臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第422號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 胡海音上列上訴人因被告損害債權案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度簡上字第320 號中華民國107 年4 月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度調偵字第405 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告胡海音與其父胡保榮（已於民國000 年0 月00日死亡）間，前因所有權移轉登記事件，於105 年1 月14日，在臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）民事庭以104 年度訴字第1438號成立訴訟上和解，並作成和解筆錄，和解內容第2 項載明：「. . . 二、被告（即胡海音）願將上開臺南市○區○○段○○○ ○號（應有部分：1/
2 ）、000 地號（應有部分：1/70）及同段0000建號（臺南市○區○○路0 段000 號，應有部分：1/2 ）回復移轉登記予原告（即胡保榮）. . . 」。詎被告明知胡保榮業已對其取得前開執行名義，其財產已處於隨時得受強制執行之際，不得擅自處分，竟意圖損害胡保榮上揭債權，旋於105 年1月21日，在臺南市臺南地政事務所，將上開臺南市○區○○段○○○ ○號土地之應有部分1/2 及同段0000建號建物之應有部分1/2 （臺南市○區○○段○○○ ○號土地及同段0000建號建物，下稱本案房地），設定最高限額抵押權新臺幣（下同）120 萬元予不知情之楊文書（胡海音所涉使公務員登載不實部分，及楊文書所涉損害債權、使公務員登載不實部分，均業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以106 年度調偵字第405號、106 年度偵字第11002 號為不起訴處分確定），致胡保榮受有損害。因認被告胡海音所為，涉犯刑法第356 條之損害債權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯刑法第356 條之損害債權罪嫌，無非係以告訴人胡保榮之告訴狀、告訴代理人之指述、證人楊文書之證述、臺南地院104 年度訴字第1438號和解筆錄及本案房地之土地登記第一類謄本等資料為其主要論據。訊之被告固坦承確實於前揭和解成立後，將本案房地「全部」設定最高限額抵押權120 萬元予楊文書之事實，惟堅詞否認有何損害債權之犯行，辯稱：因為當時伊每個月需繳納銀行貸款及相關費用，經濟窘迫，剛好楊文書表示可以借伊錢，伊遂於105 年1 月間向楊文書借款100 萬元應急，又因為楊文書幫助伊，伊認為需要給他一個擔保，而伊就本案房地也有1/2 之應有部分，且因為不懂法律才會將本案房地之「全部」設定120 萬元之最高限額抵押權予楊文書作為擔保；況且伊後來亦已依照和解內容，將本案房地之1/2 應有部分移轉登記予胡保榮，縱本案房地後來遭到他人聲請法院拍賣，楊文書抵押權所擔保之債權亦完全在伊之1/2 應有部分內獲得清償，並未侵害到胡保榮之1/2 應有部分，伊並無損害胡保榮債權之意圖及故意等語。
四、經查：
㈠、被告與其父即告訴人胡保榮間，因所有權移轉登記事件，於
105 年1 月14日，在臺南地院民事庭以104 年度訴字第1438號成立訴訟上和解，和解內容第2 項載明：「. . . 二、被告（即胡海音）願將上開臺南市○區○○段○○○ ○號（應有部分：1/ 2）、000 地號（應有部分：1/70）及同段0000建號（臺南市○區○○路0 段000 號，應有部分：1/2 ）回復移轉登記予原告（即胡保榮）. . . 」。嗣於同年1 月21日，被告另向楊文書借款100 萬元，並於同日將本案房地「全部」設定最高限額抵押權120 萬元予楊文書，楊文書則於翌日（即同年1 月22日）匯款100 萬元至被告之臺南第三信用合作社活期儲蓄存款帳戶內。被告隨後於同年3 月8 日，將本案房地應有部分1/2 移轉登記予胡保榮等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院供承在卷（見偵一卷第12-13 頁；偵二卷第9-10頁；原審簡上卷第27-28 、68-73 頁；本院卷第86-88 頁），核與告訴代理人於警詢及偵查時之指述（見偵一卷第14-15 頁；偵二卷第10頁；偵三卷第14-15 、21頁）、證人即借款人楊文書於偵查及原審之證述（見偵三卷第14-15 頁；原審簡上卷第64-67 頁）情節均大致相符。此外，並有臺南地院104 年度訴字第1438號和解筆錄、本案房地之土地登記第一類謄本、胡保榮之除戶戶籍謄本各1 份（見偵一卷第5-8 、36頁）、被告之臺南第三信用合作社活期儲蓄存款存摺影本、被告與楊文書之借據、華南商業銀行匯款回條聯各1 份（見偵二卷第11、13-14 頁）、土地、建築改良物抵押權設定契約書1 份（見偵四卷第13-14 頁）、臺南市臺南地政事務所107 年1 月12日臺南地所登字第1070003011號函檢附之臺南市○區○○段○○○ ○號及同段0000建號公務用謄本、地籍異動索引1 份（見原審簡上卷第36-48 頁）在卷可稽，堪認上情屬實，合先敘明。
㈡、按債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金，刑法第356 條定有明文。是損害債權罪是以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件。而損害債權罪係規定於刑法第35章毀棄損壞罪章，本章與其他財產犯罪最大不同之處，在於毀損罪並無不法所有之意圖，其目的不在於取得財物或財產上之利益，毀損行為純在破壞財物本身之效用與價值，性質上屬於攻擊犯或侵害犯，是以，刑法第356 條毀損債權罪所保護之法益為個人債權之安全，亦即債權人之受償利益，亦即以債務人財產為債權總擔保之基礎，規範以毀壞、處分或隱匿債務人責任財產之方式所造成債權人實現債權所得財產上利益減損之行為。又按債務人故意脫產以避免遭受債權人之追償，本屬民事債務不履行之問題，而刑法第356 條之損害債權罪，係以刑罰手段介入私人間民事債務不履行之事務，為免混淆民、刑事責任之分界，維持刑罰之謙抑性與最後手段性，故立法者明訂需以「將受強制執行之際」為時點限制、以行為人具備「意圖損害債權人之債權」之主觀不法構成要件、以「毀壞、處分或隱匿其財產」為客觀不法行為，苟債務人所為與上開要件不符者，縱使客觀上仍有害於債權人之受償權，債權人亦只能循民事途徑尋求救濟，不能逕以刑事責任相繩。準此，債務人須明知債權人確實有債權，且債權人對債務人已取得執行名義，強制執行程序尚未完全終結前，債務人仍處分其財產，而其所為目的乃為使債權人之債權總擔保減少，致令債權無法受清償，始足當之。倘債務人確有就其財產為移轉所有權、設定抵押權等處分行為，而債務人係基於清償債務、提供擔保等正當目的，主觀上並無損害債權人債權之意圖，核與前開之構成要件不符。又若債務人尚有其他個人財產可供執行且足以滿足債權人之債權，縱令債務人為個人財務規劃等其他目的而處分其中一部分財產，亦難謂有損害債權之意圖。經查：
１、按刑法第356 條損害債權罪之成立，以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可得聲請執行之情形而言（最高法院30年度刑庭庭長決議㈡、53年度第5 次民、刑庭總會會議決議㈣足資參照）。又按不動產移轉登記請求權，係屬債權法律關係，非物權，亦非形成權，仍有民法第125 條消滅時效之適用（最高法院70年度台上字第4801號民事判決意旨參照）。再按依民事訴訟法成立之和解或調解，得為強制執行之執行名義，強制執行法第4 條第
1 項第3 款定有明文。本件被告與胡保榮於105 年1 月14日在臺南地院民事庭成立前揭訴訟上和解，告訴人胡保榮據此對被告取得本案房地應有部分1/2 之移轉登記請求權，依上開說明，胡保榮對被告顯存有本案房地應有部分1/2 移轉登記請求之債權，且胡保榮亦已對被告取得執行名義，並得隨時聲請對被告強制執行，故被告於105 年1 月21日將本案房地「全部」，設定最高限額抵押權100 萬元予楊文書而處分本案房地時，係胡保榮之債務人，且正處於將受強制執行之際無訛。
２、細繹上開和解筆錄內容第2 項載明：「. . . 二、被告（即胡海音）願將上開臺南市○區○○段○○○ ○號（應有部分：
1/2 ）、000 地號（應有部分：1/70）及同段0000建號（臺南市○區○○路0 段000 號，應有部分：1/2 ）回復移轉登記予原告（即胡保榮）. . . 」（見偵一卷第5 頁反面），顯見被告與胡保榮間所成立之和解內容為「被告應將本案房地之應有部分1/2 移轉登記予胡保榮」，胡保榮因該訴訟上和解，取得對被告請求移轉登記本案房地應有部分1/2 之權利，該權利為一請求被告為移轉登記特定房地（即本案房地）應有部分1/2 之請求債權。而被告確已於該訴訟上和解成立後之105 年3 月8 日，將本案房地之應有部分1/2 移轉登記予胡保榮，亦有前揭本案房地之土地登記第一類謄本、地籍異動索引（見偵一卷第6-8 頁；原審簡上卷第40、46頁）附卷可參，足見被告已確實履行雙方之和解內容，而胡保榮因該訴訟上和解所取得請求被告為前揭移轉登記之債權，業已獲得滿足，故被告縱將本案房地「全部」設定最高限額抵押權予楊文書，亦不影響被告對胡保榮之清償，是客觀上被告之行為究竟有無損害胡保榮之債權，已非無疑。
３、證人楊文書於偵查及原審證稱：105 年1 月間，被告打電話給伊表示她有資金周轉的需求，要跟伊借款100 萬元，本來伊是認為大家是師生關係就不用算利息，但當時被告表示要給伊保障，還是要算利息，所以就寫借據並註明利息，並主動表示要設定120 萬元之最高限額抵押權給伊，談妥後她就將借據及設定資料一起寄給伊，伊再將錢匯到被告的帳戶，後來被告表示沒有辦法還錢，而本案房地又遭法院拍賣，所以伊就委託律師參與分配，伊的部分有獲得足額分配等語（見偵三卷第14-15 頁；原審簡上卷第64-67 頁），佐以被告於警詢、偵查、原審及本院供稱：之前伊向臺南第三信用合作社（下稱臺南三信）借款130 萬元，每個月要付貸款1 萬多元，另外伊每月還必需支付伊父親胡保榮的看護費用4 萬多元，當時經濟壓力很大，剛好楊文書願意借伊錢，伊一開始打算借1 年，楊文書本來說不用利息，但伊借錢都會算利息給人家；這個抵押設定伊有主動跟胡保榮提過，伊說伊過不去，有個好朋友願意借伊100 萬元，伊等這個房子（即本案房地）就給人家抵押一下，畢竟也不是5 萬、10萬，伊父親也同意，伊也跟楊文書表示這不是筆小數目，就用房子抵押一下，當時伊沒有想那麼多，剛好需要用錢，而且有人願意借錢給伊，伊就用一個東西讓他作擔保，對伊來說可以喘一口氣、可以輕鬆一點，這100 萬元伊用來還臺南三信，剩下的錢伊就慢慢還，現在每個月要還3 千多元；更何況本案房地最後拍賣時，楊文書獲得滿足分配所扣的也是伊的份，並未影響到其他人的權利（即胡保榮就本案房地之1/2 應有部分）等語（見偵一卷第12-13 頁；偵二卷第9-10頁；原審簡上卷第69-73 頁；本院卷第83、137 頁）。而被告確實曾於104 年9 月間向臺南三信借款130 萬元，其後每月均還款
1 萬3 千餘元，於105 年1 月22日楊文書匯款100 萬元至被告上開臺南三信帳戶後，被告旋於同日還款95萬元，此後被告每月均還款3 千多元等情，有被告之臺南三信存摺交易明細影本1 份及有限責任臺南第三信用合作社107 年7 月2 日南三信總字第1119號函檢附之授信申請書影本及交易明細查詢單各1 份（見原審簡上卷第30-32 頁；本院卷第67-77 頁）存卷可參，是就上開相關書物證、證人楊文書之證述與被告所述相互參照，堪認被告所稱向楊文書借款係為還款以減輕經濟壓力之情節非虛。準此，被告是否有意圖損害債權人（胡保榮）對其之前揭移轉登記債權之主觀意圖，非無疑問。
４、又被告就本案房地之「全部」為楊文書設定最高限額抵押權之時，本案房地之「全部」尚有臺灣土地銀行之第1 順位最高限額抵押權2 千4 百萬元，及第三人黃國安之第2 順位普通抵押權250 萬元存在，楊文書之抵押權已為第3 順位等情，亦有本案房地土地登記第一類謄本之他項權利部之記載可參（見偵一卷第6-7 頁），則被告是否有以設定最高限額抵押權予楊文書為手段，藉以減損本案房地價值之損害債權意圖，實甚有疑義。再者，本案房地嗣於106 年間，係遭第三人黃國安聲請臺南地院為強制執行，並非由楊文書聲請強制執行，且本案房地遭臺南地院依法拍賣後，被告就其對本案房地1/2 應有部分所獲得之拍賣價金為475 萬9,000 元，楊文書對被告之100 萬借款債權，亦係由被告拍賣價金475 萬9,000 元中分配取得，並未由胡保榮（由胡保榮之子胡潛繼承）分得拍賣價金475 萬9,000 元中分配取得等情，有被告提出之臺南地院民事執行處106 年5 月1 日南院崑105 司執迅字第89796 號函及所附之強制執行金額分配表、分配結果彙總表各1 份（見原審簡上卷第7-11頁）在卷可稽。又對照被告向楊文書之借款100 萬元或所設定之最高限額抵押權12
0 萬元額度，則被告因拍賣所得分配之拍賣價金已足以滿足楊文書之債權。準此，被告雖將本案房地之「全部」設定最高限額抵押權120 萬元予楊文書，然該最高限額抵押權所擔保之100 萬元借款債權與胡保榮無涉，本案房地嗣雖經第三人黃國安聲請強制執行而遭拍賣，然被告所有本案房地應有部分1/2 經拍賣後分配之價金即足以滿足楊文書之借款債權，且被告業已於105 年3 月8 日，將本案房地應有部分1/2移轉登記予胡保榮，本案房地經前述拍賣後亦未因被告此一設定最高限額抵押權予楊文書之處分行為，而損及胡保榮之拍賣價金，難認被告有損害債權之意圖。檢察官上訴意旨，認以被告於本案將受強制執行之際，對楊文書除支應楊文書未要求之利息外，另再積極主動加碼設定120 萬元之最高限額抵押權，其動機若非欲損害胡保榮之債權，實難想像楊文書未要求設定擔保下，被告願主動設定擔保云云。惟依前揭說明，被告此一設定最高限額抵押權予楊文書之處分行為，已難認如何能損害胡保榮對被告之上開移轉登記請求權，且不能證明被告主觀上有損害胡保榮債權之意圖，且借款支付利息、設定最高限額抵權擔保均屬常態，本案雖係被告向楊文書主動提及，然此或係被告擬藉此確保能向楊文書借得款項，或係被告個人之處事態度等情均有可能，然依現存卷內之事證，要難據此即推認被告有損害胡保榮債權之主觀意圖。
五、綜上所述，被告因經濟窘迫，遂於其與胡保榮成立訴訟上和解後，另向友人楊文書借款，並就本案房地「全部」設定最高限額抵押權120 萬元予楊文書，被告所為，固使本案房地增加此一抵押權負擔，使該等不動產之客觀價值有所減損。然被告對與胡保榮所取得之執行名義，係本案房地移轉登記1/2 應有部分之債權，被告嗣後亦確實履行而將本案房地之1/2 應有部分移轉登記予胡保榮；又本案房地嗣遭第三人黃國安聲請拍賣，楊文書之抵押債權均在被告所受分配價金內完全清償，並未侵害本案房地其他共有人即胡保榮（由胡保榮之子胡潛繼承）之分配額度；況被告與楊文書間之借款契約確屬真實，被告及楊文書此部分所涉使公務員登載不實之犯嫌，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以106 年度調偵字第
405 號、106 年度偵字第11002 號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書1 份（見偵四卷第18-19 頁）附卷可參，是揆諸前揭說明，難認被告有何損害胡保榮債權之主觀意圖。本件檢察官所舉被告涉犯損害債權罪嫌之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，檢察官亦未提出其他證明方法，使法院得以形成被告確有犯前揭損害債權罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
六、上訴駁回之理由：原審以難認被告有何損害胡保榮債權之犯行，自應為被告無罪之諭知。被告否認犯罪，提起上訴，為有理由，認地方法院簡易庭遽認被告犯損害債權罪而予以論罪科刑，即有未合，應由原審合議庭撤銷原判決，另依第一審通常程序為被告無罪判決之諭知，其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞，認被告確有損害胡保榮債權之主觀意圖，指摘原判決不當，然其所指摘不足採，業經本院詳陳如前，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋聲請簡易判決處刑，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里中 華 民 國 107 年 8 月 8 日