臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第257號上 訴 人即 被 告 蘇正義選任辯護人 羅振宏律師上列上訴人因家庭暴力防治法等案件，不服臺灣雲林地方法院106年度易字第1107號中華民國107年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第1879號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○為乙○○之胞弟，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員。甲○○前因家庭暴力事件，經臺灣雲林地方法院於民國104年9月9日核發104年度家護字第458號民事通常保護令，105年8月17日再以105年度家護聲字第24號民事裁定延長保護令有效期間1年，保護令內容為甲○○不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為（下稱系爭保護令）。
二、詎甲○○明知上開保護令之內容，仍因與乙○○間遺產及債務糾紛，為達恫嚇驅趕乙○○之目的，竟基於違反保護令、恐嚇危害安全之犯意，於106年3月19日中午12時40分許，在雲林縣○○鎮○○里○○000號乙○○住處，發生爭吵，乃藉詞揚言「這間房子是我的權利，你沒有權利可以用」驅趕，並口出「幹你娘」、「我不爽，我有權利把妳門踹開」之言語，夾雜辱罵乙○○（公然侮辱罪未據告訴），進而將乙○○使用之房間門踹開；並拿取蔡鳳龍放置於該處門窗前之刀子，垂放於大腿旁，持之比劃、續與乙○○爭吵，以此危害生命身體安全之方式恫嚇，致使乙○○心生恐懼，而違反保護令。
理 由
一、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同意作為證據使用（本院卷第91頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
二、被告甲○○固不爭執於前揭時、地與告訴人蘇鳳珠發生爭吵並對之辱罵「幹你娘」之情，惟否認違反保護令及恐嚇犯行，辯稱：（一）告訴人與被告存有仇怨，指訴彼此矛盾不一，伊並未持菜刀對告訴人揮舞或說「妳不搬出去就要把妳殺死」等情恫嚇，伊在與告訴人爭執時，看到有一把刀子，把它撿起來怕踩到、放在窗戶；告訴人就被告係持刀垂放於大腿或持以比劃、揮舞之指述，前後不一，不足採信；(二)相關證人蔡鳳龍、蘇城對刀子由來、放置處所指證不符，均不可採信；(三)伊縱有持刀，然與告訴人爭執媽媽留下的土地之事，伊要求告訴人離開，且最先報案，並無違反保護令之意思云云。惟查：
(一)被告於前揭時、地，因前述積蘊不滿情事，先以①前開言語驅趕、夾雜辱罵、揚言有權踹門、②進而踹門，③並隨手拿取蔡鳳龍放置該址門窗前之刀子，持刀繼續與之爭吵等情，業據告訴人迭於警詢中指證：於106年3月19日12時40分許，甲○○自外返回雲林縣○○鎮○○里0鄰○○000號見到我便對我說：「這間房子是我的權利，妳沒有權利可以使用。」、「我不爽，我有權利可以把妳房間門踢開。」，講完就過去把房間門踢開，後來甲○○又到廚房拿菜刀，握在手中(就是要讓我感到害怕），繼續跟我爭吵說：「妳不可以住這裡，妳沒有權利住這裡；他是以右手持菜刀方式，持在他的右大腿旁邊，沒有揮舞（警卷第7頁）；被告看到大哥的刀在窗台上，就拿起來在我面前揮舞，講一些三字經（偵卷第19頁）、被告因為媽媽遺產的事一直找我麻煩，當天為了遺產還有被告欠我11萬元，所以吵架，要把我趕出去。被告有拿刀子，他先趕我走，又大小聲講一些不好聽的話，他是先罵我才拿刀子、被告是從窗戶邊拿刀子，拿來對我【比劃】，作勢要傷害我等語（原審卷第117至118、123至124頁），詳述無遺；參以被告與告訴人間因遺產糾紛爭執，被告又未依原審法院106年度港簡字第134號調解筆錄分期支付告訴人11萬元，亦有調解筆錄可佐（原審卷第245-249頁），彼此積蘊不滿，事出有因，前揭指訴，尚無明顯瑕疵可指。
(二)告訴人指訴被告以①前開言語驅趕、辱罵及揚言有權踹門、②進而踹門等情，亦經補強如下：
1.被告雖未承認揚言驅趕及有權踹門之詞，然就辱罵、進而踹門之情，迭為坦認：伊有辱罵告訴人「幹妳娘」（本院卷第92頁）、「當天因為母親遺產分配的事口角，後來又討論到母親房間為何都是告訴人在使用，我就向告訴人說：母親房內有我私人東西要進去拿等語，但告訴人不同意，於是我就把房門踢開」（警卷第2至3頁）、「我叫告訴人開她房間門，她不開，我就把告訴人房間的門踹開進去拿東西」（偵卷第6頁）等語，與告訴人指訴相符。
2.被告揚言驅趕及有權踹門部分，復各與在場證人蘇城證稱：被告有罵幹你老媽，去死一死，搬出去別回來住，幹你娘機掰，我不爽有權利把你門踢開，這間房子是我的權利，你沒有權利可以用（原審卷第137頁、140頁），及證人蔡鳳龍證稱：有聽到甲○○向乙○○表示「你沒有權利住，你不能使用」，叫乙○○出去等語相符（本院卷第155頁）；衡以被告踹門欲進入告訴人使用房間之前，即遭告訴人反對、爭吵，既為被告坦認如前，則被告先揚言「這間房子是我的權利，你沒有權利可以用」、「我不爽，我有權利把妳門踹開」等語，適與強行踹門進入之目的相符，足以與前開二名證人、告訴人等指證互為補強，而堪認定。
(三)告訴人指證被告以前揭言語辱罵、揚言驅趕及有權踹門，並進而踹門之後，③隨手拿取蔡鳳龍放置於該處門窗前之刀子，朝告訴人比劃乙情，復經證據補強如下：
1.除經被告坦認：當時我在跟乙○○在吵架，我看到菜刀，我就順手拿起來等語（偵卷第6頁），復與證人蘇城證稱：被告回頭往窗戶那邊拿刀子要刺告訴人，我看到要拿手機拍照，被告就趕快把刀子放在椅子上（原審卷第135-136頁）等語相符；而現場經警據告訴人指訴而立即扣得被告持用之刀子，亦經證人即到場員警林宏頴證稱在卷（原審卷第210頁），另有現場照片及扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（警卷第12至20頁），告訴人於警員甫到場即告訴遭被告持刀揮舞之事，尚難想像告訴人、蔡鳳龍當場一致以此設詞誣陷被告可能；參以被告言詞辱罵、揚言驅趕及踹門反覆騷擾於前，進而踹門、結合持刀比劃動作威嚇於後，欲遂其傳達危害安全之目的，合於經驗常理。
2.此外，證人蘇城雖另證稱：被告有揚言如果告訴人不搬出去，就要將之殺死、有打傷告訴人並驗傷云云，然與告訴人原審證稱：被告當日並未以殺死之詞恫嚇（原審卷第122、123頁），歧異不符，然除去此細節不符情節外，就被告持刀比劃、爭吵之基本事實，仍與告訴人之指證及被告自承有拿取菜刀後置於窗戶等情互核相符，不減其指證被告持刀與告訴人爭吵之基本事實可信性，被告取刀朝告訴人比劃、爭吵之情，即堪認定。
(四)被告辯解不可採之理由
1.告訴人雖就被告究係持刀垂於大腿之旁或進而揮舞之細節，形式上似不一致，然比對告訴人警詢時指證：被告沒有持刀揮舞，但伊當然會害怕，怕被告真的持刀砍過來（警卷第7頁），衡以被告刻意取刀與告訴人爭吵，告訴人因之受有惡害之通知，對被告持刀動作究為垂放大腿之側、或揮舞、或比劃之細節不一致，僅對持刀舉止之描述用語精確不同，並無顯然矛盾。
2.被告就持用菜刀之由來、位置、持刀方式，初於辯稱：「當天」是蔡鳳龍在外面抓了很多田螺回來，用菜刀在撥殼，菜刀放在外面抽水馬達那邊，我順手拿起來放到窗戶那邊，怕會傷到人云云（偵卷第6頁）；然據證人蔡鳳龍證稱：伊之菜刀用完都會放在窗戶那邊，就是警卷第19頁照片的窗戶，現（按：當天）已無在使用等語（原審卷第147頁），駁斥被告辯稱當日蔡鳳龍有使用、置放菜刀之語可按；被告又質疑證人蔡鳳龍於偵查中證述：菜刀放置位置在刀籃之語，前後有所出入云云，然證人蔡鳳龍就此補充證述：伊之前會放在刀籃裡，蘇鴻君曾經拿去用，又放回窗戶，我之前固定放在窗戶，也會放在刀籃裡等語（原審卷第150-151頁），與偵查中證稱：我平常會放刀籃，蘇鴻君幫我做事時，有時不知道拿到哪裡之語（偵卷第23頁），並無矛盾。另證人蘇城於偵查中證稱：當時刀子的位置在椅子上（偵卷第34頁背面），然對照現場照片（警卷第19頁照片編號3、4），扣案刀子放置於窗前、窗前確實有一把椅子，則證人蘇城證稱刀子放在椅子上方，僅表述方式有異，無妨其證述之可信性。
3.被告雖稱其有權令告訴人搬離北港鎮新厝里新厝108號之房間，且係伊向110報案，伊並無犯罪之意思云云，然依證人蔡鳳龍證稱：告訴人離婚回來家裡住，媽媽還沒過世，當時媽媽沒有說要趕告訴人出去（原審卷第156-157頁）、我沒有聽說母親生前要把房子送給誰，都是我母親名字（原審卷第152頁）、這間房子有房間讓告訴人住，因為蘇建材欠告訴人錢，說那個房間讓她抵，那間房子沒有分割，我們兄弟並沒有討論要把告訴人趕出去（原審卷第153頁）；因之，被告、告訴人同為繼承人，本於繼承關係而公同共有，本無權要求告訴人遷出之理；被告又謂：其陪同其母親至律師事務所處書立之代筆遺囑，僅記載關於雲林縣○○鎮○○段○○○號、365之1號土地之相關繼承事項（原審卷第231、212頁），並無房屋分配，被告陪同前往，對此內容當無不知之理，其驅趕告訴人搬離，於法無據，不能據為合法之主張；此外，被告雖為當日報案之人，有雲林縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單在卷足憑（原審卷第31頁），僅與涉及申告之意思主張，與不法意思之認定無涉。
(五)綜上，告訴人之指訴前後一致，均有前開證據補強，除去證人蘇城證詞略有細節不符之處，仍無妨證述事實之可信性；被告猶執前詞細節，斤斤爭執，無妨上開事實之認定，所辯不足採信，本件事證已臻明確，應依法論罪科刑。
三、論罪及不另無罪諭知部分
(一)按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，同法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為告訴人之胞弟，係家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，被告經臺灣雲林地方法院迭以核發前開系爭保護令、裁定延長保護令有效期間1年，保護令內容為被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，有系爭保護令、延長裁定及執行紀錄表可佐（警卷第21-23頁、偵卷第37-39頁）；核被告藉故反覆揚言驅趕及踹門、辱罵告訴人，及進而對告訴人居住使用房間踹門、持刀比劃等情，迭致告訴人受有騷擾、侮辱、以舉止威嚇之惡害通知，已實施精神上之不法侵害等，是其所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪（即踹門、持刀比劃部分），且後者為家庭暴力罪，惟因同法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，依刑法予以論罪科刑。被告於密接不可分之時、地，對告訴人前開違反保護令行為，及對告訴人為恐嚇危害安全之行為，各為同一犯罪行為之一部舉動，侵害同一法益，各為接續犯；然此二重疊之接續犯行為，於在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪均為以恫嚇達到驅趕乙○○之目的，依一般社會通念，認應擴張一行為概念，評價為一行為，被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之違反保護令罪處斷。
(二)公訴人另以：被告於前揭時、地持刀向告訴人恫稱：「你不搬出去，就要把妳殺死」等語，致告訴人心生畏懼，亦認有前開違反保護令罪及恐嚇危害安全罪云云；公訴人認被告有此部分犯行，要以告訴人、證人蘇城之指證為據；被告堅詞否認此節犯行，辯稱：並無口出殺死告訴人之語；經查：告訴人固於106年6月20日檢察官訊問時稱：「他說我不搬出去，就要把我殺死」云云，惟於原審結證改稱：「我的意思是106年3月19日被告沒有講出要『讓你死』，是別次爭執才講的」、「（他拿刀子說要殺死你的時間是不是106年3月19日？還是別天？）別天」（原審卷第122、123頁），已更正其偵查中指訴，偵查中指訴顯有瑕疵，而無從逕予採信；證人蘇城指證被告有揚言殺死告訴人云云，無從與告訴人指證或其他證據互為補強；此外，公訴人又未舉出其他證明方法，而屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開違反保護令、恐嚇危害安全等有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告犯行明確，適用家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條前段、第305條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，從一重之違反保護令罪處斷；復審酌被告對法院所核發之保護令未能遵守，彰顯其對法秩序及司法誡命之忽視，致被害人受有危害、公權力受有藐視，及保護令制度重在保護被害人，不能任由被告一再侵犯，終至無法挽回之地步，兼以被告前於105年間已因違反保護令案件，經判處拘役50日，於106年2月11日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其甫逾經月，復行犯罪，足見刑罰執行並未生警惕效果，另斟酌被告言語辱罵、持刀比劃之行為危險性、未婚、無子女之家庭狀況，及從事汽車烤漆工作，月收入約新臺幣3萬元之經濟狀況、高職畢業之教育程度；曾有違反保護令、傷害之前科素行，未全部坦認犯罪之犯後態度及其他一切情狀，就前開不另無罪諭知部分之犯行，量處有期徒刑4月，諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；併敘明扣案刀子，為其兄蔡鳳龍所有，又非違禁物，不予宣告沒收等旨，揆其認事用法無誤，依法量刑、不予沒收等，均屬妥適（惟原審未論以接續犯部分，應予補充）。被告上訴意旨同前開辯詞，除前開不另無罪諭知部分可採之外（原審就此部分未認定為有罪事實，不影響本院之認定），其餘上訴理由均逐一經論駁如前，並無可採，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 107 年 6 月 29 日附錄論罪法條全文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。