臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第804號上 訴 人即 被 告 甲男 （姓名年籍詳卷）選任辯護人 徐肇謙律師（法律扶助）上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度侵訴字第26號中華民國107 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第682 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲男對心智缺陷女子以違反意願之方法而為性交未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
犯 罪 事 實
一、甲男（起訴代號0000-000000A）係Ａ女公公，其間具直系姻親家庭成員關係，明知Ａ女輕度智能障礙，於民國105 年6月11日下午10時許（起訴書誤載為9 時許），在Ａ女所住嘉義縣○○鄉○○村○○○村00號二樓房間，基於違反意願性交犯意，以身體壓上並環抱因天熱裸睡之Ａ女，不顧Ａ女推拒無效，除摸舔Ａ女胸部、肚子且以下體磨蹭其陰部外，並扶住陰莖試圖插入Ａ女陰部，但礙於勃起不全而無法插入，違反Ａ女意願對之性交未果，復因Ａ女行動電話聲響，始作罷離去。Ａ女嗣即下樓告知同住之婆婆Ｃ女（甲男前妻）未信，乃電話求助妹妹Ｂ女，稍後乙男（Ａ女丈夫）返家陪同Ａ女至醫院採驗診斷並報警循線查獲。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁93-107、158 ），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、訊據被告甲男矢口否認犯行，併其辯護意旨稱：告訴人Ａ女就被告性侵害之情節，屢次更易證詞，一開始並未提到被告有射精，後改口說好像有濕濕的液體在其屁股，又初僅指證下體磨蹭，後卻改稱陰莖有抵觸陰道口，證言有前後歧異之瑕疵，何況，告訴人案發後旋至醫院驗傷採證，未發現其身上有掙扎抓痕，亦未驗得被告精液反應，而且告訴人於案發過程中未曾喊叫或呼救，足見告訴人指稱被告對其性交不實，告訴人身上所採驗之被告生物跡證，可能是告訴人自己抹上被告餐後洗假牙的水而來。再者，被告雙腳開刀換人工關節，無法爬樓梯進告訴人房間性侵害，告訴人所指案發當時，被告人在朋友劉水卞家裡泡茶聊天，被告前妻Ｃ女亦證稱被告並不在家，當時祇有其與告訴人、乙男三人在家而已，劉水卞及乙男均可為被告不在場之證明。
三、經查：
㈠、訊據告訴人指證被告於前揭時地進入其房間，除摸舔其胸、腹部且下體磨蹭其陰部外，並扶住陰莖要插入，但軟軟的插不進去，且適告訴人行動電話響起始作罷離去等情（見警卷頁2-4 ，他字卷頁15-16 ，偵卷頁40，原審卷㈡頁269-272），核符告訴人在案發後立即到佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院（下稱大林慈濟醫院），於當晚至翌日（12日）凌晨為性侵害檢驗診斷，採自告訴人胸部及腹部跡證之棉棒，驗出與被告DNA-STR 型別相符之男性染色體，該型別在臺灣地區中國人口分布機率為8.47×10的負21次方，有內政部警政署刑事警察局鑑定書、大林慈濟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害驗證同意書及證物採集單可佐（見警卷末資料袋，偵卷頁58-59 ），足證告訴人上開指訴並非無稽。此不因告訴人兼指被告陰莖一部插入陰唇裡面抵到陰道口，以及（疑似）射精在其屁股等部分，由於有前後供證不盡一致復無鑑驗跡證足憑之瑕疵而予否定（詳下列項次：㈥所述）。
㈡、告訴人自陳對待公婆很好且盡心照顧（見他字卷頁16，原審卷㈡頁256-258 ），訊據證人Ｃ女及被告亦略稱：被告在慈濟醫院住院開刀換左右腳人工關節，告訴人有去照顧，晚上都買東西給被告吃，被告沒對Ｃ女講過媳婦對他不好或者二人有吵架或記恨，Ｃ女生病住院時，告訴人也去醫院照顧，婆媳感情好；被告並陳稱：Ｃ女會誇獎告訴人，說告訴人不錯，叫她做什麼事，她就會做，沒聽Ｃ女說對告訴人不滿意，也沒聽過婆媳吵架或打架，又乙男娶告訴人進門後，其沒聽過且Ｃ女也沒說過他們夫婦有吵架或打架（見原審卷㈠頁239-241 、261 、266 ，卷㈢頁108-109 ），互核吻合，可見案發之前，告訴人與婆家相處融洽，翁姑兒媳間之關係尚佳，查無告訴人有若何誣陷被告之動機。
㈢、告訴人執領輕度心智功能障礙之身心障礙證明（見他字卷頁19），且有身心障礙者鑑定表可參（見原審卷頁47-48 反）。又告訴人智商表現約莫在輕度智能不足範圍，心理測驗呈現自我控制力不佳，性格衝動、行事自我中心，無明顯精神病傾向，依其病史及會談結果，臨床表現亦無脫離現實之精神症狀，亦據臺中榮民總醫院嘉義分院鑑定明確，有該院出具之精神鑑定書足稽（見原審卷㈡頁203-207 ），故告訴人不利被告之指訴，可排除精神或心智缺損妄想之可能性。
㈣、透過被害人指證以外之證據，得證明被害人陳述被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於被害指證之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此非傳聞自被害指證之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，綜覈被害指述產生事實認定之心證。
㈤、
⑴、告訴人證稱：案發後俟被告離去，伊即下樓告知Ｃ女說被告
對伊性侵害（見原審卷㈡頁275-279 ），訊據Ｃ女肯認其事，結證略稱：告訴人說被告在她睡覺時進她房間，對她做夫妻才能做的事，但伊講不可能，伊不是認為她在說謊，而是認為她可能胡言亂語，但伊不知道她為何要胡言亂語，因為告訴人叫伊時被告不在家（見原審卷㈠頁227 、229-230 、
252 、263 ），足見告訴人於案發後第一時間即尋求Ｃ女協助。Ｃ女認告訴人所稱子虛，無非其認當時被告並不在家，然揆其證稱：告訴人下樓叫伊時，伊在睡覺，伊是被叫醒的，告訴人叫伊時，被告不在家（見原審卷㈠頁230-231 、23
9 ），若然，告訴人所指事發當下，Ｃ女既然是處於入睡狀態，何能知悉或確定被告不在家？就此質疑，Ｃ女語塞未能回答（見原審卷㈠頁231 ）。是Ｃ女關於被告不在場之證言，僅足證明其遭告訴人喚醒後之事實狀態，此本與告訴人證稱其係待被告離去後始下樓叫醒Ｃ女相告之情一致，不足動搖或否定告訴人指訴之真實性。
⑵、告訴人供稱因Ｃ女未信所言，其遂聯絡Ｂ女求助一節（見警
卷頁2-3 ，原審卷㈡頁280 ），經查調告訴人持用之000000****號行動電話於案發當晚（105 年6 月11日）10時49分，確曾與Ｂ女持用之000000****號行動電話通聯，有電信查詢資料及遠傳電信股份有限公司檢送之告訴人上開門號通話明細可按（見原審卷㈡頁31-33 、67、115 ）。訊據證人Ｂ女證述被告於電話中陳述遭被告性侵害時之語氣、情緒略以：沒有哭，講話還算冷靜，可是她有點不曉得、不知道該怎麼處理，然後也不算冷靜，還是也會有一點就是不曉得該怎麼辦，有一點焦慮、緊張（見原審卷㈠頁275-276 ）。再者，Ｂ女於與告訴人通話得知其遭公公性侵害後，接連於當天（11日）及隔天（12日）以通訊軟體告知其他姊妹Partyshen、璇璇並談論此事，亦有Line對話列印紙本可參（見原審卷㈡頁20-22 ，本院卷頁147 ﹙節錄內容如附表﹚），可證明告訴人所陳案發後之因應作為屬實。
⑶、告訴人於所指遭被告性侵害甫畢，立即有告知Ｃ女、Ｂ女之
舉措，其智商表現與輕度智能不足之現實狀況相符且性格衝動，有前述精神鑑定可按（見原審卷㈡頁207 ），諒無心計謀劃虛捏上述時空情景，且從其與婆家相處尚稱和諧之情理而言，亦殆不至於無事生非構陷被告，可推徵其指證之被害遭遇具相當之憑信性。
㈥、
⑴、告訴人之指證中雖提及被告陰莖插入抵觸其陰道口，嗣早洩
射精在其屁股等情。然細繹告訴人指證被告性侵害之歷來供述如下：
①初於案發翌日（105 年6 月12日）警詢時僅證稱：被告摸伊
胸部、舔伊肚子，以他下體磨蹭伊下體，還有用手扶住他的下體，想放進伊下體，但放不進去，伊不知道有無射精（見警卷頁2-4 ）。
②嗣於案發約5 個月過後之偵訊（105 年11月24日），大抵同
上警詢供述，略為：被告先舔胸部、肚子，再用下體磨蹭伊陰部，伊有感覺他扶住陰莖要插但插不進來，他陰莖有碰到伊陰部，伊感覺軟軟的所以插不進來，他好像有洩出來，因為伊屁股濕濕的，他要走之前有說「為什麼插不進去？」（見他字卷頁15-16 ）。
③迨案發約9 個月後之偵訊（106 年3 月23日），一改前稱被
告祇磨蹭下體，不知有無射精等證言，肯定地進一步證稱：被告早洩射精在伊屁股，陰莖有碰到陰唇裡面，但是沒有進入陰道（見偵卷頁40）。
④此後於原審審理作證，除仍證述下體磨蹭，且扶著陰莖想插
入陰部但插不進去外（見原審卷㈡頁269-27 2），關於陰莖是否進入陰道，則同證稱沒有插入，感覺有抵到陰道口（見原審卷㈡頁319 ）。
⑵、陰莖完全插入陰部或一部插入而「接合」者，固均屬性交既
遂（最高法院58年台上字第51號、62年台上字第2090號判例參照），然告訴人警詢及初次偵訊，皆僅證稱被告下體磨蹭其陰部，陰莖軟軟的要插但插不進來，不知有無射精，後來好像就洩出來了（即上述⑴、①②），客觀理解此等頗為具體之指述，明顯可疑被告陰莖猶未一部插入告訴人陰部，此觀檢察官依此指訴，於106 年2 月3 日就被告犯案係簽分乘機「猥褻」罪嫌偵辦，即可窺一斑（見他字卷末資料袋）。
⑶、衡諸常情，人類記憶往往日久模糊、缺漏甚至淡忘，亦不乏
不自覺添附認知而形塑失真新記憶之情形，於別無其他情事參覈下，距案發時點較近所為親歷事件之還原陳述，通常比時隔久遠之後來供述貼近事實。告訴人就遭被告性侵害之經過，除摸舔其胸、腹且以下體磨蹭其陰部，陰莖軟軟的要插但插不進來等情節，始終指訴不移，應屬實情外，關於後供指被告「陰莖有碰到陰唇裡面」或「感覺有抵到陰道口」等情（即上述⑴、③④），不唯係前供所無，且關於此等以切身體驗為前提之證言，不無歷時日久感受反較鮮明之違常，毋寧不洽經驗法則。參以告訴人關於被告是否射精，亦有前供僅稱疑似之詞，後供則明確指證早洩射精在其屁股之相類疑竇。
⑷、尤有進者，告訴人前揭無延遲之性侵害跡證採檢鑑驗，除未
於其身上（或屁股）採檢得被告精液外，採驗自告訴人外陰部及陰道深部跡證之棉棒，亦未發現精子細胞，且前列腺抗原檢測結果同呈陰性反應，有刑事警察局鑑定書可稽（見偵卷頁58-59 ），在在難認被告陰莖與被告陰部接合而一部插入，告訴人上揭前後供述出入，且參照客觀事證不符，允有瑕疵，無從為不利被告之認定。惟被告摸舔告訴人胸、腹且以生殖器磨蹭其陰部，更接續以陰莖欲行插入，堪認被告主觀上係出於不法性交之意思，祇不過囿於勃起不全以致無法插入，嗣復因告訴人行動電話聲響而作罷，被告對告訴人性交不遂，係由於意外情事之阻礙，而非己意中止或防果使然。
㈦、傳統出以強暴或脅迫手段之強制猥褻／性交罪，係侵犯或危害人身安全之暴力型犯罪，以暴力威嚇為本質特徵，然現時性侵害罪既已轉以相對人之性自主決定為保護對象，並正名為妨害性自主罪，則強暴、脅迫或恐嚇等「（狹義）強制猥褻／性交」罪，應被理解為僅僅是妨害性自主類型之一而已，至「『違反意願』猥褻／性交」罪（廣義強制猥褻／性交）則為另一獨立之妨害性自主犯罪態樣。以性自主意思決定為保護法益之犯罪，既不再侷限於傳統之強制態樣，但凡一切藉由足以壓抑相對人性自主決定之方法或手段而違反其意願者概屬之，「違反意願」當即不以有若何之強制手段為要素，未施暴力威嚇本無足率然否定違反意願性交罪之成立，查究之關鍵厥在於行為是否足以抑制相對人性自主意思之形成或決定（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照），相對人於遭受侵害時曾否喊叫、肢體抗拒，或身體有無受傷、衣物是否遭撕毀等，均非所問。傳統暴力型強姦或強制猥褻／性交罪向認暴力應當是猥褻／性交行為本身以外之力量始足當之（學理稱之為外部或額外暴力），猥褻／性交過程本身所伴隨之單純身體接觸力道並不屬之，亦即相對人就行為人身體接觸所為之單純推拒，尚非論證行為人施加強暴之充足條件，僅堪為違反意願之認定。
㈧、
⑴、細究告訴人就被告對其猥褻且意欲性交過程之描述，祇略證
稱：「（加害人是否使用暴力、脅迫、恐嚇或施以凌虐？）他都沒有用這些方法，他是趁我睡覺的時候做」、「（發現後）我有掙扎，但是他抱得更緊」、「我有推他，有反抗」、「推不動」、「我不敢出聲，因為我嚇到」、「（當下心情？）嚇到」（見警卷頁4 ，他字卷頁15，原審卷㈡頁266、268 、304 ），並未指證被告有若何與狹義強制性交嚴重程度相配之肢體或言語暴力威嚇。參以告訴人於案發當日之性侵害驗傷診斷，僅處女膜有舊裂痕，其餘包括陰部在內之身體各處均無明顯外傷（見警卷末資料袋），並無徵顯曾遭暴力之跡象，故被告雖不顧告訴人之抵拒仍逕摸舔胸腹且意欲性器插入性交，惟僅藉由單純之身體壓力而為，告訴人對被告性交之推拒，充其量僅堪認係對被告單純身體接觸力道之反抗，無足遽認被告對告訴人加諸額外之強暴威嚇手段。
⑵、然而，被告迭陳知悉告訴人智能障礙（見偵卷頁15、28，原
審卷㈠頁103 ，卷㈢頁104 、113 ），當知告訴人相較常人之弱勢境況，其身為告訴人公公，亦不無守舊觀念下之權威角色，乃不顧告訴人在其行為初時業予推拒，猶強勢猥褻且意欲陰莖插入性交之悖倫行徑，已然抑制告訴人表達明確之性自主決定意願。而告訴人面對被告突如其來之性侵害，驚嚇震駭之餘，初行之抵拒無效，嗣則未敢呼救，合於實證研究顯示，為數頗多之性侵害被害者於受害當下，若缺乏外援或無法有效反擊，心理常常處於無意識麻痺，而身體甚或出現「僵直靜止（tonic immobility）」之狀態，亦即心理緊張，卻無反應動作，此於被害人因智能障礙而應變能力不足時尤甚。告訴人於受害過程中未再劇烈抗拒且未喊叫，被告亦無需更加諸暴力威嚇，告訴人身體各部因而概無外力傷痕，以上均不足否定被告對告訴人為違反意願性侵害之事實認定。
㈨、被告抗辯之駁斥：
⑴、被告曾於102 年及103 年間兩度住院開刀置換人工關節，術
後恢復良好，一般行動無問題，病患未告知有上下樓梯之行動問題，據大林慈濟醫院函覆病情說明書暨骨科病歷在卷，其上之出院衛教指示亦皆載明「患肢可負重」（見原審卷㈡頁81-96 ﹙84、90﹚），告訴人指稱被告平常從一樓走到二樓並無困難（見原審卷㈡頁316 ），對照警方至案發現場拍照蒐證時，被告亦會同登上案發址二樓，有取證照片可參（見原審卷㈡頁32），足證被告辯解無法爬樓梯上樓對告訴人性侵害，不足採信。
⑵、被告迭辯稱：伊自己一人獨居附近○○○，未與前妻及兒子
、媳婦同住○○新村過夜，伊通常祇有下午下班會去洗澡，之後就回○○○住處，每天都自己煮麵吃，因為伊沒有牙齒，案發當天伊大概下午4 、5 點洗完澡後就回○○○，吃飽後就去朋友劉水卞家泡茶聊天，未再過去○○新村云云（見偵卷頁27，原審卷㈠頁176-178 、181 ，卷㈢頁109 ）。被告強調其從來都是自己回獨居之○○○住處煮食，尤未提辯案發當天在○○新村晚餐，詎其迨原審言詞辯論期日，就為何告訴人胸、腹部檢出符合其染色體生物跡證之質疑，始辯以：伊有時候也會在○○新村吃飯，案發當天在○○新村晚餐後將假牙放在碗裡清洗，碗裡可能有伊DNA ，告訴人可以自己拿去抹在她胸部云云（見原審卷㈢頁116 ）。從被告此前未曾提辯上開清洗假牙以致殘留體液之情，反特陳明均是回去獨居之○○○住處煮麵吃以觀，後供顯係虛捏之委罪飾詞，並無可採。
⑶、①劉水卞固證述被告於案發當晚10時許在其家裡泡茶聊天，然
就其作證暨記憶之緣由先證稱：案發後約2 個星期，被告來泡茶時說他媳婦報案告他強姦，伊才會記得那麼清楚（見原審卷㈠頁188 、191-192 ），後改稱：106 年初法院通知被告去說明時，被告才跟伊說他被人告（見原審卷㈠頁193 ），前後已歧，乃其確切證述：（案發）當天被告（泡茶完）要離開時，伊看時鐘是10點多（見原審卷㈠頁207 ），容非無疑。縷析劉水卞證言要旨略為：一般我們如果在泡茶，多是在下午7 點多開始，時間差不多2 、3 個小時，被告平常就是9 點、10點左右離開，伊沒注意被告哪一天是9 點多離開（見原審卷㈠頁218-219 ），可見其就被告於案發當天之行蹤，主要係從往常通例推測而來，證據價值應保守評斷。②劉水卞與被告住處相近，同在○○○，相距告訴人○○新村
住處約500 公尺，車程僅約2 分鐘，有Google地圖資料可參（見原審卷㈡頁235 ），即令採信劉水卞關於被告案發當天晚間10點多離開之證言，然其亦證述不知被告之後到哪裡去（見原審卷㈠頁219-220 ），時空上自無從排除被告稍後在○○新村性侵害告訴人之可能。劉水卞上述約略之模糊證詞，不足為有利被告之認定，無從動搖本案積極事證所證明之事實。
⑷、①被告執Ｃ女稱案發當時乙男在家之證言，抗辯告訴人指訴性
侵害不實云云。然Ｃ女上開證言為告訴人所否定，並證陳乙男係其準備要去醫院檢驗時才回來的（見原審卷㈡頁281 、
307 ）。衡以告訴人自陳長年在大林慈濟醫院從事有薪給之清潔工作（見原審卷㈡頁293 、295-297 ），Ｂ女同此證述（見原審卷㈠頁271 ），Ｃ女亦不否認（見原審卷㈡頁248-
249 ），可見告訴人雖輕度智能不足，但具適應職場之經驗，對人際互動及世事情理，有基本之理解與思維能力。苟案發當時乙男、Ｃ女在家，告訴人縱雖至愚，殆無可能徒其一人捏告被告性侵害未果離去之謊言。
②關於案發或者告訴人喚醒Ｃ女當時，乙男是否在家之疑義，
乙男雖為直接之證據方法，惟其智能不足，被告就案件偵審初時之所以未援乙男為證，即已陳稱乙男「講話不清楚，腦袋有問題，對於事情搞不清楚」（見原審卷㈠頁293 ）。被告上訴後聲請傳喚，乙男到庭作證針對「105 年6 月11日晚上7 點以後，你人在哪裡？」、「有無看到被告在家裡？」等問題固證稱：伊在家與Ｃ女吃飯，未見被告，當時告訴人不在家，復證稱：嗣偕告訴人前往大林慈濟醫院，但就告訴人何時返家卻稱不知。針對告訴人既未回家，則其如何或在何處相偕去醫院之提問？詎稱：不知道或想不起來；就為何告訴人要到醫院去，證稱：告訴人說的或別人說話；就知否所問係何日情事，以搖頭作答；就法院欲釐清105 年6 月11日當天發生何事，改稱其都不知道（見本院卷頁159-165 ）。觀察乙男作證無法切題回應，理解能力差，思考混亂，回答亦語焉不詳，證據價值低落，無從佐實被告之不在場抗辯。
㈩、綜據上述，告訴人指證遭被告違反其意願摸舔胸、腹且以陰莖磨蹭其陰部並擬插入未果等情，有前揭諸項積極證據可予佐實，勾覈全案事證斟酌取捨，被告之脫罪飾詞委不足採，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、
㈠、核被告所為，係犯刑法第222 條第2 項、第1 項第3 款對心智缺陷女子以違反意願方法而為性交未遂罪。被告於密接時空下，摸舔告訴人且以陰莖磨蹭並擬插入陰部未果，主觀上係基於單一違反意願性交犯意，出以數個舉動接續進行以滿足性慾，侵害告訴人同一之性自主決定法益，獨立性薄弱，應合一評價論以接續犯。告訴人為被告兒媳，二人具家庭暴力防治法第3 條第3 款直系姻親之家庭成員關係，有告訴人、乙男及被告等戶籍資料可考（見警卷及他字卷末資料袋，原審卷㈠頁301 ），依該法第2 條第2 款規定，被告觸法乃家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立上開罪名，依該法第2 條第2 款規定，並為家庭暴力罪。檢察官起訴被告前揭不法性侵害告訴人之基本社會事實，認係涉犯刑法第222 條第1 項第3 款違反意願加重強制性交（既遂）罪，尚有誤會，然僅行為既遂、未遂態樣之差異，無庸變更起訴法條。
㈡、被告妨害性自主犯行尚屬未遂，不法內涵較既遂輕，得依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院104 年度嘉交簡字第671 號判決處有期徒刑5 月確定，於105 年1 月21日易科罰金執行完畢，有前科紀錄表可佐，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並先加後減。
五、原審以被告妨害性自主犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟被告對告訴人前揭不法性交僅止於未遂，原審以被告陰莖碰到告訴人陰唇裡面已抵觸陰道口，因認陰莖已一部插入女陰而接合，未遑深究告訴人此部分之指訴有瑕，尚有違誤。復次，告訴人對被告而言，係血親之配偶；被告對告訴人而言，乃配偶之血親，依民法第970 條第1 、2 款姻親之親系規定，其二人為直系姻親之家庭成員關係，合於家庭暴力防治法第3 條第3 款規定，原審誤其為同條第4 款之旁系姻親，容有未洽。
六、被告上訴否認犯罪固無可採，然上訴有無理由，係指原判決是否有可為上訴之理由，此應視審級法院之判決是否相同為斷，與上訴論旨之能否成立無關，苟原判決確係不當或違法，第二審仍應於上訴範圍內，將原判決撤銷，依法糾正（最高法院30年上字第892 號判例參照），茲原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將之撤銷，另為適法判決。爰以被告之責任為基礎，審酌其恣逞私慾扒灰汙媳之犯罪動機與目的，未施暴力脅迫威嚇手段，然抑制告訴人拒絕意願而強行猥褻並擬性交未果，侵害告訴人性自主決定法益，有犯罪前科，否認犯罪，但賠付告訴人新臺幣5 萬元達成和解，有和解書可參（見原審卷㈢頁53），略見悛意，考量其自陳國小畢業，抓雞為業，離婚，獨居，子女皆已成年之經濟、家庭暨生活狀況，兼衡相關量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第222 條第2 項、第1 項第
3 款、第25條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 107 年 10 月 30 日本案附錄法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表（節錄）┌───────────────────────────────────────────┐│2016/6/11 （六） ││Ｂ 女：阿黑（指告訴人）剛打電話給我，她說被她老公的爸爸強押（壓）性侵，問我該怎麼 ││ 辦 ，我說妳有跟婆婆說嗎？她說有，但婆婆不相信，我說那沒關係，妳先衣服穿一穿││ 去醫院驗傷，留證據，看怎樣再跟我說。 ││Partyshen：怎麼突然發生這種事，叫她去報案。 ││Ｂ 女：嗯嗯，我跟她說先去醫院驗傷留證據。 ││ ： ││ ： ││Ｂ女 ：有點擔心阿黑。 ││Partyshen：是啊，可是這種事祇能交給警方處理，不知道是不是第一次。 ││--------------------------------------------------------------------------------------││2016/6/12 （日） ││璇 璇：阿黑後來有報案嗎。 ││Partyshen：對啊，不知道怎樣。 ││Ｂ 女：有報案，現在被社會局安置。 ││Partyshen：嗯嗯，她情緒還好嗎？有去醫院驗傷嗎？ ││Ｂ 女：今天無法上班，警察幫忙打電話請假！有。聽聽音還可以。 ││Partyshen：阿黑好可憐。 ││Ｂ 女：嗯啊。 ││Partyshen：祇怕不是第一次。 ││璇 璇：嗯嗯，太可怕了。 ││Ｂ 女：昨天聽阿黑講的感覺，好像是第一次。 ││Partyshen：她家人應該都不會理她了吧。 ││Ｂ 女：她婆婆不相信。 ││璇 璇：有驗傷嗎？ ││Ｂ 女：我跟她說先去醫院驗傷留證據就對了，醫院協助她報警。 ││璇 璇：公公是喝醉酒嗎？ ││Ｂ 女：不清楚，沒問太多。 ││Partyshen：那醫院機制還不錯，祇是她被社會局安置不知道會怎樣。晚點再打給她關心一下。 ││璇 璇：嗯嗯，阿黑真的也是不知道該怎麼說。 ││Ｂ 女：我跟阿黑說，後續怎樣一定要跟我們聯絡。 ││璇 璇：嗯嗯。 │└───────────────────────────────────────────┘