臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第341號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蘇恕勇上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度易字第103 號中華民國107 年3 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵緝字第1330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇恕勇犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、蘇恕勇意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國
100 年2 、3 月間，向王彥婷佯稱投資農地及經營海釣場之獲利頗豐云云，使王彥婷信以為真而陷於錯誤，先於100 年
3 月31日與蘇恕勇簽訂「不動產合夥契約書」，約定由王彥婷出資新臺幣（下同）100 萬元、蘇恕勇補齊差額方式，共同出資購買農地，並以王彥婷為登記名義人共同購買農地；又於同年4 月10日與蘇恕勇簽訂「臺南市○區○○○○○合夥契約」，約定王彥婷出資20萬元、蘇恕勇出資130 萬元，由蘇恕勇出面代為經營管理該海釣場，嗣蘇恕勇復鼓吹王彥婷增加投資海釣場金額20萬元，王彥婷遂依照蘇恕勇指示，接續於同年月12日、13日及28日各匯款100 萬元、20萬元及20萬元，總計140 萬元，至蘇恕勇提供之中國信託商業銀行○○分行000000000000號帳戶。嗣蘇恕勇未以王彥婷名義購買農地投資，亦未投資經營海釣場，且避不見面，王彥婷始知受騙。
二、案經王彥婷訴由臺南市政府警察局第三分局移請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理中坦承不諱（原審卷第110 、116 、128 、129 頁），核與告訴人王彥婷於警、偵訊指訴之情節相符（警卷第1 至3 、5 頁，101核交4046號偵卷第5 至6 頁），且經證人即○○○○○經營者林其來、林宗翰均證述被告未投資○○○○○（103 核交5441號偵卷第30至31頁，104 核交3985號偵卷第3 頁，105偵緝1330號偵卷第23至24、37頁）、○○○○○前業主李金福證述不認識被告，不是被告找他談讓渡海釣場之事（105偵緝1330號偵卷第57頁）等情明確，復有被告與告訴人簽訂之「不動產合夥契約書」影本、「臺南市○區○○○○○合夥契約」影本各1 份（警卷第19至24頁）、告訴人匯款至被告上開中國信託銀行○○分行帳戶之郵政跨行匯款申請書影本2 紙、告訴人存摺內頁明細影本1 紙、被告上開中國信託銀行○○分行帳戶存款交易明細（警卷第13至14頁、103 核交5441號卷第35至36頁）、被告事後擔保還款簽發交付告訴人之面額100 萬元、10萬元本票影本各1 紙（警卷第12頁）、林其來與李金福簽訂之○○○○○讓渡同意書影本及林其來承租○○○○○所在魚塭地之契約書影本各1 件（103 核交5441號偵卷第32、80至83頁）在卷可稽，足見被告自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法第339 條第1 項於103 年6 月18日修正公布，並於103 年6 月20日施行，修正前刑法第339 條第1 項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後之該項規定則為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」是修正後之規定，已將罰金刑度提高，經比較新舊法之結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2 條第
1 項前段之規定，應依修正前規定論處。核被告上開所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告於緊密之時間內，先後以投資農地、海釣場獲利甚豐為餌，誘使告訴人與之簽訂契約，令其接連交付款項，顯係基於同一犯意所為，並侵害同一被害人之財產法益，堪認屬一個詐欺犯行之分階段實施行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在法律評價上應論以接續犯之一罪，較為合理。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰
之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。而加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，無視被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。且加害人犯後是否已賠償被害人損害，亦涉刑法第57條所列犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，科刑時自應審酌此情，以契合修復式司法之理念。經查，本件法定刑度為5 年以下有期徒刑之罪，被告在原審雖與告訴人成立調解，然迄今已逾8 月，分文未付，避不見面，有本院公務電話紀錄表可按（本院卷第49、91頁），顯無給付之意，至為灼然，被告上開調解，顯係僅為求取寬典，實無賠償彌補告訴人損害之意，難認有何悔意。又被告詐騙金額高達
140 萬元，除案發後匯還30萬2 千元外，仍有109 萬8 千元未為賠償，此一額度，相較於易科罰金以1 千元折算1 日，已相當於3 年之刑度，況主計處公布之106 年平均每人國民所得為美元21,159元，相當於新臺幣643,931 元，被告詐騙上開金錢，已逾1.5 年之平均國民所得，其竟至之不理，逃匿無蹤，並有多件類似詐欺案件（原審卷第27至85頁），且有多次通緝前科，足徵四處詐騙以求不勞而獲顯為被告惡習，以此情狀，原審僅量處低度刑之有期徒刑6 月，其理由顯難以服眾，亦難令告訴人獲得衡平及補償，此由告訴人請求檢察官上訴，即可得知，難認被告有何條件可判處低度刑。以被告詐騙之金額，多次相類詐騙之前科，犯後成立調解以邀寬典，隨後逃逸無蹤，及多次通緝之情狀，原審量處低度刑6 月，不無輕縱之情，無法達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，與比例原則相悖，其量刑顯輕重失衡，欠缺公平性，無法彰顯正義，自有不當。檢察官提起上訴指摘原審判決量刑過輕，此部分為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡至檢察官上訴另主張本件簽訂不動產合夥契約、海釣場合夥
契約，非屬接續犯，原審論以接續犯，難認妥適等語，惟上開2 契約係在11日內簽訂，模式相同，時地接近，目的都是無中生有欺騙告訴人，當屬一個詐欺犯行之分階段實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在法律評價上應論以接續犯之一罪，較為合理，此部分上訴，為無理由。另被告以有成立調解為由，上訴請求從輕量刑云云，然被告並無賠償之舉，業如前述，告訴人並具狀陳報被告分文未付（本院卷第123 頁），足徵其實無從輕量刑之因子可言，其上訴自無理由。
㈢爰審酌被告有多項竊盜、詐欺、公共危險前科，素行不佳，
前科紀錄表長達9 頁，並有多次通緝紀錄，正值青壯，不思以正途賺取財物，以投資為名，詐取告訴人財物，紊亂社會正常交易秩序，應受有相當程度之非難；犯後逃匿，偵查屢經通緝並否認犯行，惟於原審審理時已坦白承認，雖與告訴人調解成立，然迄於本院宣判前均無給付任何款項，避不見面，態度欠佳，兼衡其犯罪動機、手段、詐得金額、事後曾匯還30萬2 千元，仍有109 萬8 千元未賠償，暨其陳明之智識程度、家庭生活狀況（原審卷第130 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
四、沒收：㈠被告行為後，刑法沒收之規定已於104 年12月30日、105 年
6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，並自105 年7 月1 日施行。且105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。又104 年12月17日新修正之刑法刪除原第34條規定之從刑種類，另於第36條增訂第1 項，規定「從刑為褫奪公權」，參照修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合
法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1 第1 項、第5 項、第38之2 條第2 項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。本件被告所獲、迄未償還之犯罪所得109 萬8,000 元部分，其業以高於其犯罪所得之金額150 萬元，與告訴人調解成立，願於107 年10月20日前給付30萬元，餘款120 萬元自107 年11月20日起，按月於每月20日前各給付10萬元，有原審107 年度南司調字第59號調解筆錄1 份附卷可憑（原審卷第93至94頁），而調解之性質本即有以調解內容取代原受損害內容（金額）之意，且該調解筆錄與確定之民事判決效力相同，可作為執行名義，倘被告違反調解內容，告訴人亦得聲請法院強制執行，是本院認被告與被害人就本案所成立之調解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，容有過苛之虞。是參酌刑法第38條之1 第5 項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之
2 第2 項避免過苛之立法精神，本院認就被告本件犯罪所得部分，自無再宣告沒收犯罪不法利得之必要，而不予宣告沒收或追徵。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
371 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李駿逸提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官 黃玉秀中 華 民 國 107 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。