臺灣高等法院臺南分院刑事判決
107年度侵上更一字第36號上 訴 人即 被 告 0000-000000C（真實姓名、年籍均詳卷）選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院103年度侵訴字第56號中華民國104年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署102年度偵字第5940號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號0000甲000000C男子（真實姓名、年籍詳卷，下稱甲男）與代號0000甲000000B女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱丙女）為男女朋友關係，代號0000甲000000女子（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙○）、代號0000甲000000D女子（86年2月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙女）為丙女與前配偶代號0000甲000000A男子（真實姓名、年籍詳卷，下稱乙男）所生未成年子女。緣丙女於94、95年間與乙男離婚後，乙○、乙女權利義務之行使或負擔，均由乙男任之，並由乙男負責照顧乙○、乙女之起居生活，丙女為享天倫之樂，經常利用假日帶同乙○、乙女與甲男一同外出。詎甲男為滿足私慾，竟利用一同外出遊玩之機會，明知乙○為12歲以上未滿18歲之少年，對乙○為下列之妨害性自主行為：
㈠甲男基於乘機猥褻之犯意，於100年6月間某日22時許（乙○斯
時就讀國小六年級），在丙女母親住處（地址詳卷，下稱A地）房間內，利用與乙○、乙女、丙女同睡一張床之機會，趁乙○熟睡之際，以假意要抱丙女，將手橫越丙女身體後，先拉睡在丙女旁邊乙○上衣下擺處，乙○雖因而甦醒後發覺上情，惟因不知如何處理，仍閉眼假裝睡覺，甲男主觀上仍認為乙○係處於熟睡狀態不知抗拒，乃繼而將手伸入乙○衣服內，撫摸乙○胸部，迨乙○假裝翻身、背對丙女始作罷，以此方式乘機猥褻乙○1次（即附表編號1所示之犯行）。
㈡甲男基於乘機性交之犯意，於101年7月間某日，在高雄市某
不知名旅館房間內，利用乙○熟睡之際，先以手伸入乙○衣服內，撫摸乙○胸部，期間乙○雖甦醒後發覺上情，惟因不知如何處理，仍閉眼假裝睡覺，甲男主觀上認為乙○係處於熟睡狀態不知抗拒，乃接續將手伸入乙○所穿褲子褲管內，撫摸乙○下體，並將手指插入乙○陰道內，以此方式乘機性交乙○1次（即附表編號2所示之犯行）。
㈢甲男基於乘機性交之犯意，於100年6月起至101年7月止內某
日，在高雄市某不知名旅館房間內，利用乙○熟睡之際，將手伸入乙○所穿褲子褲管內，繼而將手指插入乙○陰道內，期間乙○雖甦醒後發覺上情，惟因不知如何處理，仍閉眼假裝睡覺，甲男主觀上仍認為乙○係處於熟睡狀態不知抗拒，接續為上開行為，以此方式乘機性交乙○1次（即附表編號3所示之犯行）。
㈣甲男基於乘機猥褻之犯意，於100年6月起至101年7月止內某
日，在高雄市某不知名旅館房間內，利用乙○熟睡之際，以手伸入乙○衣服內，撫摸乙○胸部，以此方式乘機猥褻乙○1次（即附表編號4所示之犯行）。
二、之後乙○對母親丙女邀約與甲男一同外出遊玩，即假借理由推辭避開與甲男有相處之機會，因而未再被侵害，乙○因擔心母親丙女知悉上情後傷心，而隱忍上情，迨於國中時期雖將上情告知胞姐乙女及國中同學代號0000甲000000E女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱丁女），惟仍因擔心母親丙女知悉後傷心，均要求乙女、丁女不要再告知他人，直到102年1月23日，因乙○與同齡之堂姐李○○（真實姓名、年籍詳卷，下稱戊女）在唱歌過程中，思及上情大哭，在堂姐戊女追問下，脫口而說出其遭甲男性侵害，經戊女輾轉告知乙男，嗣乙男陪同乙○報警處理始查獲上情。
三、案經乙○、乙男訴由臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、上訴審理範圍：本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）僅就原判決有罪部分提起上訴，檢察官並未就原判決無罪部分上訴，是原審判決無罪部分不在本院審理範圍。本院審理範圍僅起訴書犯罪事實一㈠被告對乙○為本案性侵、猥褻犯行部分，合先敘明。
二、被害人之保護措施：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦定有明文。查本案被告所為係涉性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，被害人為公訴意旨所指性侵害犯罪之被害人，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被告甲男（警詢代號：0000甲000000C號）、被害人乙○（警詢代號：0000甲000000號）、乙○之母丙女（警詢代號：0000甲000000B號）、乙○之姊乙女（警詢代號：0000甲000000D號）、乙○之生父乙男（警詢代號：0000甲000000A號）、乙○之國中同學丁女（警詢代號：0000甲000000E號）、堂姐李○○之姓名，分別以甲男、乙○、丙女、乙女、乙男、丁女、戊女表示（真實姓名、年籍資料均詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。
三、證據能力之說明：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人即告訴人乙○、乙男、證人乙女、丁女於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審及本院審理時均已表明爭執該審判外陳述之證據能力（見原審卷一第212至213頁、本院卷一第100、107頁、本院卷二第132頁），經核不合於「先前陳述與審判中陳述不符」之要件，且既得援用證人乙○、乙女、乙男、丁女於審判中之證述資為上揭犯罪事實之認定，亦無刑事訴訟法所定例外得為證據之情事，依前揭規定，對被告均無證據能力。
㈡證人丁女於偵查中及原審審理時之證述、證人戊女（堂姐李○○）於本院審理時之證述證據能力部分：
按證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故證人之證詞得否作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院以107年度台上字第4068號判決意旨參照）。查，證人即告訴人乙○之同學丁女、戊女就告訴人乙○遭被告乘機猥褻、性交等過程所為之證述內容，不論係在偵查及原審審理時所為（丁女），或本院審理時之證述（戊女），既係聽聞告訴人乙○之詞而為之證述，就此部分證詞核屬傳聞證據，因與乙○之陳述具有同一性，不具補強證據之適格，故不得採為判決之基礎，自不待言。惟被告及其辯護人於原審及本院審理時均主張證人丁女於偵查及原審審理時之全部陳述內容，並以相同理由主張證人戊女於本院審理時之陳述內容，均係聽聞告訴人乙○之說詞所為之證述，不是在場親自見聞，且以肢體語言與言語之本質相同，均為等價之供述證據，並無肢體語言證據評價優於或異於言語之情形。因此，以證人丁女、戊女轉述乙○之「言語」，本質上既屬乙○供述之累積證據；則證人轉述乙○之「肢體語言」（如身心情緒反應、行為舉止），自應同等評價為累積證據，屬於傳聞證據，均無證據能力云云（詳原審卷第29、32、213頁、本院卷二第117至118、136至137頁），然證人丁女於偵查及原審審理時、證人戊女於本院審理時，關於乙○轉述其遭被告乘機猥褻、性交時，乙○當時之情緒狀態所為證述，則係證人丁女、戊女親自經驗、知覺之客觀事項，以其等實際經驗為基礎陳述，此部分證述並非轉述乙○陳述之傳聞證據，自得作為判斷乙○被害後之受創心理反應是否相符之供述憑信性資料，是證人丁女於原審審理時、證人戊女於本院審理時，就上開親自見聞乙○案發後陳述被害過程時之行為舉止、神情表態等以實際經驗為基礎之證述內容，尚非屬傳聞，復與本案犯罪事實有相當之關聯性，證人其他基於親身見聞所證述之內容，依上揭說明，應具有證據能力，自可資為本院判斷之依據。辯護人未加以區別，一概認以無證據能力，尚屬無據。況所謂供述證據，係指以供述者之言詞或書面陳述，證明其所述內容為真實者而言，利用人之經驗、知識為基礎之報告或供述作為證據資料之證據，例如證人之證言、鑑定人之鑑定、被告之供述等屬之。證人證言係指證人對於待證事實的觀察、記憶、知識或其他所知所聞的供述。乙○之情緒反應、行為舉止均為證人丁女、戊女以其親身之觀察所為之描述，為證人在場親自見聞之事實，且上開反應動作均為乙○之情緒、行為展現於外之表徵，並非語言之陳述，即非供述，不得逕以「肢體語言」之稱呼，即以該情緒動作為類同被害人之供述，而主張證人此部分關於被害人身心、情緒等反應之證述亦屬累積證據。揆諸上揭說明，被告及其辯護人此部分爭執，顯然無可採認。
㈢關於台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院(下稱
麻豆新樓醫院)受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之證據能力：
按證據能力與證據之證明力不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故證據能力乃資格之有無，證據證明力則為效力強弱之問題。又刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，雖不得為證據，然94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），係鑒於性侵害事件之嚴重性與採證驗傷之急迫性，為防治性侵害犯罪及保護被害人之權益，課以醫療院所立即對被害人驗傷及取證之強制規定。觀之醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之格式，其內容除有受害人之基本資料外，並有受害人主訴、醫事檢驗、協助證物蒐證、檢查結果及驗傷解析圖等項目。其中受害人主訴係指醫師並未為專業之判斷，僅依被害人之說明告知而填具，而醫事檢驗、協助蒐證乃屬於化學檢驗項目，至於檢查結果及驗傷解析圖則為醫師本其個人之專業知識，基於對被害人之觀察或發現，配合臨床經驗，以視診、聽診、觸診之方式，依照器官部位分類所做之身體檢查（即醫學上所稱之「理學檢查」）。是性侵害犯罪防治法之上開規定，係就醫療院所於受理疑似性侵害案件時，應為如何檢查、取證為通案性（非個案性）之規範，醫師依上開規定所製作之驗傷診斷書，自係基於處理疑似性侵害案件之業務過程所製作之紀錄文書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，得作為被害人指證憑信性之補強證據（最高法院101年度台上字第4245號判決參照）。又按犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院99年度台上字第1391號判決意旨參照）。查本件台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，其性質雖屬傳聞證據，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力。辯護人徒以上開性侵害事件驗傷診斷書，係屬傳聞證據，且陰道裂傷成因甚多，無法證明係被告以手指插入乙○陰道所致；及本件是乙○去警詢之後才去就醫，所以我們認為這就是為特定目的所做的診斷證明書等語而為爭執（詳原審卷第30頁、本院卷二第139頁），忽略法律有規定時，傳聞證據例外有證據能力，及混淆證據能力與證據之證明力二者之不同，尚無足取。
㈣關於衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）107年1月12
日嘉南司字第1070009849號函檢附司法精神鑑定報告書之證據能力：
按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關、團體，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。關於囑託機關、團體鑑定部分，依刑事訴訟法第208條第1項前段準用同法第206條第1項規定，容許受囑託機關、團體以書面報告其經過及結果；是經法官或檢察官依法囑託醫院鑑定，醫院所出具鑑定書面報告，應屬同法第159條第1項所定「法律有規定」之傳聞法則之例外，得作為證據（最高法院106年度台上字第42號判決意旨參照）。又按鑑定，所重者乃特殊或專門之知識、經驗、能力，至於鑑定意見是否足以憑信，可以透過交互詰問予以檢驗、覈實，屬證明力之範疇，事實審法院自可斟酌是否採用（最高法院105年台上字第1931號判決意旨參照）。申言之，按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，此為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。基此，經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。查，本院囑託嘉南療養院對乙○為被害人創傷後之反應有無創傷後症候群，以及其反應是否符合「認識者性侵害類型」之情？為司法精神鑑定，由該院實施鑑定之精神科丙○○醫師完成鑑定，有該院107年11月23日嘉南司字第1070009849號檢送之司法精神鑑定報告書1份（簡稱嘉南療養院精神鑑定書）在卷可按（本院卷一第201至214頁）；而被告辯護人以「本件鑑定醫師不具備兒童青少年精神科之次專科資格、不具備『發展心理學』、『發展與司法心理學』等兒童作證、司法心理學之專業受訓背景」等語，針對鑑定醫師之專業資格是否鑑定適格，及鑑定項目是否包含證人證言可信度（可信性）提出質疑，然查：
⒈嘉南療養院為司法院認可之司法精神鑑定機關，此有辦理性
侵害案件鑑定人名冊及鑑定標準流程彙整表（2016增定版）1份在卷可參（本院卷二第167至170頁），核先敘明。關於本件鑑定模式、及鑑定醫師相關專業訓練部分，依本件鑑定機關嘉南療養院回覆：「㈠我國刑事司法精神鑑定實務上，皆為精神科專科醫師為主（負責完成鑑定報告），但皆以機關鑑定形式，非委由個人（鑑定人）。在兒童受性侵害、兒童證詞相關鑑定上，因屬刑事案件，故亦由精神科專科醫師為主要報告撰寫者。有些醫院有固定醫師從事鑑定，大多則由醫師輪流從事鑑定。㈡精神科專科醫師屬『專科』，所有精神科專科醫師，在訓練過程中，需符合兒童青少年精神醫療訓練、司法精神鑑定，方能成為精神科專科醫師。另有「次專科」制度，即在取得專科後，再選擇其鑽研項目，如成癮、兒童青少年、高年等，惟精神科次專科並未明確有排除條款，亦即，沒有次專科的醫師，亦可看成癮、高齡、兒童青少年等患者，並未如內外科一般嚴格區分次專科。至於司法精神科，尚未有次專科制度，或許因此在鑑定資格上，產生爭議，但自2018年起，鑑定經驗較多的醫師以及對司法精神醫學有興趣的醫師們成立司法精神醫學會，若將來有認證鑑定人，盼可減少鑑定資格上的爭議。」、「三、然目前在兒童受性侵害相關鑑定、兒童證詞可信度方面，到底該由兒童青少年精神科醫師鑑定，還是由鑑定經驗多的醫師從事鑑定並無定論。因兒童青少年精神科醫師本質是『看診』，與鑑定的本質，是幫助法院『發現真實』的角色不同，鑑定經驗較豐富的鑑定醫師，在兒童證詞、兒童受性侵害相關事項的判斷上，未必遜於兒童青少年精神科醫師。尤以本院為例，自2013年起屬固定鑑定醫師，本案主責鑑定人（即丙○○醫師）即為固定鑑定醫師之一，亦承接許多兒童證詞、兒童受性侵害相關鑑定之案件，在鑑定資歷上，堪稱足夠。四、本案鑑定醫師具精神科專科醫師資格（符合目前實務上之一般要求）…從事刑事案件鑑定至今（2019年1月22日）共179件。其中關於性侵相關鑑定案件共29件，包括17件是對被害人鑑定、12件是對嫌犯鑑定。」、「針對有關17件案件（指上述對被害人鑑定案件）中被害人分別為9件是兒童，8件為熟識者。
」等情，有嘉南療養院108年2月18日嘉南司字第1080000656號函、108年7月15日嘉南司字第1080005291號函各1份(本院卷一第249至251、423頁)在卷可按，已就本件以機關鑑定形式進行、鑑定醫師（丙○○醫師）之鑑定資格、經歷、專業能力均詳為說明，顯然本件鑑定機關之專業鑑定資格並無疑慮。至於鑑定機關之作業程序及依據準則，嘉南療養院亦檢附D甲W甲O甲013（三階）司法鑑定作業指導書甲三版、鑑定流程、監護處分患者定期評估表各1份，說明：「本院流程與『周煌智、吳建昌等，司法精神醫學手冊，頁81甲85，臺灣精神醫學會，2014年6月。』中之「參考作業流程」（頁83以下)類似。」等情在卷（本院卷一第501至506頁）。
⒉再科學證據之引用準則，美國聯邦最高法院於西元1923年Fry
e v. United States案中，法官認為專家證人必須有專業科學知識，才能協助發現真相，並以專家證人所引用之理論是否在該領域被普遍接受之「普遍接受原則」來檢視專家證人所提出之證據，此項審查標準稱之為「佛萊準則（或稱佛萊法則，Frye Rule）」，美國聯邦最高法院於西元1993年在Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals案中，不再以單一「普遍接受原則」檢視證據，而改依「道伯特準則（或稱道伯特法則）」判斷，採用以下5項審查標準：①佛萊準則，在專業領域能適用普遍接受原則（將佛萊準則納為裁量標準之一）。②應檢視理論或技術能否接受實證檢驗或已被試驗。③理論或技術曾否為同業檢視或該領域專業期刊發表。④特別科學技術，法院應考慮已知或潛在的錯誤比率（誤差率）。⑤有無建立客觀應用或技術操作標準等。審視證據之可信度及有效性。而本件辯護人亦爭執本件司法精神鑑定之鑑定方法之誤差值為何？有無符合前述道伯特法則？鑑定機關嘉南療養院詳為說明：「㈠有關誤差值：⒈現有的刑事司法精神鑑定，性質上屬於專業科學鑑定，所謂『科學』應可經得起重複檢驗。精神醫學與一般醫學在診斷上的主要差別，即精神醫學無法以儀器檢查，而是用『會談』去診斷疾病（以及治療疾病）。『會談』牽涉到的技巧很廣，但不可否認的，受到太多主觀因素影響，使得精神醫學的科學性常常受到質疑。…⒊…現行精神醫學對疾病之診斷，藉由『會談』，對患者的行為、症狀之描述，將出現相同行為、症狀的患者，歸類為一種『疾患』，認為是類似原因導致，而這樣的歸類是否合理，則因在這樣的患者中，若施作實驗性質的特殊精密檢查，發現是有共通性，且支持這樣的假設，故屬合理的歸類。因此，雖目前精神疾病在診斷上僅有『會談』，但會談所得的結果，有實際的證據（如影像學等檢查）支持，而有『專業共識』。
⒋至於司法精神鑑定誤差率多少之問題。『誤差率』與『科學』另外牽涉到的『信度』與『效度』問題有關。因司法精神鑑定之方法為『會談』，『會談』的信度、效度，關係著司法精神鑑定的信度、效度。信度(reliability)指可靠性，當在類似或相同的情境下重複施作時，結果是否可一致。會談也有信、效度，每個人的會談就是一種『工具』，有其信度，會談者會談時，受各種影響，如自己情緒、外在刺激等，而可能影響會談風格，甚至不自覺改變自己的問話的方式。故會談時保持中立的立場、自我覺察自己情緒的狀態，才能增加信度。至於效度（validity）即準確程度，會談的效度受到被會談者的影響，如心理防衛機轉、故意欺騙、記憶減退、認知功能不好及疾病影響等；亦受會談者本身會談技巧的影響，如何處理敏感的問題、避免誘導式的封閉問句、減少一次問許多問題等，為會談者需要注意的事項。在我國現行制度，僅需取得『精神科專科醫師』資格，便可獨當一面從事司法精神鑑定，尚未建立『鑑定人』資格認證方法，而以『機關鑑定』方式為之，再由受法院委託之機關，指派機關內之精神科專科醫師從事精神鑑定，但各機構獨立進行，因而在統計上，對『誤差率』，並未有相關之研究。但以從事鑑定者之類別而言，精神科專科醫師在精神醫療體系中，屬於最上層之地位，同樣以取得專業執照之時間點而言，精神科專科醫師因其受訓過程時間最久（至少需七年大學加上四年住院醫師訓練）、接觸病患時間最長（僅有醫師須值班，廿四小時照護病人），故對於精神疾病之熟稔程度較高，而在精神醫療體系中，有最終決定權同時亦負最大責任，其餘職類雖亦有其專業，但不須負如醫師般之責；從健保制度而言，許多職類的治療處置，需精神科專科醫師『醫囑』方能進行，無法由各職類自行決定。故若以機關中實際從事鑑定之人職業類別而言，精神科專科醫師應具有最高之信、效度；而若複數鑑定者同樣為精神科專科醫師，醫學因與臨床經驗累積有關，藉由實際的操作，經驗累積，理論上應可有較精準之判斷，因此，實際從事司法精神鑑定之『鑑定量』，或可做為評估鑑定者信、效度之考量。㈡有關道伯特法則：⒈在科學證據之判斷標準上，有『佛萊法則（Frye Rule）』，即Frye v. United States案中，法官認為專家證人必須有專業科學知識，且必需經專業者認可，方得以協助發現真實。專家證人所憑據的科學理論，必須在該特定領域裡已被普遍接受為原則，換言之，只有當判決以能被相同領域專家認同之科學理論作為證據時，較不會有爭議。⒉而『道伯特法則』，發展於佛萊法則之後，在Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals案中，最高法院不再以『普遍接受』原則做為唯一檢視證據方法，改以較寬的標準評斷專家證言：普遍接受原則、可信賴性、科學理論可否被證實（有無實證或被試驗）、有無正式發表（專業期刊）及同儕審查、誤差率（潛在的錯誤比率）等。⒊綜上所述，刑事司法精神鑑定，因本於『精神醫學』，此種透過『會談』之鑑定模式，被精神醫學專門領域普遍接受，符合『佛萊法則（Frye Rule）』；而以『道伯測試法則（應指道伯特法則）』觀點，因有生物精神醫學支持，刑事司法精神鑑定具有『可信賴性』，以聯邦最高法院的標準，符合『該科學理論可被證實、有正式發表並被同儕審查、可被相關科學領域所普遍接受』，僅『誤差率多少』未有相關之研究，且『道伯測試法則』並無明定誤差率多少方可接受，故應不影響刑事司法精神鑑定之科學性，國外研究亦比較實證醫學與道伯測試法則，認為兩者互有關聯，且相輔相成，因道伯測試法則著重於有效蒐集到證據，而實證醫學可更有效率的蒐集、過濾及詮釋找到的資料，有助於證據的蒐集。」、「四、參考資料：周煌智、吳建昌等，司法精神醫學手冊，頁502甲509，臺灣精神醫學會，2014年6月。參考之部分摘要如下：㈠鑑定者的執行要點，如定義並釐清角色（頁505）；診斷評估
一、取得個人史、家族史、案件發生過程細節、曾做過的檢查及報告、症狀及行為的出現與變化、壓力源、可能接觸的其他加害人、混淆變相、相關成人動機及可能之精神病理、父母個人史等；二、在法院授權下取得相關資料（法院卷附資料）；以上即內化於本院之鑑定報告項目，如鑑定報告之：『一、被鑑定人一般資料；二、鑑定事由；四、參考資料；五、事件經過；六、個人史；七、精神疾病史』。㈡另參考
三、會談評估過程：3.建立會談評估關係、盡可能用最少次數的會談、6.鼓勵自發性的陳述、7.從一般的內容轉到特定的問題、8.避免重複問句、二擇一問句、多重問句；極力避免誘導與暗示問法、9.運用複述法，確定兒童陳述的一致性及會談者瞭解兒童的陳述(頁506)；12.評估的技術須適用於兒童的年齡與發展程度；澄清確認兒童指稱身體部位及性相關行為的用語，不要指導或提供新的用語；四、探詢下列內容，但不應以審訊的方式進行；需注意談到相關內容時兒童的情緒狀態，並有技巧的協助兒童處理焦慮：1.兒童是否有被教導要說什麼或不要說什麼。2.被訴加害人是誰。3.被訴加害人做了什麼。4.在哪裡發生的。5.事件何時開始、何時結束。6.虐待情事發生幾次。7.起初被訴加害人使用的方法，而後續又有何發展。8.被訴加害人如何讓兒童保守秘密。
9.兒童是否知道虐待所致之傷害或身體症狀；並避免五、其他評估方法：3.之催眠、藥物誘導會談（Amytal interviews）、促發式溝通（facilitated immunication )(頁507)以及引導想像以促進回憶、用獎勵或負向增強作為以促進開放或溝通（頁508）。以上經整理及運用於鑑定後，做成本鑑定報告之結論。而本次鑑定亦採六、心理衡鑑（頁508），如鑑定報告中八、鑑定結果3.心理衡鑑。㈢在證詞可信度上，參考上述參考資料轉引美國兒童青少年精神醫學會在兒童青少年虐待及性侵害司法精神鑑定評估參考指引中（Bernet，1997），關於兒童證詞可信度的部分提示：⑴兒童證詞可信度必須被評估，而高證詞可信度的相關因素包括兒童以合於自身年齡的言語詳細描述、自發性、適切程度的焦慮、前後一致的陳述、與受虐經驗一致的行為與情緒變化等；⑵不可信的證詞特徵有：隨時間而增加的前後不一致陳述；戲劇化或令人難以置信的陳述；陳述之內容從相對無害的行為演變成為愈來愈具侵擾性、虐待性、攻擊性的活動（頁504）。因本次鑑定無上述⑵之情形，且符合⑴之表現，無證詞汙染之特性，故認其證詞應屬可性（如鑑定結論）。」等說明，就此次精神鑑定之鑑定方式、適用準則及論理依據均已詳為闡明，此有嘉南療養院108年12月20日嘉南司字第1080009533號函及檢附資料在卷可參(本院卷一第495至506頁)。再參酌我國實務就兒童青少年證言可信度之鑑定實務，台灣司法精神醫學會函覆說明：「⒉就兒童青少年證言可信度之鑑定實務而言，可分僅書面鑑定及有當事人直接接受評估之鑑定二類。僅書面鑑定者，鑑定人僅就所有有關之司法卷證資料(包含影音紀錄)審閱、分析及研判，並撰寫報告。有當事人直接接受評估之鑑定者，受鑑定人會接受有標準作業程序之鑑定評估流程，鑑定人會審閱所有有關之司法卷證（包含影音紀錄）並彙整直接評估鑑定所得，形成综合之分析及研判，並撰寫報告。」等情，亦有台灣司法精神醫學會108年9月12日法精醫字第1080005號函文說明(本院卷一第435頁)在卷可考，則本件司法精神鑑定之鑑定方式符合上開實務操作程序，應無辯護人所指之上述瑕疵可論。
⒊鑑定證人丙○○醫師於本院審理時，已就其受過關於司法精神
醫學或是兒童青少年精神科之專業訓練一情，為肯定之證述，並證稱「那是必修課程，那在住院醫師四年的過程中必須要完成兒童精神科與司法精神醫學，這是要完成之後才能取得考試資格，所以在考精神科專科醫師之前這是必須的。」等語，並證稱其司法精神鑑定主要鑑定類型為：「我當主治醫師之後在做主要就是刑事案件的鑑定，刑事案件又包括各種不同類型，最常見就是被告行為時精神狀態，即是責任能力的鑑定，另外也有證詞可信度或是被害人有相關的症狀出現，作為法官判斷的間接證據參考。另外還有就審能力，即是他現在的精神能力有無辦法接受審判，還有受刑能力，即是他現在的狀況有無辦法被關，刑事案件大致上是這些。」等語（本院卷一第391至393頁）、又針對證人證言可信性之鑑定部分，其證稱「（問：證言可信度是屬於司法精神醫學的領域嗎？）這是部分參考，但到底他講真話還是謊話，這不是司法精神醫學領域，但這主要是針對兒童，因為兒童的證詞有可能受到污染，我們是判斷他有無受到污染的可能，來去間接證明他的證詞可能可信，但這在證據力上比較沒有那麼強。」、「（問：證言可信是不是要先受過臨床心理學知識的專業訓練？）㈠臨床心理學我們是專家。以實務來看就很清楚，因為心理師不能自己做心理治療，要經過精神科專科醫師評估完可以做才去做，開單需要經過專科醫師的評估…㈡但這又牽扯到精神鑑定要找醫師還是心理師，但對我們來說，心理師並不洽當，因為他們用的是量表，而量表指的是現在的狀態，那量表準不準是評估怎麼評估，量表評估完再與精神科醫師評估，如果量表跟精神科醫師配的起來，那這個量表叫準，如果量表跟精神科醫師講的配不起來，這個量表叫不準，所以既然有醫師鑑定，那就不需要心理師，心理師是一個現在狀況，他不知道過去，而為什麼不知道，因為他們沒有像我們臨床照顧病人一段時間，他們沒有照顧。」等語（見本院卷一第393、401至402頁），已就其身為精神科主治醫師之專業資格、歷來從事司法精神鑑定之專業經驗、如何從事本件鑑定項目之專業判斷妥為說明，並就其針對證言可信性評估之參考依據、方式加以闡述，足見實施鑑定之丙○○醫師具有精神專科之學識經驗，亦有豐富之精神鑑定實務經驗，自具有鑑定之適格，均無辯護人所指鑑定證人專業能力及從事本件鑑定之方式容有疑慮之處。再依本院函詢臺灣司法精神醫學會以108年9月12日法精醫字第1080005號函亦說明「鑑定兒童青少年證言可信度乃屬於司法精神醫學鑑定領域之範疇。」並提出可參考之文獻資料在卷(本院卷一第433頁)，則本件鑑定之項目內容，亦無逸脫司法精神鑑定之範圍。
⒋至於辯護人仍以丙○○醫師不具備兒童青少年精神科之次專科
資格，且引前述臺灣司法精神醫學會108年9月12日法精醫字第1080005號函文內容，亦即從事鑑定兒童青少年司法精神鑑定醫師，需同時具備精神科專科醫師及兒童青少年精神科專科醫師資格之雙重資格，並有足夠兒童青少年精神醫療臨床服務經驗及接受兒童青少年司法精神鑑定之教育訓練資歷。爭執其負責本次乙○司法精神鑑定不具專業資格云云，鑑定證人丙○○醫師針對此部分之質疑，當庭說明司法精神醫學鑑定並不一定需要兒童精神科次專科的執照，且不會影響對被害人是兒童證言的鑑定，且針對精神科專科醫師從事司法精神鑑定之「鑑定」，係以精神科專科醫師為主要負責鑑定人，並無區分成人、兒童而有不同之鑑定資格，與精神科次專科之兒童精神科主要係針對「看診」有所不同，況就其曾有兒童青少年精神醫療訓練過程、有兒童青少年精神醫療臨床服務經驗及接受關於兒童青少年司法精神鑑定之教育訓練妥為說明在卷（本院卷一第392、396至397、404頁）。而參以前述臺灣司法精神醫學會以108年9月12日法精醫字第1080005號函之說明：「⒌目前臺灣兒童青少年精神醫學會司法精神醫學暨身心障礙鑑定委員會形成有關兒童青少年司法精神鑑定醫師資格之共識為：成為獨立從事鑑定兒童青少年司法精神鑑定醫師，需同時具備精神科專科醫師及兒童青少年精神科專科醫師之資格，並有足夠兒童青少年精神醫療臨床服務經驗及接受兒童青少年司法精神鑑定之教育訓練資歷。…」之情，可見雖然臺灣兒童青少年精神醫學會內部之司法精神醫學暨身心障礙鑑定委員會，有形成有關兒童青少年司法精神鑑定醫師資格之「共識」即需同時具備精神科專科醫師及兒童青少年精神科專科醫師之資格，然此僅為內部共識，尚難反此即認未有兒童青少年精神科專科（次專科）醫師資格之精神科專科醫師，即便有足夠兒童青少年精神醫療臨床服務經驗及接受兒童青少年司法精神鑑定之教育訓練資歷，仍遽予認為其鑑定資格不符法文要求。
⒌則上開嘉南療養院出具之鑑定報告書，自有證據能力。被告
之辯護人，就本件精神醫學中非屬法律層面之該專業領域核心事項部分，徒憑主觀、直觀之個人意見，任意指摘本件實施鑑定之醫師不具鑑定適格云云，欠缺事理與實證基礎，尚非適法之理由，顯屬無稽。
㈤關於由證人乙女提出扣案之紫色長褲（七分褲）之證據能力：
被告辯護人以扣案之紫色長褲是本院前審才出現的證物，認為與本案無關聯性，所以爭執證據能力云云，惟該紫色長褲扣案之源由，係因證人乙○於原審審理時證稱其在旅館遭被告乘機性交2次其中有一次好像是穿七分的休閒褲等語（原審卷第87至87頁反面），而本院前審時，因證人乙女證述其與乙○在旅館所穿著之褲子為其之前穿過之舊紫色（品牌：愛迪達）七分褲，其願意回家找找看等語（前審卷二第126頁），而被告辯護人亦曾辯以告訴人乙○指述被告曾將手伸入伊所穿著七分褲後進而將手指插入伊陰道，七分褲之長度已經到乙○之膝蓋以下甚多，被告豈可能從褲管伸手進去後再以手指插入乙○之陰道？顯與經驗法則不符云云（前審卷一第293至294頁），因而認與本案有關聯性及調查必要，後經本院前審函本案移送機關臺南市政府警察局善化分局派員至乙女住處，會同乙女將上開七分褲扣案函送本院，有臺南市政府警察局善化分局105年10月11日函檢附扣押筆錄（彌封）1份暨扣案證物乙女七分褲1件（附照片2張)在卷可證(前審卷二第173、195頁，扣押筆錄見前審彌封卷)，則該證人乙女所有紫色七分褲並非調查機關違法取得之物證，係經證人乙女同意提出經警扣案，非違法取得之證據，有證據能力。
㈥至於被告及辯護人所爭執卷附憲兵指揮部刑事鑑識中心對被
告之測謊鑑定無證據能力部分，因未引用為本案證據，故不另論述證據能力。
㈦按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時中，除上述爭執外，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均同意做為證據或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第131至133頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
㈧至本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公
務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲男固承認其與乙○之母丙女係男女朋友關係，曾於100、101年間與丙女偕同乙○至外婆家A地或高雄地區旅館過夜居住，並在留宿過程中，曾幫乙○為壓腳、按摩肩膀、背部等行為，惟矢口否認曾在乙○熟睡之過程中，對乙○為撫摸胸部、下體、以手指插入陰道內等妨害性自主之犯行（原審卷第28頁反面），辯稱：乙○之證述有瑕疵，與母親丙女之證述顯有出入，又無補強證據足資佐證，且乙○與父親乙男同住，並未與伊、丙女同住，若真遭性侵害，何以長達2年，未向同住之父親乙男反應，亦與常情不符；且出門同遊乙女、乙○姊妹大都穿牛仔褲，很少穿所謂七分褲，投宿旅館睡覺時還是穿牛仔褲睡覺，伊不可能對乙○怎樣云云（原審卷第28頁反面、33頁反面至36頁正面、本院卷二第147至148頁）。其辯護人則以：㈠乙○對於遭到被告乘機猥褻或性交之供述前後不一、不符常情。告訴人乙○小學時對於第一次遭被告乘機猥褻的地點、部位說詞不一，易受他人誘導改變說詞；乙○對於伊國中時如何遭被告在旅館時乘機性交兩次、乘機猥褻一次，均以不記得、不知道帶過，並有供述前後矛盾之瑕疵；乙○指述被告曾將手伸入伊所穿著七分褲後進而將手指插入伊陰道云云，顯與經驗法則不符。㈡乙○如真有遭被告撫摸胸部或下體，為何不立即向一同在場之母親丙女反應、亦或乙○與姊姊乙女彼此協助制止被告行為，而遲於遭被告猥褻或性交長達兩年後始向父親乙男透露上情，再再不合常情，乙○恐係因不喜歡母親與被告在一起而誣陷被告，乙○有誣陷被告之動機，且情緒反應與常情不合，顯有瑕疵。㈢依丙女於原審之證詞，無從作為被告有罪之補強證據，反可證明被告未對乙○有乘機猥褻或性交；乙○事後之反應舉止仍屬被害人之供述，縱經證人丁女、堂姊戊女轉述，亦不能作為補強證據，縱認丁女、戊女關於「乙○向伊轉述遭被告性侵害之過程有哭泣」之供述係間接證據而非累積證據，亦無從使乙○之供述獲得確信。㈣本件嘉南療養院鑑定報告書認乙○雖有創傷後壓力症候群，惟無法以乙○有創傷後壓力症候群即認定乙○必受性侵害及猥褻，足見無法以該鑑定報告推論被告有對乙○有起訴書所載之乘機性侵、猥褻行為。本件鑑定醫師雖有精神科專科醫師資格，惟不代表渠具備判斷兒童青少年證詞可信度之專業能力。就「未成年被害人證言可信性」之鑑定，應採臺大心理系趙儀珊副教授之鑑定意見以依據系統化分析筆錄之結果，認定本案乙○偵訊筆錄及歷次審判筆錄受到警詢筆錄汙染，證詞可性度甚低之結論，無可採信乙○之證詞為有利被告之認定等語，為被告辯護。
二、本院之判斷：被告固以前詞為辯，則被告於附表編號1至4所示時、地，是否確曾在乙○熟睡之過程中，對乙○為撫摸胸部、下體、以手指插入陰道內等妨害性自主之犯行，判斷如下：
㈠告訴人乙○於偵查、原審審理時指訴被告於附表所示之時、地
，分別以手伸入乙○衣服摸胸部、以手指指尖插入乙○陰道等情甚詳：⒈證人即告訴人乙○於102年5月9日偵查中證稱：大概從2年前開
始，當時唸國小五、六年級，被告帶媽媽、姊姊和我一起去善化外婆家或者是一起出去玩在外面住旅館時，會對我性侵害，不一定每次出去外婆家或旅館都會對我性侵害，有時候他利用晚上大家都在睡覺的時候摸我的胸部、下體，我就覺得怪怪的就會醒來，我就會瞇瞇眼微張看到被告正在模我，我因為害怕所以就會假裝繼續睡，如果在外婆家被告就是將手越過媽媽來摸我，但因為中間隔著我媽媽，比較不好摸，所以就隔著衣服或伸進去摸我的胸部、下體，或身體其他部位，他的手指頭沒放進去我的陰道裡面，被告摸我的時候，我不知道姊姊是否醒著或是知道，所以我跟姊姊都會搶著睡靠近牆壁的位置；如果在旅館的話，我們都是訂四人房，媽媽跟被告睡一張床，我跟姊姊睡同一張床，被告就會走到我跟姊姊睡的床旁邊來摸我，所以在旅館的話他也是隔著我的衣服或伸進去摸我的胸部、下體，或身體其他部位，手指頭也會放進去我的陰道，次數我不清楚，印象中記得有1、2次，我不知道我姊姊是否醒著或是知道等語（偵一卷第13頁）。於原審審理時亦證稱：與被告同睡一室時，被告會將手跨過媽媽，假裝抱媽媽而觸摸我，第一次發生這件事是在我就讀國小六年級、某夏天晚上22時左右，當時被告只有撫摸我的胸部，地點係在外婆家；被告在旅館曾將手指插入我的陰道內，次數是二次，時間都是在我就讀國一時期，被告會先走過來我跟姊姊睡覺的床旁邊，將手伸入我穿的褲子後內再將手插入陰道內，一次我是穿短褲，一次我是穿七分休閒褲；另外，被告於我就讀國中時期，亦曾在旅館內以將手伸入衣服內之方式，撫摸我胸部1次；最後一次遭到被告性侵害，係於101年某天晚上在旅館時發生的；被告每次都是利用大家都在睡覺時，對我為性侵害行為；被告在外婆家摸我胸部前拉我上衣下擺處時，我就醒過來張眼偷看一下，因為嚇到，不敢動，後來假裝翻身、背對母親，被告就罷手，被告應該不知道我醒來了；與被告出遊居住的旅館都在高雄地區；在旅館時，被告2次將手插入我陰道時，有痛醒，一開始呆住了，後來有假裝翻身，翻身後被告輕輕的將我腳拉過來躺平，我躺平後沒有動，假裝繼續睡覺，被告繼而將手伸入褲管，再伸入陰道內，在陰道內停留的時間沒有很長，沒有因此受傷；與被告一同去住旅館大概4、5次，被告只有其中2次將手插入我陰道內；2次在旅館遭被告以手指插入陰道內時，其中1次亦遭被告撫摸胸部；被告曾在旅館時，僅撫摸我胸部，而未將手指插入我陰道內等語（原審卷第78至81、83至84、86至87、89、90至95、97、100至101頁），細究其中關於第一次在乙○外婆住處遭被告趁其睡覺時，以手撫摸胸部猥褻部分，乙○證稱：「他手跨過媽媽，假裝抱她而觸摸我。（問：妳的意思是被告曾經趁睡覺時，假裝要抱媽媽，但實際上是把手伸過來摸睡在媽媽旁邊的妳？）對。（問：摸妳哪邊，妳是否記得？）胸部。」等語（原審卷第78頁反面）；關於乙○與被告出遊在住宿旅館內有2次將其手指插入其陰道部分，細繹乙○之證述：「（問：妳說被告有兩次用手指進入陰道內，這兩次妳都在睡覺？）是。（問：妳為何會知道被告把手指插入妳的陰道內？）有感覺。（問：妳是痛醒或如何？）痛醒。（問：妳發現被告把手指插入妳的陰道內，妳的反應如何？是呆住了、跳起來，或如何？）呆住了。（問：被告第二次手伸進去時，妳是否也都沒有反應了？）是。（問：被告將手指伸入妳陰道內的時間有沒有很長？）不會。（問：被告將手指伸進去陰道內時，他的手有沒有動？）有。（問：是否兩次都有動？）是。（問：妳會不會覺得很痛？）會。（問：妳有無任何部位受傷？）沒有。」等語（原審卷第94至95頁反面）。相當明確而具體描述被告有將手指插入其陰道之舉動，且其當時雖然因感痛而驚醒，但因有驚懼之情而呆住無法反應。再乙○亦證稱國一時在旅館有一次被告僅撫摸其胸部（原審卷第87頁）；最後再經辯護人質以乙○確實記憶之受侵害次數，其證稱「國小在外婆家的時候有摸我的胸部，再來就是國中的時候，在旅館觸摸我下體兩次，還有國中的時候摸我的胸部一次。…國中時間無法確定」等語（原審卷第89頁反面）；是依據乙○上開證述，足以推知被告曾於附表編號1所示乙○就讀國小六年級時之100年6月某日，第一次遭被告在乙○外婆住處趁其睡覺時撫摸胸部、於附表編號2、3所示乙○國中1 年級時（101年7月間某日、100 年6 月起至101 年7 月止內某日），被告曾2次在高雄之某旅館內趁乙○睡覺時以手指插入其陰道、另於附表編號4所示乙○亦為國中1 年級時間（100 年6 月起至101 年7 月止內某日），被告在高雄之某旅館內趁乙○睡覺時撫摸其胸部，是乙○針對其遭被告曾於附表所示之時、地，趁乙○睡覺時，分別以手伸入乙○衣服摸胸部、以手指指尖插入乙○陰道為乘機性交猥褻等情有為明確之指證。
⒉證人乙○於本院前審105年8月24日、105年12月24日審理時到
庭證述，雖然針對本件案發時間、地點均陳稱已不復記憶、不清楚或沒有印象等語，然而針對被告有用手指插入其陰道2次之被告性侵犯行核心事實，一再為肯定之證述，並且確實記得其中一次犯行地點為香堤汽車旅館，以及其避免再被媽媽的男朋友（即被告）摸，才跟姐姐（乙女）約定，以後出去住旅館，就晚上不要睡著這樣約定等語。並就在其外婆家住處，被告也曾摸其胸部、有一次在高雄的旅館内，被告曾用手伸到其衣服内摸其胸部之2次乘機猥褻犯行，亦仍為肯定之證述（前審卷第137頁）。
⒊互核證人乙○之上開偵查、原審及本院前審審理時之證述，就
被告第一次係在伊就讀國小六年級時、某夏天夜晚22時許，在外婆家撫摸伊胸部1次；在伊就讀國中時期，亦曾3次在高雄某不知名旅館對伊為性侵害行為，其中2次將手指插入伊陰道內、1次僅撫摸胸部得逞等基本事實乙○均指述一致。再以乙○於附表編號1所示犯行被害時（100年6月間）僅年約12歲（國小六年級）、附表編號2所示犯行被害時間（101年7月間某日）年約13歲、附表編號3、4所示犯行被害時間（於100年6月起至101年7月止內某日）亦為12至13歲之齡，其年齡、智識程度介於兒童及少年之間，依其身心發育狀況，倘非具體發生之親身經歷，應無法於上述歷次陳述時，均表示具體相符之詞；並參以乙○於原審審理時證稱其跟其母丙女及被告之間相處關係很好，被告平時對待其或乙女之態度都很好，很少有嚴厲的時候，相處之間並沒有什麼不愉快等語（原審卷第77至78頁），並非對被告有何怨懟不滿之情，且證人乙○於原審審理時復稱：跟被告一同去過旅館4、5次，僅有2次發生被告將手插入伊陰道內，被告另外1次在旅館僅單純摸伊胸部，並未將手指插入陰道內等語（原審卷第97頁正面、第101頁反面），並未選擇刻意渲染以陷被告於罪。
顯然其與被告並無怨隙，亦應無杜撰遭性侵情節，設詞誣陷被告之理；況乙○對外若虛構此等不堪情事，極易致己遭受家人責罵或陷於他人異樣眼光，對於正值青春期之孩子而言，其壓力不可言喻，難認乙○有何虛構上開情節而惡意誣陷被告之動機存在。況乙○苟非親身經歷上情，如何能捏造出具體詳細之遭受性侵害情節，並於間隔長達數年（102年至105年）以上之偵、審（原審及前審）程序中，均為始終如一之證述，且有下列客觀證據（詳後述）相佐，是乙○證詞具有高度可信度及憑信性。
⒋又性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，常見辯方以性
侵害案件舉報時間距離案發時間過久，或被害人證述內容前後不一，質疑被害人指控的動機與證詞之可信性，特別是被害人為兒童或青少年，復與加害人具有熟識關係時，因囿於被害人年幼、身心發展未臻成熟，且慮及其及親近之人與加害人之關係，在經歷性侵害事件後，害怕事件曝光造成關係破壞而隱忍，除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺，因而有「創傷後壓力症候群」症狀或出現相關精神、心理疾病之可能性甚高。被告與乙○之母丙女為男女朋友關係，案發時兩人已交往多年，且為乙○、乙女姊妹所知悉，被告並與乙○、乙女有多次之互動等情，業據證人乙○、乙女、丙女證述明確，且為被告所供承無訛，顯見案發時乙○與被告熟識，足認本案屬認識者性侵害類型，其與陌生人性侵害類型最大的不同，在於前者被害人於受侵害的當下，雖亦感到錯愕，進而抵抗，但多會顧及加害人身分、顏面及其他利害關係，且因內心感到自責，怕他人責備，或傷害其他家人，情緒混亂的當下，不敢亦不會大聲呼救張揚，日後亦不一定會求援或聲張，此為審判實務中所常見。觀諸乙○於1
05 年11月2 日下午4 時，在社工人員陪同下至本院（前審）出庭應訊時，曾於視訊隔離法庭內親筆書寫一字條呈送本院，該字條內容為：「真的好煩，都想不起來，也不想想起，晚上都會做惡夢，覺得很困擾。」等語（見前審限閱卷第49頁）。並於前審審理時，陳稱所說真的好煩，都想不起來，也不想想起，係因為本件事情發生至今時隔太久讓其想不起來，也不想想起，且很煩，且表示晚上都會做惡夢，覺得很困擾，是因本案的情形讓其做惡夢、很困擾等語（前審卷二第326 、327 頁）。足認縱使案發迄前審審理時之105年11月間已約4 、5 年之久，被害人乙○仍向法院表示其有煩惱、做惡夢、困擾等創傷症狀。再依本件案發後，經乙○就讀班級導師轉介，由學校輔導室安排對乙○心理諮商晤談後，於102 年11月18日諮商晤談紀錄表上記載：「過去被傷害事件：CL（指乙○）首度願意提，提及這件事（指本案）從小
三、小四開始持續到國二，被說出來才知道。甲甲同理CL過程的心情，以及對於為顧及雙方家人心情的考量，而自己承受壓力。再次說明這件事不是她的錯，以及詢問CL是如何走過的，點出CL周圍朋友的支持系統。」等語，此有乙○之諮商晤談紀錄表1紙附卷可稽（前審限閱卷第80頁），此項證據因涉及乙○隱私及資訊保護，以限制閱卷方式，由辯護人另行閱覽限閱卷，並於審理時向被告及其辯護人提示並告以要旨，使其有辯解之機會（見本院卷一第103、197、本院卷二第140至141頁），上開諮商晤談紀錄表內容其中雖然記載乙○遭性侵時間係自小三、小四開始，然此部分時間或因乙○之表述及記憶所及與本案實際發生時間有所差異，然其至國中二年級以來，因承受之心理影響而已為學校教師發覺有異並因而輔導，堪認乙○確曾於案發後，因有心理之壓力及創傷，而接受學校輔導人員之諮商晤談，此部分亦屬乙○被害後之情緒反應，自可為乙○上開指述之補強。是乙○於本件案發後，出現自責、不安、無助、焦慮、懼怕、羞愧的罪惡感、做惡夢、困擾等情緒創傷反應，該等反應已足認具與認識者性侵害類型及性侵害一般創傷（性侵害創傷症）被害人反應的典型特徵有所相關，益徵乙○於原審及本院前審審理時具結證述被告案發時如附表所示撫摸胸部、以手指插入乙○陰道等節，應非憑空杜撰之詞，而可信其為真實。此外，乙○於本件報案後之102 年3月1日至麻豆新樓醫院驗傷，經檢查結果乙○之下體部位5、7點鐘方向有裂傷，有上開醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（警卷第28至29頁），故認證人乙○所述被告於前揭在旅館內有以手指插入其陰道為性侵害乙節，非屬無稽。
⒌乙○於本院審理時，經委託嘉南療養院鑑定被害人創傷後之反
應有無創傷後症候群？以及其反應是否符合「認識者性侵害類型」?經嘉南療養院以107年1月12日嘉南司字第1070009849號函檢附乙○司法精神鑑定報告書（下稱司法精神鑑定報告，即前述之嘉南療養院精神鑑定書）1份在卷可按（本院卷一第201至214頁），說明鑑定結果：「八、鑑定結果：⒊心理衡鑑結果：A女（即乙○，下同）的智能位於邊緣知能的範圍内，其認知功能在知覺抄寫與反應速度尚可，但若涉及到組織推理及工作記憶，則反應不佳，影響其整體表現，適合簡單、清楚、直的操作工作。目前A女仍處於中度焦慮狀態。」、「九、臨床診斷：依第五版（DSM甲5）診斷準則，有創傷後壓力症候群」、「十、結論：⑴鑑定過程：A女由其父親陪同進入診間，因將與A女會談之內容，涉及隱私及少女在意之議題，故除介紹鑑定流程，告知將有醫師、社工及心理師，分別會談、建立關係及運用同理心，讓A女可自由選擇一同會談之人員，且因醫師為男性，由本院另一女性專員陪同進行會談，減低A女之壓力、讓A女述說生活事件與日常活動及回憶等，之後再轉換話題到本案相關內容。進入本案相關內容的會談時，隨時注意A女感受，並以開放性問題詢問事件相關情節，避免以筆錄中記載之內容質問A女、細問A女已說情節的相關或模糊細節，並問明事件發生相關情節。此外，亦談到A女是否有尚未提及但與事件有關的資訊、且關心詢問事件揭露或發生後A女的反應或作為。最後表達感謝並詢問有無再補充或說明的細節，並以中性話題結束訪談。⑵鑑定內容：鑑定方法以診斷性會談、生理心理功能檢查等，評估A女有無精神疾病或其他心智缺陷，並參考本院心理師之心理衡鑑與社工師之人格傾向、生長發展史評估及相關家庭狀況，做為報告參考。A女於鑑定時之態度配合，願意會談，雖本案發生時間為數年以前，但A女仍儘量回想發生經過，其陳述無精神病症狀，如幻覺或妄想，亦無情感性障礙，如躁症等疾病。A女述其僅記得於國小五、六年級至國中一年級間，多次遭被告性侵害及猥褻（A女的講法是手指插入以及觸摸胸部），地點於汽車旅館或外婆家中，對於過程、有無目擊者、當時情境等，皆無法詳述；至於為何當時未有任何反抗的動作，依A女之說法，其對於被告會有懼怕的感覺，所以不敢講也不敢拒絕，直到有一次情緒崩潰，才向堂姊講出這些事，後由其父親報警。本案發生時約為A女11至13歲間，即本案發生時，A女為未滿18歲之兒童，此牽涉到兒童證詞的一些理論，即兒童可能受到暗示，『汙染』了證詞，導致證詞前後矛盾，讓發現真實更加困難。在心理學研究中有兩派立場，一派認為兒童容易在暗示性問題的誘導下說出不同版本，或乾脆採取訪談者的版本；一派則認為兒童不會故意謊報創傷性事件。再者，可信度與會談時距離事件發生時之期間長短似有相關，若超過1個月以上，年齡較小的兒童會比年齡較大的兒童遺忘的多，而且年齡較小兒童在訪談時較易受到誤導性問題影響，例如訪談進行的方式、問題型態、兒童對訪談者設定的角色。影響兒童受暗示之因素包括：當兒童本身的記憶模糊、詢問兒童問題的人地位愈高時，或問話者是成人而不是小孩時，或對事件經驗愈有壓力時，兒童會更容易受暗示；兒童也並非對不同事件都有相同的受暗示程度，像是對於人、物有較高之受暗示性，但對事件之受暗示性低；若能事先向兒童預告其被問的問題有可能是模糊的，那麼他們可以較有信心地給予回答，則可減低受暗示性。然而，亦有學者認為年齡較大的兒童受到暗示性的程度並不比成年人高。」、「鑑定醫師對於兒童是否易受暗示採肯定見解，認為應以較接近事發當時之證詞為主，避免兒童在暗示下，造成證詞汙染。由A女於本院社工評估以及心理衡鑑，A女智商似乎介於輕度智能不足至正常範圍之邊緣智能狀態，而智商除非因腦部損傷或其他重大疾病影響，否則不會無端變差，亦即，A女原本智商便已略不佳。再加上本案發生時，A女僅約11至13歲間，雖不至於造成其將現實與想像混淆，但其回想當時狀況可能較困難，故須評估證詞是否遭到汙染。然典型受汙染之證詞，應該對於『被性侵害及猥褻』的細節會越講越清楚，而其他記憶越來越模糊，非僅有證詞陳述前後不一之單一表現，因受汙染之原因，常見可能受師長、家長等成人影響，在經歷多次詢問後，雖受到暗示而有不同說法，但會講出關鍵的『被性侵害及猥褻』，所以在多次強調下，『被性侵害及猥褻』的細節會越來越清楚。但A女並非如此，隨著時間越久『被性侵害及猥褻』的細節越來越淡忘，在整體事件經過的回憶與描述能力及其描述連貫性上，A女雖經幾次修正證詞內容，前後不一與記憶力及智能較有關，而非受暗示之影響，其陳述可信度高。」、「至於有無創傷後壓力症候群，精神醫學的診斷準則，主要以『精神疾病診斷與統計手冊』（Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders，簡稱DSM)之內容為依據。因102年間，診斷準則有變，前後診斷準則之精神不同，故有敘明診斷準則由來之必要。41年由美國精神醫學會(American PsychiatricAssociation, APA) Ado lf Meyer領導創立DSM甲Ⅰ（第一版診斷準則）系統，當時僅限於美國精神醫學使用，且是對精神疾病之看法為人格對於心理、社會及生理之反應(Reaction of personality to psychological, social and biological)。於57年再版DSM甲Ⅱ(第二版診斷準則)提出精神官能症之概念。接著於73年再創立DSM甲Ⅲ(第三版診斷準則），且美國精神學會正式於DSM甲Ⅱ之診斷分類手冊上呈現五軸診斷。之後為了提升精神疾病診斷的實用性以及可靠性，美國精神醫學會集結了其他美國精神醫學會內部部門建立聯絡合作關係，透過工作團體及工作小組的機制於94年建立DSM甲Ⅳ、後有內容修正之第四版診斷準則DSM甲Ⅳ甲TR（下稱『第四版』診斷準則），並於102年5月18日在美國出版最新的DSM甲5（下稱『第五版』診斷準則）。臨床精神醫學診斷經過多次的改版，是因考量臨床實用性、所有的建議皆須有研究結果來佐證。診斷準則改版為102年5月18日之事，目前精神醫學臨床上有兩個版本混用之情形。第四版診斷準則之診斷，以採用生物心理社會(biopsychosocial)模式之五軸向系統表表示，除呈現重大精神科疾患，也描述精神科疾病的各個面向，包括生物學基礎、人格傾向或疾患、除該重大精神科疾患外的身體問題、生活壓力源、以及整體功能，共區分為16類疾病類別。此版本將『創傷後壓力症候群』歸類『焦慮性疾患(Anxietydisorders)』，當時將『創傷後壓力症候群』歸類為焦慮性疾患的理由即：『創傷後壓力症候群』病因和維持因素都和其他焦慮性疾患類似，以及遭受極端壓力時，會出現害怕和焦慮的反應，而焦慮和逃避等症狀，普遍存在所有的焦慮性疾患中。故依第四版診斷準則，『創傷後壓力症候群』既屬焦慮性疾病，必有一造成焦慮之核心問題，即有『創傷事件』，『創傷後壓力症候群』即對於創傷事件揮之不去之痛苦，無法擺脫此事件造成之糾纏，日以繼夜的遭其所苦，連做夢都會夢到。創傷事件通常指此人曾經驗到、目擊、或被迫面對一或多種事件，這些事件牽涉到實際發生（或未發生但構成威脅）的死亡或嚴重身體傷害，或威脅到自己或人的身體完整性。再以三大類症狀評估，即：創傷事件持續被再度體驗、持續逃避與此創傷有關的刺激，以及持續有警醒度增加的症狀。此外，上述症狀的總期間須超過一個月，並且因此造成臨床上顯著痛苦，或損害社會、職業、或其他重要領域的功能。依此，若A女創傷事件是『被性侵害及猥褻』，則A女應反覆想到、夢到且難以忘掉被性侵害及猥褻之過程，A女稱其印象中於本案發生後之一段時間，常作惡夢，內容多為『被追殺』、『想逃而逃不掉』，與無力抵抗被性侵害及猥褻並非全無相關，另外A女有逃避的行為，如國中一年級後不再願意與其母親一同外出以及不想進外婆家、情感較侷限、疏離感等，以及警醒度增加的症狀，如情緒起伏大等，故A女依第四版診斷準則，有『創傷後壓力症候群』，但因A女感到痛苦之事，即上述造成焦慮之核心問題，非明確指出為『被性侵害及猥褻』，無法以A女有創傷後壓力症候群，便認定A女必定遭性侵及猥褻。而第五版診斷準則引進向度診斷，為治療提供最精確的訊息，優點在於可以反映共病性以及『潛在病狀』，需和類別診斷進行比例上的權衡考量，共區分為20類的疾病類別。美國和加拿大進行田野調查，做跨領域的信度測試。結果發表於『美國精神醫學雜誌』（American Journal of Psychiatry)，內容為23項新編診斷準則中，有14項疾患被發現具有相當高信度，尤其是過動症、創傷後壓力疾患及暴食症，而在精神疾患的『交叉症狀』測試中亦發現具有不錯的信度。第五版診斷準則將『創傷後壓力症候群』從焦慮性疾患獨立出來，新設『創傷及壓力相關疾患(Trauma甲and Stressor甲Related Disorders)』。依據第五版診斷準則，『創傷後壓力症候群』分成兩類型：成人、青少年和6歲以上兒童，以及於6歲和更小的兒童。因本案發生時，A女為6歲以上，故此處僅探討在成人、青少年和6歲以上兒童之診斷。第五版診斷準則之創傷事件，為『暴露於真正的或具有威脅性的死亡、重傷或性暴力』，包括：直接經歷事件、看到事件發生在別人身上、知道這事件發生在一位親密的親戚朋友身上，或者一再經歷或大量暴露在令人反感的創傷事件細節中（如第一線搶救人員收集身體殘塊、警察一再暴露於虐童細節下，或目擊其家屬遭侵害…等等），此外，併以四大類症狀評估：『持續再經驗創傷事件』、『持續逃避與此創傷有關之刺激』、『與創傷事件相關的認知上、情緖上麻木或負面想法』、『持續警覺性增加』。而上述四大類症狀存在的時間需超過一個月，且因此造成患者臨床上顯著痛苦或者損害其功能。…第五版診斷準則之精神，是為了在症狀輕微，甚至在症狀還沒成疾患時之『潛在病狀』中做出診斷，期能早期治療或以其他方式介入，達到避免症狀惡化，及早治療以免預後不佳之目的，而將診斷標準放寬。故，若依第五版診斷準則，則A女有『創傷後壓力症候群』，但因強調個人主觀感受，又壓力反應之大小因個人體質不同，無法由創傷後壓力症候群之有無，而認定其有無受侵害。即，因每人面對事件之感受不同，壓力反應與個人之體質、過去經歷、人格特質、認知能力而異，類似壓力在不同個體，即有可能有不同之感受與病症表現，故依第五版診斷準則，難以就A女有「創傷後壓力症候群」，而推斷其一定遭侵害。A女本案發生後，除作惡夢（即上述『帶著痛苦夢見創傷事件』）外，不願意再與其母親出門以及至外婆家不想進去（即上述『逃避會引發創傷回憶的人或地點』）、持續感到恐懼（即上述『持續負面情緒，如恐懼等』）、無法快樂（即上述『無法經驗正向情緒，如在快樂的事情發生時，無法感到快樂』），以及情緒易怒與對老師大罵（即上述『易被激怒』與『不顧後果行為』），故依第五版診斷準則，A女確定有『創傷後壓力症候群』，但因第五版診斷準則放寬診斷標準，故縱使有『創傷後壓力症候群』，亦難謂A女必定受性侵害或猥褻。」、「國內研究所謂『熟識（認識）者性侵害』，指『被害人被其所認識的人以暴力、脅迫、權勢等方式，發生非自願的性交行為』。加害人用相識、權力關係，強迫被害人與其發生性關係，通常以非暴力或不嚴重的暴力行為，如哄騙、語言恫嚇威脅等方式，或利用被害人信賴等，便可得逞。被害人有近九成在案發時，未對加害人有反擊行為，且與陌生人強暴相比，熟識者強暴之被害人身體較不會受傷。被害人特徵多為中低學歷的女學生，與加害人相比，權力地位較低。至於時機則是於居家、約會、出遊……等。大多數被害人出現創傷後壓力症候群之相關症狀，常見有失眠（佔該研究之71%）、驚醒（佔該研究之75%）以及無助沮喪（佔該研究之82%）。由A女陳述評估，被告是其母親之男友，A女與被告為熟識者，因A女擔心被告兇，而未有反擊行為、與被告相比，A女居於弱勢地位，且本案發生地點為居家（外婆家）、出遊（汽車旅館）時，並且本案發生後，A女有創傷後壓力症候群，雖出現之症狀不盡相同，但創傷事件對每個人造成的影響不一，不須所有症狀皆相同才能謂有熟識者性侵害的常見情形，故A女仍可謂符合『熟識（認識）者性侵害』之表現。」、「綜上所述，在診斷有無『創傷後壓力症候群』上，依第四版及第五版診斷準則，A女有『創傷後壓力症候群』，但無法以A女有『創傷後壓力症候群』認定必受性侵害及猥褻；而A女符合『熟識（認識）者性侵害』之表現：最後，A女證詞無受到汙染的典型表現，故其證詞應屬可信。」等情，詳實敘明對於本次鑑定所依據之學理及鑑定依據，並已釋明「A女確定有『創傷後壓力症候群』，但因第五版診斷準則放寬診斷標準，故縱使有『創傷後壓力症候群』，亦難謂A女必定受性侵害或猥褻。」、「A女仍可謂符合『熟識（認識）者性侵害』之表現。」，且詳為說明「A女證詞無受到汙染的典型表現，故其證詞應屬可信。」等鑑定結論。嘉南療養院係對精神醫學具有專業鑑定能力之機關，並由精神科專科醫師綜合各項檢測結果，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，依其鑑定資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，形式與實質上均未見瑕疵，堪認該鑑定結論應屬可採。然本院認雖無法認為乙○顯現之創傷後壓力症候群症狀係直接因本案受被告乘機性交、猥褻之性侵害所起，然與乙○所證述因為熟識者之被告所為前述性侵害造成其擔心受怕之心理之壓力確有關連，顯然乙○所證稱其遭被告乘機性交、猥褻之情並非憑空揑造，否則乙○無法因而產生如此巨大心理隱憂。並就乙○之證詞，以其距離案發時間越久，其前後證述被性侵害及猥褻的細節有逐漸淡忘、幾次修正證詞內容，與其記憶力及智能較有相關，但非受暗示之影響，認為其陳述可信度高，足為本件對於被告上述犯行為採認之依據。進而可知乙○既於案發後心理上呈現創傷後壓力症候群反應，乙○在事件發生前並無相類似身心反應，因此乙○這些創傷反應與本件性侵害事件相關，別無其他產生創傷後壓力反應之來源，足徵其前揭指述應屬可信。
⒍至本院依辯護人聲請而囑託國立臺灣大學心理學系趙儀珊副
教授鑑定證人乙○於本案證詞受污染可能性及可信性（見本院卷一第527至528頁），嗣提出供述鑑定報告1份（下稱供述鑑定報告，見本院卷二第3至64頁），依其說明鑑定程序包括：系統化分析法官、檢察官和律師所問的問題及敘述，與證人所做出的每個回應，並從影片或錄音檔判讀詢問者們與證人的非言語行為，同時也觀察在紙本筆錄或逐字稿中所看不見的資訊（每個句子間的停頓有多久、是否有同時說話的情形、詢問者和證人的語氣等等）。分析筆錄譯文與光碟的判別標準如下：詢問方式的品質（關係建立、轉換到實質問題或取得指控、使用開放性、誘導性與封閉性問答的比率、重複問題、有無壓迫性或高壓方式、非實質問題與敘述、問題的長度及複雜程度）其他造成證詞污染的因素（第三方在場、輔助工具的使用）」。鑑定項目關於調查、偵訊、或審判筆錄製作過程部分，以「本案證人於警詢調查筆錄之陳述受污染可能性高」、「偵訊筆錄、審判筆錄（交互詰問）製作過程不符合國際最佳實務建議」。結論略以：「考量調查筆錄於102年製作，當時我國的警察未受過司法詢問訓練，而且乙○於審理中表示接受警詢時時間細節是在場的爸爸推算的（一審審判筆錄第30、32、48頁），乙○也表示當時記不清楚（一審審判筆錄第49頁），故鑑定人無法排除證人接受警詢時其證詞有受到警察誘導訊問及家屬污染之可能性。如果警詢筆錄確實有嚴重誘導訊問及家屬污染證詞之可能性，加上檢察官及審理中審檢辯三方數次提示警詢筆錄要求乙○確認內容，鑑定人認為本案偵訊筆錄及歷次審判筆錄有可能已被警詢筆錄內容污染。」、「值得注意的是，警詢筆錄顯示乙○有提及案發第一次及最後一次的相關細節，但乙○於偵訊及審理中表示不清楚或已忘記，甚至無法區辨第一次與最後一次，本案認定的『四次』也未曾於警詢或偵訊筆錄出現，而是一審審理中檢察官與法官建構出來，並非乙○自發性提及的。因為檢察官以警詢筆錄的內容為前提進行訊問，加上詢問的過程中使用了許多誘導性問題，檢察官經常把外婆家與旅館這兩個疑似犯罪地點，按摩及睡覺（檢察官自行認定被告『假裝說要按摩』，以及乙○『假裝睡覺』）這兩種情形，以及國小及國中時期這兩個時間點混雜在同一個問題，或認定是同時發生，故鑑定人認為乙○與乙○姊姊於偵查階段的陳述有受污染之可能性。對未成年證人來說，時間細節的記憶通常比較模糊，故證人的易受暗示性會更高，如果使用誘導式的問題進行詢問，證人自發性陳述的可能性會降低。本案證人首次出庭前僅在警詢筆錄提及第一次及最後一次受害的細節，偵訊筆錄並沒有釐清兩次的案發過程，但卻在一審審理中因為檢察官和法官詰問的方式而得出有四次受害之結果。再者，審檢辯三方數次提示警詢筆錄的內容，故不出所料的，本案證人接受交互詰問的過程中僅能重複之前可能受污染的陳述（證人回答部分，參見附錄1，102年度他字第781號譯文）。鑑定人無法判斷乙○的證詞是否因為過於疲累，緊張，或其他原因而出現矛盾，但顯然乙○被重複訊問或提示警詢筆錄內容時，有提供不同答案之傾向。…本案二審審判筆錄離疑似案發時間至少三年，鑑定人認為乙○於二審審判筆錄中可以回憶的細節是有限的，而且當記憶比較模糊時，未成年證人較容易受暗示，故一般專業建議是要避免封閉式及誘導問題。本次審判筆錄主要的問題在於交互詰問是以乙○於一審審理中的陳述，也就是構成有罪判決的內容為前提，故乙○如同一審的狀況可能會有壓力要維持一致性，盡量正面肯定先前作證時提及的細節。鑑定人認為很難排除先前的污染錯誤延伸到審判筆錄的製作。」等語（見本院卷二第3至64頁），另針對本件司法精神鑑定部分，亦提出評析：「除此以外，本案證人曾經接受衛生福利部嘉南療養院的精神鑑定，但鑑定人無法確認鑑定團隊之成員如何與乙○進行鑑定以及是否已認定把鑑定的問題著重在案情，若有此情形，鑑定人認為精神鑑定過程也有污染乙○證詞之可能性。次鑑定認為乙○的證詞受污染可能性低，故較為可信，但鑑定的方式如郭姓醫師所描述，『…我們就是醫師一次，社工一次，心理師一次，然後再把所有的報告我們参考，但是醫師可能問比較久（108年6月12日審判筆錄），通常如果是一個鑑定的話，我大概跟病人談40分鐘到一個小時，但是兒童可能就要談久一點…』，顯然方法及時間點與本鑑定不同，本鑑定是依據證人歷次作證的內容來評估其證詞受污染的可能性，並非如醫療鑑定依據偵查一段時間後訪談證人的情形。本鑑定無採用這種方法的原因在於我們無法從訪談證人去推斷該證人幾個月或幾年前的證詞有無可能受污染，而是必須分析證人如何於偵查及審理中陳述案情，以及有可能影響其陳述之內在與外在因素。」等語（本院卷二第14頁），供述鑑定報告提及：「基於司法調查的本質，司法人員往往會期待兒童或其他弱勢證人已經被社會化以及使用大人的溝通方法，然而弱勢證人鮮少會自願地談及兒虐事件的細節。訪談者時常需面對如何問出額外資訊的挑戰，包括在何時與何地發生、什麼人牽涉在等等資訊。欲獲取越多此類的資訊，應運用能促使弱勢證人自由回憶的提示及問題，以避免汙染證詞。根據研究，開放性問題能獲得最多正確的說法，縱使這些說法通常不完整。當以開放性問題回想記憶時，弱勢證人嘗試提供他們所記得的相關訊息：但當使用封閉性問題時，弱勢證人可能會單純確認或否認訪談者提供的資訊」、「開放性問題被認為是能獲取最多資訊與最少錯誤的詢問方法」，是其認為本件證人乙○之證詞，無法排除證人接受警詢時其證詞有受到警察誘導訊問及家屬污染之可能性，進而很難排除先前的污染錯誤延伸到偵訊、審判筆錄的製作，且認本件司法精神鑑定過程也有污染乙○證詞之可能性。其鑑定結論與前述司法精神鑑定認證人乙○之證詞具可信性之結論有所不同。
⒎惟按誘導詢問方式，是否為法所許，端視其誘導詢問之暗示
，是否足以影響被詢問者陳述之情形而異。如其詢問內容，有暗示被詢問者使為故意異其記憶之陳述，固屬虛偽誘導；或有因其暗示，足使被詢問者產生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶促醒，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院107年度台上字第3222號判決要旨參照）。本院認，前揭供述鑑定意旨雖認證人乙○對犯罪時間、次數有受警察誘導訊問及家屬污染之虞及難排除先前的污染錯誤延伸到審判筆錄的製作等語，意指乙○之證詞並非屬開放性問題下之陳述，係受封閉性問題誘導下所為之回答，然通觀乙○於102年2月27日警詢、102年5月29日偵訊及104年1月21日原審審理之整體應答過程，員警及檢察官無非因對構成要件事實取證之需，為免應答過於模糊恐易曲解事實或被害人之真意，自有對乙○之證述再三確認之情，或為免其過於簡要之單字應答表意不夠清楚，亦會多次重複詢問，於原審法院行交互詰問時亦有此情，難認此屬以預設之立場加以設題而實施違法誘導情形，蓋員警並未持有乙○被害之背景資料，相關被害細節當需仰賴其自發性陳述，方可使犯罪嫌疑輪廓清晰，從而，員警或檢察官之詢問（訊問）技巧或有未臻完善之處，然亦不得認有違法誘導。再者，乙○於102年間接受警詢、偵訊時年僅為13至14歲之齡，應屬幼齡弱勢證人，且依前述精神鑑定認其智商似乎介於輕度智能不足至正常範圍之邊緣智能狀態，顯然其記憶及表述能力較一般正常同齡之人稍遜，且幼齡弱勢之性侵害被害人，對於被害情節，或有不知如何表達、對於時空架構無法完整描述，或有不願再次喚起記憶而故意不答，甚至因有其他考量而故為虛偽陳述，並非均能以開放性問題由其自行表述，此亦受限於表意人之表意能力、內在考量，然為釐清案情，本於發見真實之必要，調查人員無法迴避，自須以各種合法方法詢問以發現真實，如其暗示，僅止於引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶促醒，再由其供述內容之具體事實及其行為之動機，於論理法則及經驗法則加以研求是否具有妥當性、合理性，且須將所有問答結果、供述內容一一檢視綜合整體事證（含補強證據）分析，方可推理出真實之經過而加以論斷。因此，縱認其前後陳述不一，亦為證明力強弱之問題，不能因此即認其證言受污染而可信性不足。辯護人徒以司法精神鑑定之丙○○醫師僅有跟乙○在案發後距今數年的一次訪談，訪談也有受污染的可能性，這部分應以趙儀珊教授供述鑑定報告比較客觀，因她是在當時每次所製作的筆錄中，逐一、系統性的判斷，所以趙教授的意見為可採云云，即有以比對方式分割判斷各次筆錄（有無污染），而混淆司法精神鑑定有其綜合專業判斷之本旨，況按鑑定，所重者乃特殊或專門之知識、經驗、能力，至於鑑定意見是否足以憑信，可以透過交互詰問予以檢驗、覈實，屬證明力之範疇，事實審法院自可斟酌是否採用（最高法院105年台上字第1931號判決意旨參照），是辯護人此部分主張尚非可採。
㈡乙○上開指訴，復有下列事證足以補強、擔保其真實性：
按被害人作為證人時，其證述固應調查其他補強證據，以擔保該證述確有相當之真實性，惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪事實非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告有實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。次按透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證（最高法院108年度台上字第3388號判決參照）。申言之，被害人證述如有其他補強證據可證，具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為認定犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員之見聞，渠等證詞內容或有係聽聞被害人陳述之部分，然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，該部分即屬本於個人之經歷或經驗而為之陳述，所為證詞仍值作為補強被害人證述之證據。又性侵害犯罪案件之被害人遭受性侵害後所呈現之激動反應或陳述，經依被害人身體及精神狀態、事件性質、事件與陳述時間之間隔等綜合研判後，如認屬自發性並無故為虛假，此客觀事實固足援為被害人陳述之補強證據（最高法院107年度台上字第111號判決參照）。查，被告有為附表編號1至4所示對乙○之乘機性交、猥褻犯行，除前開乙○證述之內容外，復有下列事證足以補強：⒈證人丁女（乙○國中同學）於偵查中證稱：「當時我們在圖書
舘，說要交換秘密，應該是國一下學期末，乙○說她媽媽的男朋友會帶他們出去玩，然後就會住外面，晚上睡覺的時候，乙○會感覺有人摸他，乙○被摸當時知道是她媽媽的男朋友，但是不敢講，因為乙○怕她媽媽很難做人。」等語（偵二卷第31頁），復於原審審理時證稱：伊與乙○係國中同學，係在就讀國一下學期約4、5、6月間，與乙○在圖書館交換秘密的情況下，乙○告知在睡覺時遭到被告亂摸，乙○在講述此事時，邊講邊哭，曾問乙○是否報告老師，乙○說不要，她不想讓很多人知道，事後乙○還有2、3次向伊確認是否有跟其他人說及此事；乙○說不想告訴媽媽的原因，是怕媽媽難做人等語（原審卷第123頁正面至第125頁正面、第126頁正面）；除轉述聽聞乙○陳述遭被告猥褻之情節外，並將乙○向其陳述時有邊講邊哭之情緒反應證述甚明，足證乙○事後向同學丁女提起本案之案情時，亦呈現出明顯之傷心、難過、無助、不安之情緒反應。乙○當時為國中時期，正值需要同儕認同之年紀，若非乙○真遭到性侵害，何需將此難以啟齒之事告知丁女，並在轉述過程中不斷哭泣？顯見乙○並非為構陷被告而刻意如此表現，而係真實自然之情緒表露，而證人乙○並不願意本案為他人知悉，亦據證人丁女證述在卷，與一般性侵害案件被害人遭受性侵害後，因認遭受性侵害係屬不光彩之事，選擇不予大肆張揚，縱向他人吐露實情或尋求協助，仍會隱瞞部分事實之反應相符；顯可認乙○於案發後，確有因自責、羞愧的罪惡感而感到無助、不安、焦慮及悲傷，其因本案內心受創甚深，至案發後多時仍無法平復。是由以上證人乙○於案發後，雖未在第一時間主動告知他人遭到被告性侵害，然事後在告知丁女過程中，出現哭泣情緒，並要求丁女不要再轉告他人，與一般遭受不法侵害少女事後之反應相當，倘非親身經歷，應無可能有此情緒反應；甚且，依證人丙女於原審審理時證稱：「女兒們應該知道父母親離婚的原因係因為母親與被告交往，因尚未與乙男離婚時，即與被告交往，與乙男爭執要離婚時，女兒們有聽聞」等語（原審卷第176頁正、反面），衡情，若乙○係為栽贓被告而誣指遭到被告性侵害，為不利被告之舉動，理應在告知丁女後旋即向丙女控訴，要求對被告進行責難，不應要求丁女不要轉告他人，且始終對父親、母親三緘其口，絕口不提遭性侵害之事實。可見證人乙○前揭指訴應與事實相符，足以擔保證人乙○證述之可信性。
⒉又本案之所以東窗事發，主要係因乙○與同齡之堂姊戊女在KT
V店唱歌之歡樂過程，異常為哭泣行為，當場跑出去，致使本案遭戊女察覺，戊女隨即騎車回去告訴乙○之奶奶和爸爸乙男，方使本案之事實浮出檯面等情，業據證人乙○陳稱在卷（原審卷第83頁正面），並與證人乙女於原審審理時證述情節相符（詳原審卷第112 頁反面），經證人戊女於本院審理時到庭證述：「(問：你們在唱歌的過程，是否被害人突然哭泣？)對。(問：唱歌當時的情形如何？)他那時候有一陣子很憂鬱，不太愛講話，那時候剛好朋友生日。那天他就突然沒有講話，我一直問他怎麼了？他一開始沒有想要告訴我，是最後我一直問他你怎麼了？他看起來就是很痛苦，我就問他就慢慢的跟我說，他就拉我去外面跟我說。(問：跟你說的事實內容如何？)他說他跟他媽媽、他姊姊出去玩，他們住外面，他說他和他姐姐睡同一張床，睡到一半突然發現有人在摸他，他一開始有醒過來，他沒有反應，因為他很害怕，所以他就當作他還在睡覺，他是事後才跟我講的。他沒有多說什麼，就跟我說他有被摸，他還蠻不舒服的，他當下沒有跟他的家人說，他一開始也害怕如果說了會不會怎麼樣？我聽到之後就馬上回家跟他爸爸講，之後這件事情家裡的人才都知道。」、「(問：你有問過他原因嗎？)我們那一次去唱歌之後才知道這件事，因為他如果不講的話，他是連講都不講話的那一種。」、「(問：你怎麼跟他爸爸還有奶奶講這件事情？)那天回去我就跟乙○說你自己跟家人講因為我如果傳達的話可能會傳達不清楚，我就說你自己講，家人就鼓勵他你都講出來，我們幫你處理，不然你如果都沒有講的話，這件事情就會一直在你心裡。…講的內容跟在金典KTV唱歌講的一樣。」等語（本院卷一第180至188頁）。衡諸證人戊女上開證述可知，乙○向其吐露遭性侵的事實時有明顯情緒反應，且其當時情緒有憂鬱傾向，核與一般性侵受害者，於事發後會有哭泣、恐懼、情緒崩潰等強烈情緒反應相符。再者，乙○向證人戊女陳述上情之時間為102年間，其尚在國中二年級就讀，原本應係生活上單純且無憂慮之學子，若非突遭重大事件，何以其情緒有此強烈轉折，甚至決定對外求援揭露遭性侵不幸之事，且係在與戊女前往歡唱之偶然場合向戊女透露上情，應係自發性並無故為虛假之情，可見乙○指述之情節，應非虛構。
⒊再佐以證人乙女於原審及前審審理時均具結證稱：伊與妹妹
（乙○）和媽媽（丙女）、被告4 人擠一張床時，伊和妹妹都會比較想睡靠牆那一邊，且和妹妹約定，如果跟媽媽的男朋友（指被告）出去，就不要睡覺，因為怕被媽媽的男朋友摸等語（見原審卷第103反面至104頁、前審卷二第120、121頁）。此核與乙○於本院前審審理時具結證稱：伊有跟姊姊約定，以後出去住旅館，就晚上不要睡著，以避免再被媽媽的男朋友（指被告）摸等語（見前審卷二第130頁），乙○確有與乙女約定晚上不睡覺、怕被（被告）摸之情節相符，並參之證人即乙○之母丙女於原審審理時證稱：「（是否妳有印象的是如果去住飯店，她們會挑要睡哪一張雙人床？）是。（但是在妳娘家時，妳是否曾經看過她們在討論決定今天誰要睡靠牆的那一邊？）是。」等語，且證稱：偕同乙○、乙女回外婆家居住時，二女會爭論誰要靠牆睡，大多情形都是乙女靠牆睡，曾發生乙○去完洗手間人就不見了，人就直接在外婆那裡睡了等語（原審卷第180 頁反面、第186頁正面、第185頁正面），足見乙○在外婆家睡覺時，與丙女、乙女及被告同床共寢時有避免太靠近被告睡覺、或干脆避免與被告同床共寢之情發生。若非乙○擔心對己不利事情發生，何以有上開異常之舉。益證被告先前確有對乙○為如附表所示之乘機猥褻、性交等犯行，乙○始出現上開對被告刻意提防之違反常情舉動。再參酌證人丙女於原審審理時則具結供明：「（是否妳覺得兩個女兒與被告不親，但相處起來也算融洽？）是。（妳所謂相處起來融洽，是否沒有爭吵就算融洽？還是何情形讓妳覺得他們這樣很好？他們彼此之間有無一些想法、觀念、作法不一致的地方，而有一些不愉快？）也是會。（是否這部分也是會有，但妳說他們的相處情形看起來算是融洽的？）是。」等語（原審卷第169 頁）。及證人乙女於原審審理時亦具結證述：「（平常被告對你們的態度如何？）滿親切的。（關係是否算不錯？）對。」等語（原審卷第103 頁）之證詞，與乙○前述亦稱平時相處及被告對待之態度均為良好之陳述，可互為勾稽被告原本與乙○、乙女姊妹相處融洽，彼此間維持良好之關係；且乙○、乙女因父母感情交惡無法與丙女同住，但均仍有深厚思念母親及極願意與丙女出遊之慾望，但因有擔心遭被告有不軌之舉動，因而才改變態度不願再同被告一起出遊，藉口推辭丙女一同出遊之邀約，甚至因不出去乙事與丙女發生爭吵之事實，業經證人乙○、乙女於偵查、原審及本院前審審理時具結證述明確（見偵一卷第14頁反面、原審卷第113頁反面、114頁反面、本院卷二第121至122、138至139頁），且證人戊女於本院審理時亦證稱：「(問：你有聽他說他不喜歡媽媽和他的男朋友在一起的事嗎？)有，發生之後，他有跟我說特別不喜歡跟媽媽他們出去，因為會遇到他不喜歡的人。」等語（本院卷一第183頁），亦徵乙○上開所述為實；且從證人乙女於前審證述時談及上情時，仍不禁當庭哭泣（見前審卷二第122頁），即可令人明顯感受其對母親孺慕之情，證人乙○、乙女姊妹與其媽媽丙女間，仍有深厚女兒思念母親之親情，證人乙○、乙女原本很樂意與丙女一同出遊，惟於本案發生後，竟一反常態及常情，極力逃避與丙女再度出遊，甚至因此與丙女發生爭吵情事，足見乙○係因被告確有如其指述之性侵、猥褻犯行，方使乙○有如此大的態度轉變。至於證人乙女曾在原審審理時，針對其究否曾目擊被告將手伸入乙○衣服內撫摸胸部之情所陳稱「在警察局時印象比較深刻，所以我說有瞄到，可是我們都沒有講，就只是瞄到，可能我在看電視，所以我就繼續看我的電視。」等語（原審卷第115頁反面），則當時乙○是否已經睡覺？且其是否曾完整見聞乙○遭被告實施性侵、猥褻之過程，並無清楚明確之證明，此部分內容與乙○所指述係在「睡覺時」遭被告以手指性侵、猥褻之時間點，容有差異之情，乙女此部分之證述無法補強前述乙○指述而據之為不利被告之認定，附此敘明。
㈢至被告辯護人雖以：乙○之證述有瑕疵，且與丙女證述有所出
入，在無補強證據之情況下，應為被告無罪之判決；又由丙女之證述可知，被告不可能對乙○為性侵害行為；若乙○真遭被告性侵害，何以長達2年均未提出告訴，且臺南市家庭暴力暨性侵害防治中心個案回覆表（下稱個案回覆表），載稱乙○未因身心狀況不適，而有其他身心科就醫紀錄；本案應係乙○、乙男不喜歡被告，遂由乙○出面提出不實告訴，並以「乙○如真有遭被告撫摸胸部或下體，為何不立即向一同在場之母親丙女反應、亦或與姊姊乙女彼此協助制止被告犯行，而遲於遭被告猥褻或性交長達兩年後始向其父乙男透露上情，再再不合常情，乙○恐係因不喜歡母親與被告在一起而有誣陷被告之動機」等語為辯。惟查：
⒈按證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事
實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由。然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信（最高法院102年度台上字第3008號、102年度台上字第3336號、102年度台上字第3812號、104年度台上字第1550號判決意旨參照）。辯護人主張告訴人乙○之指訴前後不一，且多處以不記得、不知道等語帶過，是其證述並不足採信云云。惟查本件告訴人乙○關於如附表所示睡覺時遭被告乘機猥褻、性交之基本構成要件事實之陳述，始終一致，雖於其餘枝節處，略有出入，然參諸證人乙男於原審審理時表示：「本案訴訟歷時很久，乙○每次筆錄沒有辦法完全符合，是因為她從國小到國中成績一直很差，連買東西找錢都要想很久，又經過這麼久時間，每次都要詢問她時間、地點，詳細的問題她根本無法完全講清楚，且這種事情本來就不會有什麼證據，只能靠當事人口頭陳述把事情說出來而已。」等語（見原審卷第214頁反面）。是告訴人乙○就本案部分細節處之陳述，雖略有出入，或有所遺忘，然核與乙男上述乙○之特質無違，告訴人乙○就本案上開基本構成要件事實之陳述既始終一致，原審及本院綜合上揭理由，而採信乙○之供述，尚不違證據法則。辯護人徒以乙○證述細節處之出入，即認乙○之證述不足採信，尚屬無據。且本院認定被告如附表所示對乙○所為性侵害行為，除依憑乙○之指述外，尚參以丙女證述乙○確實有不願意與被告同床就寢之情形，乙○告知丁女遭到被告性侵害時，有哭泣之情緒反應，及戊女證述本案係在偶然之情況下才遭查獲，乙○應無誣指被告之動機，及輔以乙○之學校諮商晤談紀錄表1紙、前述司法精神鑑定報告結論乙○罹有創傷後壓力症候群症狀及符合熟識者性侵樣態表徵，並擔保其證言真實性等補強證據與乙○之指述相互作用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑乙○之單一證言，即為被告不利之認定，是被告辯護人陳稱：本案無補強證據乙節，亦無足取。
⒉證人丙女雖於原審審理時證述：偕同乙○與被告出遊時，乙○
均在我身邊，與被告不會獨處，且睡覺係屬於比較容易驚醒的，又在旅館睡覺時，亦未曾見被告走向女兒睡覺的床，四人同遊時，未曾發現任何異狀等語。然由乙○之上開證述可知，被告對之為性侵害行為，均發生在睡覺時候，此時，房間內動態，睡眠中之丙女是否能完全知悉，即非無疑。雖丙女證稱：睡覺時係屬於淺眠型、旁人一翻身就知情（原審卷第178頁反面、第186頁正面），但每個人睡眠時，均有熟睡期，此由丙女偵查中證述：有時累了，就先就寢，旁人何時入睡，並不知情等語（偵二卷第35頁反面）可證，因此，尚難以丙女證述睡眠中容易驚醒之證述而為被告有利之認定。況且證人丙女於本院審理時針對此部分陳稱其回想這些事情，案發睡覺前曾服用被告所拿藥物而感到非常好眠、一覺不醒等情（本院卷一第189頁）、再參以丙女於原審證稱：被告睡覺時，常常將手放到伊身上，伊察覺後，並未有何反應，繼續入睡等語（原審卷第186頁反面）可知，丙女並非均有淺眠易驚醒之情，再被告雖將手橫越丙女身體而撫摸乙○胸部，丙女以為係被告慣常將手放在自己身體之動作而不以為意，繼續睡覺，亦不無可能；再參以乙○證述被告在外婆家摸伊胸部時，伊會假裝翻身，斯時被告就不會繼續摸了等語（原審卷第91頁反面至第92頁正面），顯見被告在乙○外婆家，撫摸乙○胸部之時間短暫，被告短暫撫摸乙○胸部乙節，不為當時同睡一床之丙女所知悉，亦無悖於常情。而丙女雖證稱：到後期偕同乙○與被告共同出遊時，並未發現乙○與被告在相處上有何異狀（原審卷第174頁正面），但丙女亦稱：乙○與被告相處並不親，曾跟女兒們說過被告真的很想對她們像自己女兒一樣，且在女兒們告知有事不願意一同出遊的情況下，仍強力要求女兒們一同外出等語（原審卷第169頁正面、第170頁反面、第174頁正面），在此丙女極力想增進被告與乙○間能有父女般感情的情況下，丙女焉能察覺乙○與被告相處間細微之變化。況丙女案發後仍與被告維持男女朋友關係，業據丙女證述在卷（偵二卷第35頁），顯見丙女於案發當時與被告感情深厚，在此情況下，丙女不無迴護被告之可能，自難認丙女證述客觀公允而毫無偏頗之虞，尚難逕以證人丙女上開證述遽為有利於被告之認定。⒊乙○未將遭到被告性侵害之事，告知母親丙女、父親乙男，係
因擔心母親因此傷心，業據乙○迭次陳述在卷（原審卷第81頁正、反面、第82頁反面、第89頁正面、第98頁正面），且乙○雖將上情告知乙女、丁女，但一再要求伊等不要轉告他人，業如前述，顯見其隱忍之心甚殷，而乙○未因身心狀況不適，至身心科就診，雖據系爭個案回覆表載稱在卷（偵一卷證物袋），乙○既不願意將遭性侵害之事說出，當無因此至身心科就診之理，實難以乙○隱忍多時未告知父母親，且無因此就診等情形，遽認其證述為虛偽不實。乙○於原審審理時一再具結表示：本案的事情，伊一直不敢講出來，因為怕爸爸會去找媽媽，或是怕被告會兇媽媽，媽媽會跟被告吵架，媽媽就會很傷心，伊希望媽媽開心等語（見原審卷第82頁反面至83、88頁反面至89、98頁）。顯見乙○於案發後出現自責、擔憂之情緒，害怕其爸爸（乙男）知情後，會責備媽媽，或被告會兇媽媽，與媽媽吵架，媽媽會很傷心，而心中感到不安，不敢貿然對外揭露。乙○上開不敢張揚、貿然提出性侵害告訴之反應，正是上述認識者性侵害類型被害人之典型反應，核與事理無違，辯護意旨質疑若乙○果真遭被告性侵害，何以長達2年均未提出告訴云云，自不足採。
⒋本件案發期間，丙女與乙男離婚已近10年，女兒均與乙男同
住，乙男雖曾表示其不願意丙女帶孩子出去，但若孩子們表示願意出去，還是可以帶孩子出去，而丙女偕同乙○、乙女與被告一同出遊已5年之久；丙女與乙男是協議離婚，離婚時約定未成年子女之監護權歸屬乙男，丙女無庸給乙男生活費用，係至本案發生後，乙男始提出丙女應負擔未成年子女撫養費之訴訟，但乙男提出該訴訟之目的，僅係要丙女承認確實未負擔未成年子女之撫養費，方便乙男申請低收入戶補助而已，業據丙女證述在卷（原審卷第162頁反面至第163頁反面、第188頁反面、第189頁正面至第190頁正面），以乙男縱不滿意因被告之原因，而與丙女離婚，但多年來仍讓丙女偕同乙○、乙女與被告一同外出遊玩，甚至同意過夜，也未要求丙女要負擔子女扶養費用，足見乙男縱不喜歡丙女與被告在一起，但無犧牲女兒名節，慫恿乙○出面不實指控被告為性侵害行為之理。再者，乙○及父親乙男，自案發後迄今，始終未對被告提出任何賠償之請求，且乙男於原審及前審審理時均表示對本案量刑並無意見（原審卷第214頁反面、前審卷二第333頁），堪信其與證人乙○當均非為求金錢賠償，或與被告間之有何怨隙，乙○並無出於己身之意願，或在父親乙男教唆下，甘冒誣告、偽證刑責之風險，而設詞誣陷被告，益徵證人乙○所言非虛。
⒌辯護意旨另認乙○指訴被告曾將手伸入其所穿著七分褲後，進
而將手指插入伊陰道，七分褲之長度已經到乙○之膝蓋以下甚多，被告豈可能從褲管伸手進去後再以手指插入乙○之陰道，顯與經驗法則不符，益徵乙○證稱曾遭被告乘機性交不足採信云云。然查：扣案之紫色七分褲，係本案前審時，因證人乙○於原審審理時證稱其在旅館遭被告乘機性交2次其中有一次好像是穿七分的休閒褲等語（原審卷第87至87頁反面），復以證人乙女證述其與乙○在旅館所穿著之褲子為其之前穿過之舊紫色（品牌：愛迪達）七分褲，其願意回家找找看等語（前審卷二第126頁），經函臺南市政府警察局善化分局派員至乙女住處，會同乙女將上開七分褲扣案函送本院，有臺南市政府警察局善化分局105年10月11日函檢附扣押筆錄（彌封）1份暨扣案證物乙女七分褲1件（附照片2張)在卷可證(前審卷二第173、195頁，扣押筆錄見前審彌封卷)，均如前述，嗣由本院前審當庭將該七分褲提示令證人乙○辨識，證人乙○具結表明：「（問：上次請警方到你家，你姊姊〈乙女〉有提出1條七分褲，本件扣案的七分褲，是否就是被告摸你的時候，你所穿的七分褲？〈提示〉）對的，前面有一個商標，已經洗掉了。（問：你是否可以確定就是本件的七分褲？）對的，上面還有一點點的痕跡。」等語（前審卷第222頁）；參之被告亦供稱：當時乙○所穿的七分褲是愛迪達牌的，正面有愛迪達的商標，顏色與扣案之七分褲相同等語（見前審卷二第221頁）；此外，並有該七分褲之彩色照片2張存卷可考（見本院卷二第195頁），堪認案發時，乙○曾穿著之七分褲即為扣案之七分褲無誤。再經徵得乙○同意，請證人乙○穿上扣案之七分褲，躺在本院視訊隔離法庭沙發上，並請本院女法警當庭以手測試結果，本院女法警之手能從該七分褲之褲管伸入摸到證人乙○下體部位，此有本院前審勘驗筆錄及測試照片2張附卷足憑（見前審卷二第223、229頁），是並無辯護人所質疑之不可能從褲管伸手進去後再以手指插入乙○陰道之情。雖辯護人主張被告的手是壯碩的，女法警的手與被告的手不同，不能以女法警的手來做測試及判斷。惟經測量該女法警右手臂之結果如下：右手上臂手圍34公分、右手前臂手圍28公分、右手臂手圍71公分、右手臂手圍71公分、右手拳頭圓周圍27公分、二手合併拳頭圓周圍40公分（見前審卷二第287至297頁〈測量照片〉、第303頁）；而被告之右手臂經當庭實測結果：右手手臂長度約74公分、右手前臂手圍32公分、右手上臂手圍37公分、右手拳頭圓周圍31公分（見前審卷二第304頁、第337至347頁〈測量照片〉）。足證上揭二者差距不大（不到5公分），復以本件附表編號2至4案發時間（100年6月起至101年7月止）距本院上開測量時點（105年12月14日），相隔長約5年，證人乙○5年內之身高、體重變化情狀，可參：⑴告訴人乙○於本院前審審理時自陳其目前就讀高三，身高約155公分，體重約40公斤（見前審卷二第223、333頁）。⑵經向乙○就讀之國小及國中函調之學生健康檢查紀錄卡顯示（前審卷二第269、275頁），乙○國小6年級上學期之身高為142.3公分、體重為29.6公斤；國小6年級下學期之身高為144.8公分、體重為35.2公斤；國中1年級上學期之身高為148.5公分、體重為35.5公斤；國中1年級下學期之身高為150.6公分、體重為37.8公斤。
佐以證人乙○於本院前審審理時具結陳明：「（問：那件〈指本件之七分褲〉妳如果穿起來，會不會很鬆？）會，很容易掉下來，很大件。（問：因為妳一直很瘦，所以妳穿姐姐的七分褲才會容易掉下來？）對。（問：妳穿姐姐的褲子容易掉下來？）感覺很大件。（問：妳穿姐姐那條很容易掉下來的七分褲，好寬鬆、很大件，能否從褲管那裡伸進去摸到妳的內褲？）好像可以。」等語（見前審卷二第131、133頁）。是可推斷本件案發時，被告之手應能從乙○所穿上開七分褲之褲管伸入，慢慢摸到乙○之內褲及下體無訛。則辯護人此部分辯護意旨認乙○指訴被告曾將手伸入其所穿著七分褲後，進而將手指插入伊陰道，顯與經驗法則不符云云，自屬無據，亦不足採。
⒍辯護意旨另認乙○之父乙男有刻意誤導乙○、誣陷被告之嫌。
惟證人乙○於原審及本院前審審理時具結陳稱：跟被告一同去過旅館4、5次，僅有2次發生被告將手插入伊陰道內，被告另外1次在旅館僅單純摸伊胸部，並未將手指插入陰道內（原審卷第97頁正面、101頁反面、前審卷二第134至138頁），並未選擇刻意渲染以陷被告於罪之情，前已敘明。再者，乙○及父親乙男，自案發後迄今，始終未對被告提出任何賠償之請求，且乙男於原審及本院前審時對本案量刑均表示並無意見，堪信其與證人乙○當非為求金錢賠償，或與被告間之怨隙，而設詞誣陷被告，業如前述。另參諸丙女與乙男離婚已近10年，期間女兒們與乙男同住，乙男雖曾表示不願意丙女帶孩子出去，但若孩子們表示願意出去，還是可以帶孩子出去，而丙女偕同乙○、乙女與被告一同出遊已5年之久；丙女與乙男是協議離婚，離婚時約定未成年子女之監護權歸屬乙男，丙女無庸給乙男生活費用，係至本案發生後，乙男始提出丙女應負擔未成年子女撫養費之訴訟，但乙男提出該訴訟之目的，僅係要丙女承認確實未負擔未成年子女之撫養費，方便乙男申請低收入戶補助而已，業據丙女於原審審理時具結陳明在卷（原審卷第162頁反面至163頁反面、188頁反面、189頁正面至190頁正面），以乙男縱不滿意因被告之原因，而與丙女離婚，但多年來仍讓丙女偕同乙○、乙女與被告一同外出遊玩，甚至同意過夜，也未要求丙女要負擔子女扶養費用，足見乙男縱不喜歡丙女與被告在一起，但無犧牲女兒名節，慫恿乙○出面不實指控被告為性侵害行為之理。是辯護人此部分辯護意旨，失之空泛臆測，顯不足採。㈣按刑法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催
眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於「妨害」被害人之意思自由者，始與「違反其意願」之意旨相符（最高法院97年度台上字第4705號判決要旨參照）。再刑法第225條第2項所謂之「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年度台上字第4376號判決要旨參照）。又按行為人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒了，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院99年度台上字第2868號判決意旨參照）。查被告在外婆家撫摸乙○胸部前，先拉乙○上衣下擺處，乙○因而驚醒，嗣因害怕不敢作聲，仍繼續假裝睡覺，被告撫摸乙○胸部時，應該不知道乙○已經醒來；被告在旅館，將手指插入乙○陰道內時，乙○有痛醒，嗣雖假裝翻身，被告又拉乙○的腳，讓乙○躺平繼續為性侵害行為；業據乙○於原審審理時具結證稱在卷（詳原審卷第90頁反面至92頁正面、94頁正面至96頁反面），顯見乙○於遭受被告性侵過程中雖有呈意識清醒狀態，雖有翻身拒絕之舉，然並無外顯任何掙扎或拒絕之反對言行，故被告主觀上當仍係認乙○在熟睡狀態中，遂持續利用乙○不知抗拒之情狀而對其性侵、猥褻，自應認本案被告均僅係基於乘機性交、猥褻之犯意，利用乙○因入睡而不知抗拒之機會，對乙○為各次性交、猥褻行為得逞，此部分與刑法強制性交罪、強制猥褻罪之構成要件亦屬有間，又本件亦查無其他證據足認被告對乙○為性交、猥褻行為時，有施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為之，揆諸上揭說明及最高法院判決意旨，而應論以刑法第225條乘機性交、猥褻罪。此外，乙女雖於原審審理時提及被告另對之有多次性侵行為云云，然此部分尚乏其他證據證明，且未據檢察官起訴，本院自無從予以審究，併予敘明。
㈤末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法
院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭而無再調查之必要，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。查被告辯護人雖聲請本院將卷內憲兵指揮部刑事鑑識中心測謊報告之測謊圖譜分析量化表、測謊圖譜函送鑑定人李錦明鑑定本件原測謊結果：「受測人即被告對案情問題㈠、㈡，回答：沒有，呈不實反映，未通過測謊」之解讀，是否正確？認有疑慮而可傳訊李錦明調查證據之聲請，惟本件被告各次犯行業經本院依據卷存事證，相互勾稽論斷如上，並未採用上開測謊資料為本件被告論罪依據，是辯護人此部分針對測謊部分之聲請，核無必要，併此敘明。
㈥綜上事證及論述，足認被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足
採信。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心檢附之個案回覆單、個案匯總報告影本在卷可憑（見警卷第14、21頁、偵一卷第28至30頁）。本件事證明確，被告於附表編號1至4時、地利用乙○睡覺之際，對乙○為性交、猥褻之犯行，事證已臻明確，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照），亦即係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，外觀依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院100年度台上字第4745號判決意旨參照）。又按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」核被告就犯罪事實欄一、㈠㈣所為（即附表編號1、4所示），均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪；就犯罪事實欄一、㈡㈢所為（即附表編號2、3所示），均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告於犯罪事實欄一、㈡㈢所為（即如附表編號2、3所示），各係基於性交犯意，於乘機性交過程中撫摸乙○胸部及下體之乘機猥褻行為，應為高度之乘機性交行為所吸收，僅論以乘機性交罪。
㈡另被告為前揭各次犯行時，均係已滿20歲之成年人，乙○係88
年1月出生，於100、101年間，係12歲以上未滿18歲之少年，有代號與真實姓名對照表1份附卷可參（詳偵一卷證物袋），由被告陳稱乙○於102年間係就讀國中2年級，與丙女交往時，乙○尚在就讀國小等語（警卷第6頁、偵一卷第23頁反面）可知，被告對乙○於100、101年間係12歲以上未滿18歲之少年乙節知悉甚詳，就其所為本案附表編號1至4所示各次犯行，自應均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，予以加重其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審本於同上之見解，認被告犯行均罪證明確，因予適用兒
童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第225 條第1 項、第2項、第51條第5款之規定，並審酌被告為圖一己性慾之滿足，罔顧乙○年幼懵懂，對於性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，而對乙○為猥褻、性交行為，且再三侵犯乙○性自主決定權，所為心態至為可議，且其明知乙○係同居人丙女之幼女，身為父執輩之角色，竟在丙女偕同幼女同行出遊之際，而為本案犯行，嚴重破壞乙○對他人之信賴度，且始終飾詞否認犯行之犯後態度，惡性重大，兼衡其除本案外，並無其他刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參等一切情狀，量處如附表編號1至4所示之刑（即分別量處有期徒刑8月、3年6月、3年6月、8月），並依各罪犯行情節定應執行有期徒刑5年，以示懲儆。
㈡本院經核原審就被告所犯上開犯行，認事用法，並無不合，
並審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告仍執前詞否認犯行，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 何秀燕法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 110 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。
（卷宗簡稱對照表）
簡稱 全 稱 警卷 臺南市政府警察局善化分局南市警善偵字第1020188626號卷 偵一卷 臺灣臺南地方檢察署102年度他字第781號卷 偵二卷 臺灣臺南地方檢察署102年度偵字第5940號卷 原審卷 臺灣臺南地方法院103年度侵訴字第56號卷 前審卷 本院前審104年度侵上訴字第958號卷（前審卷一、前審卷二）附表：
編號 時間 地點 行為 論罪及科刑 1 100 年6月某日22時許 丙女母親住處 甲男基於乘機猥褻之犯意，利用與乙○、乙女、丙女同睡一張床之機會，趁乙○熟睡之際，以假意要抱丙女，將手橫越丙女身體後，先拉睡在丙女旁邊乙○上衣下擺處，乙○雖因而甦醒後發覺上情，惟因不知如何處理，仍閉眼假裝睡覺，甲男主觀上仍認為乙○係處於熟睡狀態不知抗拒，乃繼而將手伸入乙○衣服內，撫摸乙○胸部，迨乙○假裝翻身、背對丙女始作罷，以此方式乘機猥褻乙○1 次。 代號0000甲000000C男子成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。 2 101 年7月某日 高雄某旅館 甲男基於乘機性交之犯意，利用乙○熟睡之際，先以手伸入乙○衣服內，撫摸乙○胸部，期間乙○雖甦醒後發覺上情，惟因不知如何處理，仍閉眼假裝睡覺，甲男主觀上認為乙○係處於熟睡狀態不知抗拒，乃接續將手伸入乙○所穿褲子褲管內，撫摸乙○下體，並將手指插入乙○陰道內，以此方式乘機性交乙○1 次。 代號0000甲000000C男子成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。 3 100 年6月至101年7 月某日 高雄某旅館 甲男基於乘機性交之犯意，利用乙○熟睡之際，將手伸入乙○所穿褲子褲管內，繼而將手指插入乙○陰道內，期間乙○雖甦醒後發覺上情，惟因不知如何處理，仍閉眼假裝睡覺，甲男主觀上仍認為乙○係處於熟睡狀態不知抗拒，接續為上開行為，以此方式乘機性交乙○1 次。 代號0000甲000000C男子成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。 4 100 年6月至101年7 月某日 高雄某旅館 甲男基於乘機猥褻之犯意，利用乙○熟睡之際，以手伸入乙○衣服內，撫摸乙○胸部，以此方式乘機猥褻乙○1 次。 代號0000甲000000C男子成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。