臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第621號上 訴 人即 被 告 陳俊伯選任辯護人 沈聖瀚律師上列上訴人因妨害性自主案件,不服臺灣臺南地方法院105年度侵訴字第84號中華民國107年4月25日第一審判決(起訴案號:臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第5679號),提起上訴,本院判決如下:
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國104年11月1日起在患有腦性麻痺而屬輕度智能障礙及肢體障礙之代號0000-000000女子(年籍詳卷,下稱A女)就讀之學校(資料詳卷)擔任校車隨車人員。因A女搭乘其負責隨車之校車,知悉A女係有智能及肢體多重障礙之特殊教育學生,且因透過A女就讀年級知悉A女為未滿18歲之少女。甲○○因協助A女搭車及於車內與A女聊天取得A女好感,得知A女自幼由母親(下稱A母)獨自扶養,A母從事夜班及大夜班粗工,平日晚間及深夜僅A女獨自在住處之家庭背景與生活狀況,竟利用A女對其好感及因身心多重障礙所致之欠缺社交與男女交往之經驗,佯稱同意與A女交往並將來締結婚姻,使A女誤信並錯認2人係男女朋友,直至105年1月20日甲○○自該校離職,仍繼續與A女聯絡。
於同年2月3日晚間,甲○○得知A母出門工作,僅A女獨自在家,隨即傳送「妳想要做嗎」之詢問性交意願簡訊,並表示其可駕車前往A女住處。經A女應允後,甲○○即攜帶保險套與避孕藥駕車前往A女住處,於同日晚間11時許抵達A女住處房間,利用A女因智能障礙對性行為之認識及控制能力較通常人低而欠缺同意性交之理解能力,基於乘機性交之犯意,與A女為性器接合之性交行為,並於離去時,將其用過保險套帶走而將避孕藥留給A女使用,囑託A女勿將性交之事告知他人。惟A女因擔心懷孕,於同月7日至住處附近之賣場購買驗孕棒,於返回住處時,遭A母發覺異常;復於同月9日下午3時許A母接獲甲○○聯絡A女之來電而質問A女,A女始向A母坦承上情,並將上開甲○○給與之避孕藥交付A母。A母隨於同日下午4時許向A女學校導師通報,並於同日晚間7時10分許至國立成功大學醫學院附設醫院(下稱成大醫院)驗傷,經該院驗得A女陰部有「陰道口6點鐘0.2×0.2cm擦傷、右小陰唇0.1×0.3cm擦傷」等傷勢後,由A女學校性別平等教育委員會於翌日(10日)立案調查,再經A母帶同A女於同月17日向警報案,始查知上情。
二、案經A女及A母訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、本件必須公示之判決書,依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定,不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊,爰就A女、其母親A母之姓名等相關資料均以代號表示,合先敘明。
二、又性侵被害人之指訴,應有補強證據佐證。此之補強證據,固須係與被害人陳述被害之經過有關聯性,且與指訴內容不具同一性之別一證據,始具適格性。被害人之父母、家屬或老師等關係人為證據方法,以其等具結之證詞,資為補強被害人之證言者,本就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而有不同之評價。雖然與被害人之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」(如轉述被害人陳述被害經過之傳聞供述),尚非適格之補強證據,但就其等自己之經歷見聞,或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校(含依特殊教育法實施之特殊教育)老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞,則具有補強證據之適格(最高法院103年度臺上字第2612號判決意旨參照)。查被告辯護人質疑證人A母於原審證述其聽聞A女轉述其與被告性交過程之證言,屬傳聞證據,不具證據能力,固非無見。然證人A母證述關於其發現本案之源由、A女當下反應及事後以錄音蒐證等過程,仍屬證人A母親身經歷見聞,就此部分證述內容,參酌上揭說明,仍具有證據能力。
三、至本判決所引用為判斷基礎之其他證據,關於傳聞供述證據,當事人於審判程序中均同意作為證據使用(本院卷第80頁、原審卷第246頁),亦未於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌該等證據作成時情況,並無違法或不當取證,亦無顯不可信或證明力過低情事,均可認為適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,應有證據能力;非供述證據,均依法定程序取得,經合法調查程序,與待證事實間復具相當關聯性,無不得為證據情形,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,均有證據能力。
貳、實體部分:
一、認定事實所憑證據及理由:
(一)訊據上訴人即被告甲○○(下稱被告)就其於104年11月1日至105年1月20日在A女就讀學校擔任隨車人員,因而結識A女,得知A女之家庭成員及生活狀況。於取得A女行動電話與住處電話後,曾私下與A女聯絡,並於105年2月3日晚間攜帶保險套、避孕藥至A女住處,在A女房內與A女相處,於其離去時,將避孕藥留給A女;保險套則帶走等情坦承不諱。惟矢口否認有乘機性交之犯行,辯稱:案發當日僅與A女接吻,兩人並無性交行為。又A女雖有肢體障礙,其智能與常人無異,並無障礙云云。其辯護人並為被告辯護以:A女自承本案案發後有自行撫摸過生殖器,而卷內驗傷診斷證明書也僅能證明A女右足背、左足背有瘀傷;陰道口、右小陰唇有擦傷,究竟前揭擦傷何時造成、是否A女自行或被告所為,均有疑義。而A母所為陳述均聽聞A女而來,縱經原審法院傳訊到庭作證,仍屬傳聞證言,不足採信。況A母已於105年2月9日攜同A女驗傷並通報學校,卻准許A女與被告接觸同時進行電話錄音,其舉措似非父母處理未成年子女可能遭受性侵害案件之通常態度,益徵其指訴無可採。本案僅有A女指訴,並無其他證據可補強被告與A女有性交行為。且依A母提供之A女與被告通聯錄音,可以證明被告當日並未與A女有性交行為,僅有接吻行為。再依證人即被告隨車之該校車司機郭東霖不負有向校方通報學童言行異常之義務,其基於同事情誼,僅對被告預先提醒而未通報校方,與常情無違,自不能以證人郭東霖未通報校方而為其證詞取捨之標準。再參酌A女於本案發生前已自學校及其母親接受基礎之性教育與自我保護觀念,也能自力獲得相關知識,顯然A女已有基礎之性知識及具備得否與他人發生性行為之通案標準,則A女狀況顯然與欠缺健全性自主判斷能力而不知抗拒之情形有間,足見A女有相當之性知識,而有同意性交與否之能力等語。
(二)被告與A女性交行為之認定
1、被告於前揭時地與A女為性器接合之性交行為,業據A女於原審及本院審理時證述綦詳。而A女於案發後一週內前往成大醫院接受性侵害驗傷診斷,驗得A女陰部有「陰道口6點鐘0.2×0.2c m擦傷、右小陰唇0.1×0.3cm擦傷」等傷勢,且屬一週內形成之新傷,亦有成大醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、該院資料摘錄表各1份可佐(警卷第30頁證物袋),被告復不否認在案發時曾與A女有親密的肢體碰觸,則A女指證其與被告非僅親吻,甚而有「他(被告)跟我發生關係的時候,是他自己硬要的」「他有插進去,會痛」之性交過程,不僅兩人會見與A女經診斷受傷之時間均甚密接,且A女指訴2人親密接觸之方式,確實可能造成A女陰部受傷等歷程合致,堪認A女前揭指訴情節尚非子虛。
2、本案係A女擔心與被告性交而受孕,於105年2月7日私下購買驗孕棒,遭A母發覺,經A母探問並於同月9日意外接獲被告撥打聯絡A女電話,A母始得知上情方才聯絡A女學校老師並偕同A女驗傷,分據A女與A母證述明確(原審卷第
178、194至198頁、本院卷第166、167頁),並有寶雅國際股份有限公司函文1份可資佐證確有其事(原審卷第229頁)。衡情,A女若未曾與他人發生性交行為,豈有疑心懷孕而私購驗孕棒之可能?再者,A女購買驗孕棒的時間為105年2月7日距離其與被告2月3日見面僅隔數日,堪認被告為A女性交對象無疑。觀諸A母證述「我叫她(A女)把東西拿出來給我看一下,她才拿出來。我看到那個驗孕棒嚇一跳,因為小孩子從來沒有買過這種東西,是第一次,我叫我女兒老實講,為何要去買這東西,不然我要生氣。我叫她坐我旁邊,我女兒才老實跟我說被告在上個禮拜三即105年2月3日有到我們家,然後跟她有發生關係」等語(原審卷第194頁),可見A女係在A母突襲質問下,倉皇間未及隱瞞而托出其與被告性交乙事,當無隨機編造可能而與實情相符。細繹A女於原審、本院審理時,指證其與被告性交過程,包括「被告帶伊到樓上的房間,伊先洗澡」「被告帶了1盒避孕藥、2個保險套;被告打開1個保險套,裝在他的小鳥上、另1個他帶走」「被告去廁所,拿保險套戴在小鳥上,然後把小鳥插進去伊的雞雞裡面,很痛」等性交細節均歷歷在目(原審卷第173、177頁、本院卷第172、176頁),顯然為其親身經歷無訛。而A女領有多重障礙之身心障礙手冊,障礙等級為肢障類中度、智障類輕度,有101年2月20日、106年2月10日施測之身心障礙證明在卷可考(本院卷第195頁),且經成大醫院心理師衡鑑結果認「綜合評估傾向A女整體智能表現約落於輕度智商不足範圍」,亦有該院精神鑑定書可佐(原審卷第100頁),則A女不論對A母托出之情節或歷次證述雙方性交過程均指訴不移,堅稱其與被告在當晚確實發生性行為。甚至就被告當庭於詰問程序否認上情而憤恨痛哭等情狀(本院卷第175頁),斟酌其智識程度以斷,當無任意編纂甚至惡意誣陷被告之可能,A女證詞當具有相當可信性。至被告辯稱倘其與A女真有性交行為,A女豈有不知其身上有燙傷疤痕可能?而質疑A女證述不實。然本院當庭勘驗被告身體並拍照存卷,其腹部皮膚表面固有起伏不平整之淺形疤痕(本院卷第197、199頁),然該淺形疤痕與皮膚原色極為接近,若非被告刻意提出,顯難一望即知。況A女自稱案發前並未與其他男生發生性行為(本院卷第167頁),堪認A女在第一次忐忑不安的性交過程中,確難注意被告身體些微異常處,即難以A女未能指出被告前揭身體特徵,逕予排除其證詞之憑信性。
3、辯護人固提出被告與A女於105年2月16日通聯錄音,佐證被告案發當日僅與A女為接吻行為。然細繹雙方對話內容,被告固多次稱「(A女:欸,所以你現在什麼意思啊?我跟你那種事情都做過了餒。)妳在說的那個什麼,那個沒有餒,妳在給我胡亂誣賴。」、「(A女:齁,你齁,我跟你那種事情都做過了餒。)妳不要胡亂說。(A女:親嘴就算了阿。)我說那個東西跟那個東西不同,妳胡亂說。(A女:我知道,好好好,我胡亂說,我胡亂說。)我沒有給妳碰到餒,是妳給恁爸壓過來親我的餒。」等語(偵卷第35反、36頁)。惟由雙方互動對話歷程,A女初始稱「我跟你那種事情都做過了」,嗣經被告多次告以「妳在給我胡亂誣賴」「妳不要胡亂說」「妳一句話,妳有沒有,那天我去妳家,妳壓過來親我的餒。」「我是說,意思是你有驗(傷),你有驗,我也沒有跟妳怎樣啦」「機車阿,你會害我餒」「我就有跟郭仔說阿,司機阿,說我事實沒有就是沒有,原則就是沒有就沒有,你自己心理上自己也知道」「法官都要聽妳的話而已,不是聽我的話餒。」(偵卷第36至38頁),A女方改口回應「好好好,我胡亂說,我胡亂說」「對啦對啦,我給你強吻,這樣不就好了,我明天就跟我媽媽這樣說啦,看她能怎樣,我管她的」「我也說(驗傷結果)跟你沒有關係阿,是我自己用的阿」「(被告問你自己用的,怎麼用的?)應該是我用手用的啦」(偵卷第36、37頁反),確難排除A女係經被告依循誘導始翻易前詞之可能。此由A女於雙方通聯中,多次向被告確認「妳有沒有真心愛過我」;經被告回覆「妳甘願要做我的地下的啊;你當時說的,我也是答應你啊」;A女獲被告回應後,表示「你有救了」(偵卷第38頁反),再接續稱「這件事情不管怎樣,我一定會想辦法啦」「我一定會要求她(A母)撤銷告訴」「她若堅持,我去死給她看」各節(偵卷第37頁),益徵A女彼時因自陷畸戀乃極力迴護被告無誤。再者,A女於原審及本院審理時,針對前揭通聯內容何以與其指訴情節相佐,詰稱「前述『我跟你那種是都做過了』是指性關係」「是他(被告)逼我,我才這樣說」「在事情發生之後,他打來我們家,恐嚇我叫我一定要講我沒有跟他發生關係」「(怎麼恐嚇逼你?)他就一直說要死給我看啊」各節(原審卷第192頁、本院卷第174頁),均得由前揭通聯對話,被告向A女告稱「她(A母)堅持要給恁爸告,我不是就要死給她看」「被妳媽媽搞這一件,恁爸都不能吃不能睡」等語帶要脅之口吻(偵卷第37頁反、第39頁反),尚可窺曉。衡以A女智識不若常人,心思單純直接,非無輕信被告並受其以死相脅所迫,始配合被告說詞之可能,堪可佐證A女於雙方通聯對話與其事後指證情節不一之緣由。是前揭A女與被告通聯對話內容,恰足佐證A女經心理師衡鑑,認其有親密需求,然受限於A女因智識障礙,其長期人際關係、性知識、思考與問題解決能力較侷限,而無法周全思量行為後果與表現適切因應行為而呈現之外在表現(原審卷第100頁反),自難擷取A女與被告通聯片段內容,A女曾表示「是我給你強吻」「我胡亂說」「(傷)我自己用手用的」而遽採為有利被告之認定。
4、至證人郭東霖於原審審理時,固證稱A女曾私下央請伊代買避孕藥,伊當時拒絕A女要求,並於被告到職後,提醒其注意A女之舉止。伊懷疑本案係被告遭A女設計拐騙云云(原審卷第206頁反至213頁反)。質之證人郭東霖證稱其僅載送A女上下學約2、3個月期間。且校車除配置司機1名外,並搭配1名隨車人員與學生一同坐在駕駛座後方乘客座位(原審卷第209頁反至210頁),顯然證人郭東霖與A女鮮有交談對話機會,遑論2人間有何相當親誼關係。殊難想像正值在意外界眼光之青春少女會向根本不熟識之男子求援,要求幾近陌生之男子代買純屬涉及個人隱私之私密物品如驗孕棒或避孕藥等物。縱然A女智識不若常人,然由其私下購入驗孕棒猶遮遮掩掩,經其母詢問,A女先稱「沒有買什麼」,嗣方吐實乙節,業據證人A母於原審證述無誤(原審卷第194頁),則A女甚且羞於在母親面前坦認購買驗孕棒,顯然A女知悉驗孕棒用途及持用驗孕棒可能遭受他人異樣眼光,何有不懼流言而要求陌生男子代購之可能?益徵證人郭東霖證述情節,顯與常人經驗有悖,非無迴護被告之可能,復無其他事證可佐證其片面說詞,即難憑採。
5、綜上,證人A女指證被告於案發時、地與其發生性器接合之性交行為,有證人A母證述發現本案歷程及與A女指訴經過合致之驗傷診斷書等補強證據可資佐證,應堪採信為真實。
(三)被告行為合致乘機性交之構成要件
1、按刑罰制裁妨害性自主行為,係為保障他人關於性意思形成與決定之自由,自須以妨害他人關於性意思之自由為前提,故刑法妨害性自主罪章,對妨害性自主犯罪之處罰,依被害人性意思自由受妨害程度之不同,異其處罰之輕重。利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者,縱未達違反被害人意願程度,亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害,故刑法第225條仍予處罰(最高法院101年度台上字第2012號判決要旨參照)。又刑法第225條第1項乘機性交罪,行為人主觀上必須具備乘機性交之故意,亦即行為人對於被害人處於精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形而不能或不知抗拒之客觀事實有所認識或預見,進而決意乘機對之性交,始能成立,是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體障礙或心智缺陷之人,至少亦應具對該等之人乘機性交之不確定故意,始與該罪之構成要件相當(最高法院105年度台上第1401號判決要旨參照),且本罪除以行為人之性交行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外,尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所謂「不能或不知抗拒」,係指被害人因上開精神障礙等情形,達於無法或難以表達其意願之程度,而處於無可抗拒之狀態而言。依本條立法理由,有關被害人狀態之認定,並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據,而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準,以與保護被害人之意旨相呼應(最高法院103年度台上字第456號判決要旨參照)。
2、被告固辯稱A女僅肢體障礙而無智力障礙;其辯護人亦辯護主張A女有性行為基本知識之認知及決定能力,顯無不能或不知抗拒之情形等語。惟查:
⑴A女領有多重障礙之身心障礙手冊,除肢障類中度外,智障
類亦達輕度標準,有101年2月20日、106年2月10日施測之身心障礙證明可考,已如前述,則A女歷來智力施測結果均為輕度障礙程度。再者,原審法院函請成大醫院就A女身心障礙對性行為之認識與控制能力之影響進行鑑定,經該院進行心理衡鑑認「A女(本判決改為代稱,下同)對於性行為認識能力不清楚,需由A母教導與提醒,才懂得自我保護的界線。因此,A女性行為能力比較一般人略低,且控制能力較一般人低下。」,並綜合各項施測及衡鑑結果,以「A女的心理師衡鑑結果之綜合評估傾向其整體智能表現約落於輕度智商不足範圍,整體顯示其字詞理解與表達、簡易加減運算、分析組織、立即性思考與問題解決等能力皆低落。對於性行為之認識,雖有基本認知,但仍較一般人有部分減損,對於性行為的控制能力較一般人略低。」,有該院106年5月15日心理衡鑑報告及精神鑑定書在卷可查(原審卷第102至104頁反、100至101頁反)。顯然以A女於案發當時之客觀狀態,其對性行為之認識能力與控制能力,均低於一般人之基本認知與能力,且不懂得自我保護界線,需A母之教導與保護,應堪認定。縱然,A女確實可以透過學校教育、電視媒體或自力查詢性知識而獲得正確性觀念及自我保護,然此本為吾人透過特殊教育制度對於智識障礙者授教,期使該弱勢群體能瞭解社會常態,謀得生存技能以適應社會環境變遷之目的。惟A女獲悉基礎性知識,不當然具備判斷是否與他人發生性行為的控制能力。而A女恰因心智缺陷,不僅性知識較一般人低落外,其人際關係、性知識、思考與問題解決能力均較侷限,已影響其周全思量行為後果與表現適切因應行為,確實需要智識正常者不斷教導與提醒,才懂得自我保護的界限,此所以成大醫院鑑驗結果認為A女對於性行為之認識能力與控制能力均低於一般人之基本認知與能力。參酌A女迭於法院詰問時證述「他(被告)一直說會對我負責任,所以我才會跟他發生關係」「他一直說跟我發生關係他會娶我」(原審卷第188頁反、本院卷第175頁),及前揭A女與被告通聯對話內容,A女執著於被告「有沒有真心愛過」,對於被告認可A女為「地下夫人」,即願意配合被告說詞要脅其母撤銷告訴各節,均足認定A女對於如何思量及發展健全之兩性關係並為適切反應之能力確有欠缺,難認有完整性自主判斷能力。是被告辯稱A女智力與常人無異,且具有性行為基本知識之認知及決定能力,顯無不能或不知抗拒之情形云云,尚難採信。
⑵又A女於案發時未滿18歲,且就讀特殊教育學校;該校招生
入學對象為具有「智能障礙」之少年,有該校函文及A女年籍資料在卷可稽(警卷彌封袋、原審卷第43頁)可查,被告於案發時擔任該校之校車隨車人員,當無不知之理。再者,A女係腦性麻痺患者,整體智能表現呈現輕度智商不足情形,均如前述。而被告因擔任校車隨車人員而結識A女,平日隨車乘坐因座位鄰近而經常與A女交談,更不乏私下多次與A女電話聯繫,除據A女證述在卷外(原審卷第183、184頁),並有雙向通聯紀錄可查(偵二卷第10、11、70至82頁),堪認被告知曉A女之家庭背景與生活狀況,更得輕易由雙方互動交往過程查知A女為未滿18歲之少女,不僅智力較常人稍遜,且對性行為之認識與控制能力也較一般人低下之情事。是被告辯稱A女並無智能障礙,其不知A女心智缺陷之情狀云云,顯係臨訟編詞,亦難憑信。
(四)綜上事證,被告知悉A女因智能障礙,對於性行為的控制能力較一般人略低,而利用A女心智缺陷不知抗拒之機會,對A女為性行為之事證已臻明確,被告犯行洵堪認定,應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查本案案發當時A女未滿18歲係多重身心障礙並有心智缺陷之少女。核被告所為,係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪,並應按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定,加重其刑。起訴書雖未記載依上開規定請求法院加重其刑之旨,惟既經檢察官於原審審理中補論上開加重事由,並經本院告以前揭法條,已足擔保被告攻擊防禦之訴訟權利,附此敘明。
(二)上訴駁回理由:原審以被告成年人故意對少年犯乘機性交犯行事證明確,適用前揭法條予以論罪,審酌被告擔任A女學校隨車人員,知悉A女係身心多重障礙學生,無充分社會社交經驗,未曾與男子有情感交往,性知識與控制能力低下之情形,竟騙取A女信賴,而為本案犯行,除對A女造成亟大心理痛苦外,依A女輔導紀錄,更影響A女人格發展,所為惡性重大,應予嚴處,並斟酌被告之素行、品性、智識程度、生活狀況、犯罪之手段等一切情狀,量處有期徒刑5年。經核原判決認事用法及量刑,均無不合。被告猶執前詞否認犯行,業經本院一一論駁不採理由如前,其上訴自無理由,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴,檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉中 華 民 國 108 年 1 月 15 日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。