，以藥物治療1 至2 星期，血尿即可改善、消失。…（六）一般而言，因攝護腺肥大所引起之血尿情形多為間歇性發生，在藥物治療期間即使控制良好，仍有可能在用藥期間出現血尿。因此如欲有效解決因攝護腺肥大所導致之血尿問題，以手術刮除肥大之攝護腺係較為合適之治療方式。」（見本院卷第283 頁），顯然告訴人之血尿症狀係由攝護腺肥大所引起，倘若不針對攝護腺肥大為適當之處置，告訴人之血尿症狀日後仍會持續發生。是告訴人徒以接受藥物治療後尿流速已增加而就此再事爭執，實屬無稽。另關於被告所開立之「Oxybut ynin 」藥物，醫審會於第三次鑑定意見第（十二）點認為：「⒈Oxybutynin ER5mg/tab 緩釋錠之作用為鬆弛膀胱逼尿肌及降低膀胱感覺，使膀胱放鬆，屬治療頻尿及急迫性尿失禁之用藥。⒉上開藥物可能之副作用為在少數人會引起暫時性之排尿困難，但一般而言，其引發排尿困難之可能性並無增加。」（見本院卷第285 頁），亦無從認被告開立前揭藥物係導致告訴人排尿困難之原因。
㈨醫療事故糾紛，不論民事事件或刑事案件，日漸增多，醫方
人員倘均為求自保，每遇具有難度、風險性高之病情，即傾向採取防禦性、保守性之醫療方式，長遠來看，亦非全民之福。尤其在刑事案件上認定醫療行為之過失有無，因醫師醫療行為係以治療健康、救助生命為目的，始對病患之身體、生命施以風險性行為，本於刑法謙抑性原則，如何公正辨明責任之有無，當是法院應嚴肅面對之課題。而醫療行為包括診斷、治療前之檢查、治療方法之選擇、實際之治療行為、處置後之管理等，上述各醫療行為均可能為病患帶來危險。醫師是否採取一般認為最有效之醫療行為，考量疾病變化無窮、臨床表徵因人而異，加以治療方法之複雜性、診斷及效果之不確定性等因素，應承認醫師在實施治療時，若未違反當時之醫學知識，復屬醫界公認為合理之治療方法時，不能因醫師採擇其一，摒除其他，即謂其有違反醫療常規之判斷錯誤情事。告訴人所罹患之攝護腺肥大，雖有藥物及手術兩種治療方式，惟手術既為較合適之治療方式，已如前述，縱使告訴人於手術後出現尿道狹窄之併發症，亦難據此推認被告所為之手術處置，並未盡醫療上必要之注意義務且已逾越合理臨床專業裁量。
七、綜上所述，本件依據檢察官提出之證據，尚難認被告對告訴人之醫療行為，有何未盡醫療上必要之注意義務且已逾越合理臨床專業裁量，自不負業務過失之罪責。而公訴人所舉之證據，經本院相互參酌及調查後，並無從形成被告確有如公訴人指訴之業務過失傷害之有罪心證。從而，揆諸前開法條規定、判例及裁判意旨等說明，被告犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
八、原審認檢察官所提證據均無法證明被告有業務過失傷害犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴意旨再以被告罔顧醫療法及醫師法保障病患知及選擇之權益外，亦侵害病患之身體健康造成病患遺有尿道狹窄之病症，而認被告有過失云云，為無理由，均已詳如前述，應予駁回。
九、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官詹喬偉提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第七庭審判長 法 官 吳勇輝
法 官 周紹武法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 107 年 11 月 28 日附錄全案卷證對照表：
┌─┬───────┬───────────────────────────────┐│NO│本院卷證簡稱 │原卷名稱 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│1 │他字卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署102年度醫他字第1號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│2 │交查1卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署102年度交查字第2029號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│3 │交查2卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署103年度交查字第10號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│4 │偵卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第5948號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│5 │聲議1卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署103年度聲議字第393號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│6 │偵續1卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署103年度醫偵續字第4號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│7 │交查3卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署103年度交查字第2713號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│8 │聲議2卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署104年度聲議字第209號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│9 │偵續2卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署104年度醫偵續一字第2號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│10│核交卷 │臺灣嘉義地方法院檢察署104年度核交字第2722號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│11│原審卷1 │臺灣嘉義地方法院105年度易字第88號卷（一） │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│12│原審卷2 │臺灣嘉義地方法院105年度易字第88號卷（二） │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│13│病歷卷 │臺灣嘉義地方法院105年度易字第88號卷（病歷卷） │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│14│本院卷 │臺灣高等法院臺南分院106年度醫上易字第427號卷 │└─┴───────┴───────────────────────────────┘