臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第419號上 訴 人即 被 告 葉學財上 訴 人即 被 告 周愫娥上 訴 人即 被 告 吳清竹上 訴 人即 被 告 吳清吉上2 人共同選任辯護人 何紫瀅律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第460 號中華民國107 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第7719號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
周愫娥緩刑貳年。
事 實
一、葉學財與周愫娥係離異夫妻（於民國93年2 月16日離婚），吳清竹與吳清吉則係兄弟，葉學財與吳清竹原合夥經營養豬場。周愫娥原係臺南市○○區○○段○○○ ○號（重測前為○○○段000-000 地號）土地及其上○○段00-0、00-0號建號（重測前為○○○段000-0 、000-0 ）建物（以下分別稱系爭土地、建物，合稱系爭不動產）之所有權人，周愫娥與葉學財於98年間因欲以系爭不動產申辦貸款，惟周愫娥、葉學財之債信不良，即由葉學財找尋吳清竹，吳清竹再找尋債信較佳之胞弟吳清吉，4 人遂共同基於使公務員登載不實文書並行使之犯意聯絡，明知周愫娥與吳清吉間並無買賣契約之法律關係，僅係借用吳清吉名義為系爭不動產之登記名義人以利貸款，葉學財乃委由不知情之代書王素珍填寫申請資料，再由葉學財為代理人，於98年7 月16日向前臺南縣佳里地政事務所，以買賣為原因申請將系爭不動產所有權移轉登記在吳清吉名下，致使承辦人員於同年7 月17日，將此不實之買賣原因登載於職務上所掌之土地登記簿上，而使系爭不動產所有權變更至吳清吉名下，足以生損害於地政機關對於不動產管理之正確性，系爭不動產之所有權狀、印鑑證明則仍由葉學財保管。吳清吉遂再於98年9 月18日，持上開不實登載之系爭不動產登記謄本，向前臺南縣七股鄉農會申請貸款而行使之，七股鄉農會即於98年10月9 日核貸新臺幣（下同）150 萬元，並撥入吳清吉名下之七股鄉農會帳號76000 …號帳戶內，上開款項悉數由葉學財以存摺、印章及提款卡提領取得，貸款本息則由葉學財、周愫娥負責清償。
二、吳清竹與吳清吉均明知系爭不動產之所有權狀均仍在葉學財之保管中，且吳清吉係受委任出名為系爭不動產之登記名義人，係為他人處理事務之人，吳清竹、吳清吉竟另共同基於使行使公務員登載不實文書及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，而分別為下列行為：
㈠吳清竹、吳清吉於102 年3 月15日以系爭土地所有權狀滅失
為由，向佳里地政事務所申請權狀補發，致使承辦人員於10
2 年4 月16日，將此不實之所有權狀滅失事由，登載於職務上所掌之土地登記簿上，並據以補發新所有權狀。嗣因吳清竹、吳清吉欲向不知情之張福得借款，乃於103 年6 月6 日委由不知情之代書毛文雄，持上開不實補發且登載不實之土地所有權狀，向佳里地政事務所申請設定普通抵押權60萬元予張福得而行使之，並於當日完成登記，並因此向張福得借得60萬元，足生損害於地政機關對於不動產管理之正確性及致生損害於周愫娥之財產。
㈡吳清竹、吳清吉又於103 年6 月6 日委由不知情之代書毛文
雄，以系爭建物所有權狀滅失為由，向佳里地政事務所申請權狀補發，致使承辦人員於103 年7 月8 日，將此不實之所有權狀滅失事由，登載於職務上所掌之土地登記簿上，並據以補發新所有權狀。2 人再於103 年7 月14日委由不知情之代書毛文雄，持上開不實補發且登載不實之建物所有權狀，向佳里地政事務所申請設定普通抵押權40萬元予張福得而行使之，並於同年7 月15日完成登記，並因此向張福得借得40萬元，足生損害於地政機關對於不動產管理之正確性及致生損害於周愫娥之財產。
㈢吳清竹與吳清吉又於103 年9 月25日，將系爭不動產以560
萬元之價格售予莊三民，並於103 年10月9 日委由不知情之代書毛文雄，持不實補發且登載不實之系爭不動產所有權狀，向佳里地政事務所辦理所有權移轉登記而行使之，並於10
3 年10月13日完成登記，致生損害於周愫娥之財產。
三、案經周愫娥自首及告訴、及由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理 由
壹、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告葉學財、周愫娥均表示同意有證據能力（原審卷一第43頁背面），被告吳清竹、吳清吉、辯護人及檢察官迄言詞辯論終結前均未聲明異議（僅否認起訴書編號11合夥帳冊的證據能力，本院卷第115 頁，然本院並未引用之），本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。
貳、被告葉學財、周愫娥部分：
一、上開事實欄一之事實，業據被告葉學財、周愫娥於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並據證人王素珍於原審民事庭、原審審理庭證述在卷（調院2 卷第7-24頁、原審卷二第131-134 頁），此外，復有系爭不動產登記第二類謄本（列印時間：94年7 月27日、103 年9 月25日、103 年10月27日）、佳里地政事務所網路申領異動索引、系爭不動產所有權狀、吳清吉印鑑證明、吳清吉之七股鄉農會存摺及內頁交易明細、郵政跨行匯款申請書（2 紙）、臺南市政府稅務局100 年至103 年房屋稅繳款書、佳里地政事務所104 年4月20日函暨所附收件日期98年7 月16日佳地字第000000號土地登記申請書件、收件日期98年7 月16日佳地字第000000號土地登記申請書件、七股區農會104 年4 月22日函暨所附被告吳清吉申辦貸款申請書及所附證明文件、吳清吉名下七股鄉農會交易傳票及往來交易明細表等在卷可稽（偵1 卷第6-42頁、偵2 卷第4-12頁、第42之1-71頁、第170-175 頁）。
被告葉學財、周愫娥上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
二、綜上，本件被告葉學財、周愫娥行使使公務員登載不實文書犯行，事證明確，應依法論科。
參、被告吳清竹、吳清吉部分：
一、訊據被告吳清竹、吳清吉固不否認系爭不動產登記於被告吳清吉名下，系爭不動產所有權狀在過戶後，係由葉學財保管，以被告吳清吉名義向七股鄉農會貸得之款項150 萬元悉數由葉學財取得，貸款本、息均由周愫娥、葉學財負責清償等事實，惟矢口否認有何行使使公務員登載不實文書及背信等犯行。
㈠被告吳清竹辯稱：伊與葉學財、周愫娥間就系爭不動產之買
賣契約為真正，並非借名登記，系爭不動產買賣是葉學財出面接洽，因之前伊與葉學財在系爭不動產上合夥養豬事業結束時未結算，葉學財來向伊表示，請伊再拿150 萬元給葉學財，葉學財則將系爭不動產賣給伊，因為伊沒有150 萬元可以購買，且伊信用不好無法貸款，才會請弟弟吳清吉去貸款；系爭不動產伊估價300 萬元向葉學財購買，約定以系爭不動產貸款得到的150 萬元、葉學財應返還伊的合夥出資款10
0 萬元、及葉學財於合夥期間偷賣豬隻應賠償伊的50萬元，作為系爭不動產買賣價金；過戶完成後，因為葉學財說要辦理畜牧登記，故系爭不動產所有權狀、吳清吉印鑑證明及印鑑章都留在葉學財那裡；向七股鄉農會貸得之150 萬元悉數由葉學財取得，因葉學財繼續在養豬場養豬，乃由葉學財清償貸款本息以抵償應給付之租金。嗣後因葉學財未按時繳納貸款本息，農會通知要拍賣系爭不動產，伊不清楚所有權狀是否在葉學財那裡，也找不到，伊即載吳清吉到地政事務所申請補發所有權狀。又因為欠缺資金，所以向張福得借款共
100 萬元；又因為生意失敗需要錢，所以將系爭不動產出售云云。
㈡被告吳清吉辯稱：伊只知道哥哥吳清竹向葉學財購買系爭不
動產，吳清竹借用伊的名義登記，伊並未參與買賣過程，但辦理貸款時有在場；因吳清竹說所有權狀不見了，要重新申請，購得系爭不動產後，所有權狀、伊的印鑑章及印鑑證明均在哥哥吳清竹那裡；向張福得借款100 萬元是吳清竹借的，伊不知道；吳清竹說沒有錢，要賣系爭不動產，故系爭不動產之販售是吳清竹決定並處理云云。
二、被告吳清竹、吳清吉事實欄一犯行，有下列證據可資證明：㈠證人葉學財於原審證稱：「（是否認識在庭被告吳清竹、吳
清吉？）我是先認識吳清竹，吳清竹之前是跟我合夥養豬，之後沒有跟我合夥了，我沒有錢，還要繼續養豬，我就麻煩吳清竹，因為我信用不好沒有辦法貸款，吳清竹說他弟弟信用好，所以吳清竹就介紹吳清吉，我才認識吳清吉。（豬舍所蓋的建物、土地，本來是否周愫娥所有？）對，向七股農會貸款時，因為土地歸土地，建物因為要有畜牧場的持有人，才能登記整修，我當時是申請畜牧更新去貸款金額的，所以畜牧登記場有吳清吉的名字。（你為何會把上開豬舍的土地跟建物過戶給吳清吉？）因為我跟周愫娥信用不好，沒辦法貸款，且吳清竹跟我拆夥了，我就沒有資金可以繼續養豬，所以我才會問他能不能找信用比較好的人登記讓我貸款一些錢出來，讓我繼續養豬。（…你有無想過說當時就用周愫娥的名字，去跟銀行辦理抵押借款就好？）繳款沒有準時就不能貸款，沒辦法準時繳款（按：指周愫娥之前在漁會曾沒準時繳款）。（所以你們有曾經向銀行問過？）對。（所以是沒有辦法以周愫娥名義去申辦貸款？）對，這是從漁會轉過來向農會貸款，就是因為在漁會時，貸款沒有準時繳…（你當時會過戶到吳清吉名下，只是單純為了方便貸款？）對。（當時土地建物有無要賣給吳清吉、吳清竹的意思？）沒有。（吳清竹跟吳清吉都知道你只是借名登記？）對。（如何確認他們兩個都知道？）當初我們講好。（你說當時有講是跟誰講？）我跟吳清竹講這件事，吳清吉也知道，因為是用他的名字，因為到農會一定要他簽名才能貸款，金額才能領出來。（你有無當面跟吳清吉說上開土地建物只是暫時登記在他名下？）有，這些都有講。…（你於偵訊中有提到當時登記吳清吉名下，土地跟建物所有權狀還是由你們保管？）對。（藉由這樣以防吳清吉把房屋出賣嗎？）對，正本都在這裡。（這個動作是為了要保障你自己的權利？）要保障我自己，所有權狀、存簿、印章、金融卡、印鑑證明都在我這裡。…我以為東西在我這裡，他沒有辦法去變更或是怎樣。…（你把豬舍土地、建物過戶吳清吉名下，後來是否還有繼續使用養豬？）是，從頭到尾都是我在用，現在還是我在養。（豬舍有無向吳清吉承租？）土地豬舍都是我的，我怎麼承租？（有無繳過上開的租金給吳清吉、吳清竹嗎？）沒有。（貸款是如何繳納？）我直接拿現金去七股農會，因為七股農會就在我們豬舍那邊，所以都自己去繳。（拿現金去繳還是用匯款？）拿現金去繳，我們繳費都有收據。（土地跟建物所有權狀在你這邊，吳清竹知道嗎？）知道。（吳清吉知道嗎？）也知道，農會的存款簿，吳清吉的金融卡、印鑑證明也在我這裡。（這是吳清吉親手交給你的，還是透過吳清竹交給你？）透過吳清竹交給我，存款簿是我跟吳清竹去開戶，開吳清吉的名字，因為貸款下來一定要下到吳清吉的帳戶，用完開戶完，印鑑證明、存款簿、金融卡都一起，都是我跟吳清竹辦理的，因為吳清吉交給吳清竹辦理，所以從那時候就在我手裡。（事後吳清吉或吳清竹有無跟你索討所有權狀過嗎？）沒有，因為東西就是我的，他怎麼會來跟我索討…（有關當初要移轉登記給吳清吉及之後想要把房地的移轉登記過戶回來，你是否都是跟吳清竹聯繫，吳清吉是否知道？）剛開始要過戶登記給吳清吉時，是先跟吳清竹講，他才叫他弟弟來跟我認識。（所以你也有跟吳清吉碰面？）有，在農會碰面。（你們在農會時，吳清吉也有當面聽到這是要借他的名字，不是要直接賣給他？）對。」（原審卷一第203-214 頁），並有葉學財於原審審理中提出的農會存摺、提款卡及印章為證（原審卷二第45-59 頁）。
㈡證人王素珍於原審法院103 年度訴字第1592號民事案件證稱
：被告吳清竹及葉學財都有來找我，問貸款還有牧場登記的事情，我聽他們講說好像葉學財信用有問題，要拜託被告吳清竹借他們的名字，還是誰的名字，好像要借名字去登記或貸款（民事卷二第9 頁）。嗣於本案原審亦證稱：「（你是先跟吳清竹認識？）對。（如何認識葉學財？）是吳清竹帶他過來。（他們是要做什麼事情？）他們說要登記畜牧場地，說什麼土地不能貸款，要過戶給吳清竹的弟弟，請他貸款。（土地是誰的？）很久了，應該是葉學財不知道是父親還是岳父的，我已經忘記了。…（為何當時葉學財不自己登記他自己名義下去貸款？）好像說信用有問題。（為何不登記在吳清竹名下？）不知道，是他們自己說要這樣的。（所以他們當初一開始來找你，就跟你講說要請你幫他們處理這些事？）他們就說要登記豬寮，要辦貸款什麼的，好像不能辦貸款。（你就是依照葉學財與吳清竹的指示…？）是，我就幫他們寫一下，他們就自己去弄。（依你當時的情形，葉學財是要把土地賣給吳清竹？）沒有。（為何你會認為沒有？）他們只是說要借。（你說當時他們說要借名？）說要借名。（有無清楚說要借名登記嗎？）應該是說葉學財不能貸款，要借吳清竹弟弟的名字。（這件事情是他們在哪裡跟你說？）他們好像有來我家。是吳清竹跟葉學財。（提示…你於
104 年5 月20日本院民事庭作證之筆錄，你當時有提到，吳清竹跟葉學財都有來找你問貸款及牧場登記的事情，至於是一起來還是分別來，或是去幾次，當時你沒有印象…？）對。（法官又問你是否知道他們之間的關係，你說我聽他們講說好像葉學財的信用有問題，要拜託吳先生借他們的名字還是誰的名字…好像要借名去登記或貸款，你當時是否有這樣回答？）對。（就你所知，當時因為葉學財信用有問題，所以要拜託吳清竹他們借用名字去登記或貸款？）對。（並不是他們之間要買賣不動產？）對。（你當時為何會有印象，是有聽到他們講還是有什麼情況？）他們就跑來說要這樣，我也不知道是如何，他們說信用不能貸款，所以要借名。…（當場有無聽到買賣、價金多少，以前他們合夥豬隻問題？）都沒有。」等語（原審卷二第131-134 頁），可以佐證葉學財上開所證：系爭不動產過戶原因係為借名登記以利貸款等情屬實。
㈢被告吳清竹雖辯稱：伊與周愫娥、葉學財間就系爭不動產之
買賣契約為真正，伊購買的價金為300 萬元，葉學財來找伊購買系爭不動產時，雙方即約定以葉學財應返還吳清竹原來全部出資款100 萬元、葉學財偷賣豬隻之賠款50萬元、及以貸款150 萬元，作為系爭不動產買賣價金云云。惟查：系爭不動產最終的買受人莊三民於偵查中證稱：我是以560 萬元向被告吳清竹購得系爭不動產（偵查卷二第215 頁），則葉學財焉有可能僅以300 萬元賣給被告吳清吉。其次，被告吳清吉如果真以300 萬元向葉學財購買系爭房地，則扣除其等拆夥後被告吳清竹可取回的原始出資額100 萬元、葉學財於合夥期間偷賣豬隻應賠的款項50萬元後，被告吳清竹應該還要給付150 萬元價金給葉學財才對，何以葉學財以其所有的系爭不動產向農會貸得的150 萬元，作為被告吳清竹向葉學財購買不動產的價金後，葉學財夫婦自己還要負責清償後續的貸款本息？被告吳清竹此部分辯解明顯與常情不符。又被告吳清竹主張以其參與合夥的出資額100 萬元、葉學財合夥期間偷賣豬隻的賠款50萬元作為折抵購買價金乙節如果屬實，則被告吳清竹與葉學財及其他合夥人間之前想必曾經進行終止合夥關係後的清算事宜，然被告吳清竹與葉學財在95年間開始合夥養豬事業，期間案外人謝聰明加入，其等的合夥事業維持到98年5 月間拆夥，合夥結束時其等並未經過仔細結算等情，除據被告吳清竹於本案原審審理中供承在卷外（見原審卷二第26頁背面、第31頁、第35頁），並據證人謝聰明於另案民事案件審理中證述：「拆夥沒有結算，我覺得要清清楚楚，說不做的時候，拆夥沒有結算，吳先生也沒有跟我算，就是拆夥時候，還有多少豬多少飼料多少錢要分，拆夥時沒有結算，拆夥時，帳戶沒有什麼錢，到現在都還沒有結算，連現場有多少豬也沒有清算，印象中那天有把帳戶裡面的錢全部領出來，三人分掉，但是沒有去處理豬場的事情。」等語明確（見偵1 卷第74-76 頁）。證人謝聰明並於本案原審進一步證稱：「我加入合夥印象中出資70萬元，大概佔四分之一股份，葉學財占二分之一，吳清吉占四分之一，我退股的時候，葉學財和吳清吉也拆夥，合夥期間因為他們的信用都不好，所以是使用我的帳戶，主要是吳清竹在記帳，葉學財有時也有，拆夥時有把帳冊拿出來看，印象中吳清竹沒有提到他除了出資以外，還有其他付出的勞務要算在葉學財應給付的款項，最後存簿剩下差不多1 萬元可以分，豬舍還有40、50隻豬，價值大約10萬元，當時沒有聽說因為賠錢，後續要用土地買賣的事情，我在民事庭雖然說沒有結算，應該是說沒有結算得很完善，他們兩個大概還差我幾萬元，沒有超過10萬元」（原審卷二第140 頁以下），可見被告吳清竹、葉學財與謝聰明拆夥時，也沒有提到葉學財需要將被告吳清竹的出資額返還給被告吳清竹的事情。以上益證被告吳清竹所辯與事實不符。
㈣被告吳清竹另辯稱：因葉學財繼續在養豬場養豬，伊乃將系
爭不動產出租予葉學財，雙方約定租金每月15000 元，由葉學財每月向農會清償貸款本息，用以抵償每月應給付給伊的租金，葉學財並應將每月租金扣除貸款本息後的差額給伊云云。經查：七股鄉農會於98年10月9 日撥付貸款後，葉學財、周愫娥自98年11月9 日起至103 年7 月15日止，每月繳付之本息大約為9800元至10500 元不等，有被告吳清吉名下之七股鄉農會帳號76000 …號帳戶存摺內頁交易明細表在卷可憑（見偵1 卷第17-23 頁）。倘被告吳清竹前揭所辯屬實，則每月租金扣除每月應付貸款本息後，葉學財每月尚應給付被告吳清竹約5000元左右之租金。然被告吳清竹於原審中供承：葉學財應該要跟伊聯絡、拿給伊，但是都沒有，且伊找不到葉學財，這幾年葉學財都沒有把差額給伊，伊都沒有處理，大約差多少錢也沒有算等語（見原審卷二第33頁反面、第41頁正反面），觀諸葉學財、周愫娥上開繳付清償貸款本息之期間將近5 年之久，易言之，被告吳清竹於長達近5 年之期間均未向葉學財收取每月5000元左右之租金，亦未積極處理結算，或循法律途徑解決，實與常情有違，足認葉學財、周愫娥每月繳付貸款本息，並非抵付應繳納被告吳清竹之租金，雙方就系爭不動產應無租賃契約之法律關係存在，被告吳清竹此部分所辯，難認可採。
㈤又被告吳清竹辯稱本件系爭不動產過戶完成後，因為葉學財
說要辦理畜牧登記，故系爭不動產所有權狀仍留在葉學財處云云。惟查，系爭不動產上之畜牧場於98年7 月29日辦理畜牧場變更登記申請時，所檢附之資料並無系爭不動產所有權狀，而僅有畜牧場變更登記申請書、代理申辦畜牧場登記委託書、牧場登記證轉讓同意書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、廢棄物委託清除處理合約書、獸醫證明單、轉讓人周大錠及受讓人吳清吉身分證影本、財團法人台灣農畜發展基金會附設水質檢驗中心水質樣品檢驗報告、臺南縣政府工務局使用執照、畜牧場登記證書等資料，此有臺南縣七股鄉公所98年8 月4 日函暨所附文件在卷可稽（見原審卷二第80頁反面－第95頁）。而且，上開畜牧場之負責人於103 年4 月15日又申請自被告吳清吉變更為葉俊男，同樣毋須檢附系爭不動產所有權狀，即可辦妥變更登記，有臺南市七股區公所103 年4 月30日函暨所附資料在卷可憑（見原審卷二第66-77 頁），顯見被告吳清竹辯稱因辦理畜牧登記，故系爭不動產所有權狀仍留存葉學財處云云，亦不可採。
㈥又本案系爭建物自100 年至103 年之房屋稅，均由周愫娥繳
納，業據周愫娥提出房屋稅繳款書5 紙附卷可證（見偵1 卷第26-30 頁），倘被告吳清竹所辯系爭不動產為其購買，並借用其弟吳清吉之名義登記等語屬實，則系爭建物既已登記於被告吳清吉名下，實際上已為被告吳清竹所有，則房屋稅自應由被告吳清竹或吳清吉自行繳納，被告吳清竹於偵查中亦坦承：系爭建物房屋稅照理說應該是由我及我弟弟要繳納…（偵卷二第196 頁反面），依此，豈有長達4 年之房屋稅均仍由周愫娥繳納之理，核與常情相悖，由此更加可認被告吳清竹辯稱系爭不動產為其購買云云，難以採信。
㈦被告吳清竹辯護人於本院雖又辯稱：葉學財、周愫娥夫婦系
爭不動產原本係向臺南縣區漁會辦理貸款，葉學財又主張系爭不動產的價值遠遠高於其所要貸款的150 萬元，何以不直接向臺南縣漁會辦理增貸即可，反而大費周章以借名登記方法轉向農會借貸云云（本院卷第124 頁）。然經本院函詢臺南縣區漁會，經該會函覆稱：因周愫娥在本會繳息不正常，故無法增貸，有該會107 年9 月28日函在卷可參（本院卷第
131 頁），此不僅佐證葉學財上開所述：其和周愫娥的信用狀況不好，所以需要以借名登記的方法轉向農會貸款等情屬實，亦顯示被告吳清竹辯護人上開辯解不可採。另辯護人又辯稱：葉學財如要借名登記，何以不將房地過戶給兩個兒子，而要過戶給關係較遠的吳清吉云云（本院卷第176 頁），然此業經葉學財於原審及本院當庭陳明：土地沒有登記給我長子葉光炎（71年次），是因為長子曾有助學貸款沒有按期繳息，信用不好，當時也沒有找到工作，周愫娥也因為擔任長子助學貸款的保證人，連帶信用也不好；次子葉俊男（75年次）當時在當兵，沒有收入證明等語明確（原審卷一第21
0 頁、本院卷第177 頁），葉學財、周愫娥當時的經濟狀況既然已經吃緊而在漁會繳息不正常，則其等因無法按期支付長子的就學貸款，導致長子的信用紀錄連帶受到影響，應符合經驗法則而屬可信。至於葉學財的次子葉俊男當時應為23歲，係在當兵或剛退伍的年紀，葉學財證稱當時次子沒有固定收入，而無法擔任銀行的借款人，衡情亦屬實在。因此辯護人此部分辯解亦不可採。
㈧辯護人於本院又辯稱：吳清吉貸得之款項僅150 萬元，隨即
將其中107 萬元及33萬元清償南縣區漁會抵押貸款餘額，所剩無幾，如此有何借名登記再去貸款取得繼續養豬資金的實益，足認本案根本並非借名登記云云。然查：辯護人為上開主張，無非係以由葉學財所保管、被告吳清吉所有的上開農會匯款帳戶交易明細，農會於98年10月9 日放款撥入150 萬元後，葉學財於同日隨即領出一筆33萬元、一筆107 萬元為其論據（偵卷一第18頁），然有關上開金額的使用方式，葉學財於另案民事庭中即已提到貸款目的係因需要資金買豬（民事卷三第207 頁），於偵查中亦提到：我借名登記貸款有包1 萬元給吳清吉（偵卷二第75頁）；貸款的150 萬元除了清償漁會的款項，還要付農會的本息、代書費用、契稅、房屋稅等等（偵卷二第76頁），於本院當庭陳明稱：我領107萬是還漁會的貸款加代書費用，33萬元則包含給吳清吉的1萬元和買小豬的錢（本院卷第170 頁），而觀諸葉學財於偵查中即提出乙張由代書王素真製作、總支出共107 萬1176元的支出明細表（偵卷二第176 頁），其上支出明細臚列鉅細靡遺，包括補發畜牧場登記費、土地過戶費、貸款申請徵信費、提升畜禽貸款、房屋過戶費用、塗銷漁會設定費用各大項（下面還有各小項），金額則小至土地過戶謄本費用120元，大至償還漁會欠款97萬4069元，恰與上開提領107 萬元的支出大致相符。另證人謝聰明於原審曾證稱：伊退出合夥的時候，養豬場大概還有40、50隻豬，價值大約10萬元（原審卷第142 頁），則葉學財所稱另外33萬元主要係購買小豬的錢乙節，乃與市場養豬行情相符，亦屬可信。依此，辯護人此部分對葉學財的質疑顯有誤會，而不足採。
㈨辯護人又辯稱：被告吳清竹當時既然已經與葉學財終止合夥
關係，可見關係不睦，焉有可能為葉學財覓得弟弟即被告吳清吉擔任系爭不動產的借名登記人，尤其，吳清吉並無任何好處，且又要蒙受信用不良的風險，顯見本案並非借名登記云云。然查：被告吳清竹、葉學財、謝聰明終止合夥關係的時候，被告吳清竹、葉學財二人的關係還好，業據證人謝聰明於另案民事庭證述明確（民事卷二第118 頁），可見當時其等並未吵架、決裂，被告吳清竹面對葉學財想借名登記的請求，自仍有可能提供幫忙，因此辯護人此部分辯護亦無理由。
㈩此外，復有前揭理由欄第貳點、第一項下所載各項有關系爭
不動產移轉登記等證據可資佐證。本案被告吳清竹、吳清吉與葉學財、周愫娥共同以不實之買賣為原因辦理所有權移轉登記，使公務員登載於職務上所掌公文書，再由被告吳清吉具名向農會申辦貸款而行使之犯行，亦堪認定。
三、被告吳清竹、吳清吉事實欄二㈠、㈡、㈢犯行部分：㈠被告吳清竹、吳清吉2 人於102 年3 月15日以滅失為由申請
補發系爭土地所有權狀，於103 年6 月6 日以滅失為由申請補發系爭建物所有權狀，承辦公務員為形式審查後，將該事由登載於職務上所掌之土地登記簿，並於102 年4 月16日、
103 年7 月8 日據以補發系爭土地所有權狀、系爭建物所有權狀等情，業據被告吳清竹、吳清吉均坦承不諱，並有土地登記申請書、印鑑證明、切結書、身分證影本在卷可稽（見偵2 卷第26之1-35頁）。惟本件被告吳清竹、吳清吉均知悉就系爭不動產並無買賣契約之法律關係，僅係借用吳清吉名義為登記名義人以利貸款，且被告吳清竹、吳清吉亦均知悉系爭不動產之所有權狀於98年7 月17日過戶後仍由葉學財保管持有，已見前述，被告吳清竹、吳清吉竟仍於102 年3 月15日以滅失為由申請補發系爭土地所有權狀，於103 年6 月
6 日以滅失為由申請補發系爭建物所有權狀，令承辦之公務員將該不實事項記載於土地登記簿等公文書，而據以補發系爭土地所有權狀、系爭建物所有權狀，被告吳清竹、吳清吉自均具有使公務員登載不實之犯意及犯行，至為灼然。
㈡又被告吳清竹、吳清吉有於103 年6 月6 日以系爭土地、於
103 年7 月14日以系爭建物，至臺南市佳里地政事務所辦理抵押權設定登記，分別擔保抵押權人即債權人張福得之債權60萬元、40萬元，而向張福得借得60萬元、40萬元之事實，亦據被告吳清竹、吳清吉坦認不諱，並據證人張福得、毛文雄證述在卷，復有臺南市安南地政事務所104 年4 月27日函暨所附土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、身分證影本、土地所有權狀、印鑑證明等在卷可稽（見偵
2 卷第35-42 頁）。另被告吳清竹、吳清吉又於103 年9 月25日以560 萬元價格將系爭不動產出售予莊三民，並於103年10月9 日至佳里地政事務所，將系爭不動產所有權以買賣為原因移轉登記予莊三民，於103 年10月13日登記完成等情，亦據被告吳清竹、吳清吉供承在卷，並據證人莊三民、毛文雄證述明確，亦有買賣契約書、佳里地政事務所104 年4月20日函暨所附土地登記申請書、土地建築物所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、臺南市政府稅務局隨課104 年房屋稅繳款書、103 年契稅繳款書、系爭不動產所有權狀等在卷可憑（見偵1 卷第43-45 頁、偵2 卷第4 頁、第12之1-26頁），上開事實均堪以認定。被告吳清竹與吳清吉均知悉被告吳清吉僅為系爭不動產之登記名義人，惟因需款孔急，竟以所有權人自居，持前揭不實補發且登載不實之系爭土地所有權狀、系爭建物所有權狀，將系爭土地、建物設定抵押予張福得而行使，分別向張福得借款60萬元、40萬元，再將系爭不動產以560 萬元價格出售予莊三民，並於103 年10月13日辦理所有權移轉登記完成而行使。被告吳清吉所為，顯已違背受託任務，並生損害於系爭不動產真正所有權人周愫娥之財產，且有圖取自己及被告吳清竹之不法利益。被告吳清竹雖非登記名義人，然就被告吳清吉違背任務之行為具有犯意聯絡及行為分擔，仍應負共犯之責任。
㈢綜上，被告吳清竹、吳清吉所為行使使公務員登載不實文書及背信犯行，事證明確，均應依法論科。
四、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告吳清竹、吳清吉於事實欄二㈠之行為後，刑法第342 條業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第342 條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告吳清竹、吳清吉較有利，是應依刑法第2 條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342 條之規定。
㈡被告葉學財、周愫娥部分：
⒈核被告葉學財、周愫娥於事實欄一之所為，均係犯刑法第21
6 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪。⒉被告葉學財、周愫娥2 人與被告吳清竹、吳清吉就事實欄一所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊被告葉學財、周愫娥2 人所犯使公務員登載不實文書之低度
行為，為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒋又被告周愫娥於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其使公
務員登載不實文書犯行前，即向臺灣臺南地方檢察署申告自己之犯罪事實，自首接受裁判之情，有其於103 年12月19日向該署提出之刑事告訴狀暨自首狀1 份在卷可憑（見偵1 卷第1-4 頁），爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈢被告吳清竹、吳清吉部分：
⒈核被告吳清竹、吳清吉於事實欄一之所為，均係犯刑法第21
6 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪；於事實欄二㈠之所為，均係犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪、修正前刑法第342 條第1 項背信罪；於事實欄二㈡之所為，均係犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪、同法第342 條第1 項背信罪；於事實欄二㈢之所為，均係犯刑法216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪、同法第342 條第1 項背信罪。
⒉被告吳清竹、吳清吉與被告葉學財、周愫娥就事實欄一所為
，被告吳清竹、吳清吉就事實欄二㈠、㈡、㈢所為，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另就背信罪部分，被告吳清竹雖不具有為他人處理事務之身分，惟其既與具有為他人處理事務身分之被告吳清吉共同實施犯行，依刑法第31條第1 項之規定，自仍應以共犯論而成立背信罪。而被告吳清竹係本案主導上開犯行之人，被告吳清吉僅因系爭不動產登記在其名下，而被動配合吳清竹的計畫而已，被告吳清竹犯罪情節較重，爰不依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。
⒊又被告吳清竹、吳清吉2 人於事實欄二㈠、㈡、㈢所犯使公
務員登載不實文書之低度行為，為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒋被告吳清竹、吳清吉2 人就事實欄二㈠、㈡、㈢之所為，均
係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，均從一重之背信罪處斷。
⒌被告吳清竹、吳清吉所犯上開4 罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、駁回上訴之理由：㈠原審審理後，乃審酌被告葉學財、周愫娥因債信不良，竟與
被告吳清竹、吳清吉共謀借用被告吳清吉名義登記為系爭不動產所有權人以利貸款，而以不實之買賣為原因辦理所有權移轉登記，使公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書上，所為實有不當，而被告吳清竹、吳清吉嗣後因需款孔急，明知被告吳清吉僅係借名登記名義人，且系爭不動產所有權狀並未滅失，竟以不實之所有權狀滅失事由申請補發權狀，再持以辦理設定抵押向第三人借款、並將系爭不動產出售第三人，致生重大損害於真正所有權人周愫娥之財產，所為應嚴予非難，兼衡被告4 人之素行、智識程度、生活狀況，被告葉學財、周愫娥自始至終均坦認犯行，頗具悔意，被告吳清竹、吳清吉否認犯行，難認有何悔意，另被告吳清竹、吳清吉迄今均未與被害人即真正所有權人周愫娥達成和解以賠償周愫娥之損失，被告吳清竹犯罪情節較吳清吉重（按：此為本院補充）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並就被告吳清竹、吳清吉部分分別定其應執行有期徒刑1 年4 月、1 年，並均諭知易科罰金之折算標準。原審繼而又就沒收部分說明：被告吳清竹、吳清吉於事實欄二㈢所為將系爭不動產出售予莊三民所得之價金560 萬元，係由被告吳清竹取得，又被告吳清吉與莊三民曾簽立協議書約定排除第三人占有後，始給付尾款160 萬元，惟被告未能履行，故該尾款並未給付等情，業據被告吳清竹於偵查中供述在卷（見偵3 卷第11頁背面），並有買賣補充協議書、原審公務電話紀錄可參（見調院1 卷第69頁、原審卷二第232 頁），是本件被告吳清竹獲取之價金為400 萬元，核屬被告吳清竹之犯罪所得，應依修正後刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告吳清竹、吳清吉於事實欄二㈠、㈡所為以系爭不動產設定抵押借款60萬元、40萬元，雖均由被告吳清竹取得，此據被告吳清竹、吳清吉供述在卷（見偵3 卷第11頁背面、原審卷一第65頁），惟該
100 萬元款項業已全數清償予張福得，亦據證人張福得證述無訛，並有臺灣銀行匯款申請書回條聯在卷可憑（調院1 卷第67頁、調院2 卷第16頁），是應認被告2 人此部分並無犯罪所得，爰不予宣告沒收，併予說明。
㈡經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈢被告吳清竹、吳清吉猶執上開情詞，否認犯罪，提起上訴請
求本院撤銷原審判決改判無罪云云，並無理由，應予駁回。被告葉學財、周愫娥提起上訴，主張其等犯後態度良好，且系爭不動產業經吳清竹兄弟轉賣，經濟能力更加窘迫，已無力繳納易科罰金，原審量刑過重云云。然量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，原審判決就被告葉學財、周愫娥量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告之犯罪動機、目的，被告行為所生危害、犯後態度，及被告智識程度、生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，且行使使公務員登載不實文書罪的最高刑度可判處有期徒刑3 年，原審分別量處被告葉學財、周愫娥有期徒刑4 月、3 月，客觀上乃屬輕度之刑，並無過重疑慮。被告葉學財、周愫娥之上訴亦無理由，應予駁回。
六、被告周愫娥未曾因任何犯罪而受有期徒刑宣告，有被告周愫娥前案記錄表在卷可參，其本次一時失慮犯罪，犯後業已坦承犯罪，且因系爭不動產遭被告吳清竹兄弟轉賣，亦受有相當損失，經此偵、審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款宣告緩刑2 年。被告葉學財則於104 年間曾因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，有其前科紀錄在卷可參，因此被告葉學財並不符合緩刑宣告的要件，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心中 華 民 國 107 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（修正前）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名、宣告刑及沒收 │├──┼──────┼─────────────────────┤│一 │事實欄一 │葉學財共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處││ │ │有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││ │ │算壹日。 ││ │ ├─────────────────────┤│ │ │周愫娥共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處││ │ │有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││ │ │算壹日。 ││ │ ├─────────────────────┤│ │ │吳清竹共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處││ │ │有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││ │ │算壹日。 ││ │ ├─────────────────────┤│ │ │吳清吉共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處││ │ │有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││ │ │算壹日。 │├──┼──────┼─────────────────────┤│ 二 │事實欄二㈠ │吳清竹共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科││ │（第一次設定│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │抵押權給張福├─────────────────────┤│ │得部分） │吳清吉共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────────────────────┤│ 三 │事實欄二㈡ │吳清竹共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科││ │（第二次設定│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │抵押權給張福├─────────────────────┤│ │得部分） │吳清吉共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────────────────────┤│ 四 │事實欄二㈢ │吳清竹共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科││ │（販賣給莊三│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │民部分） │未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬元沒收，於全部││ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││ │ │。 ││ │ ├─────────────────────┤│ │ │吳清吉共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科││ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │└──┴──────┴─────────────────────┘