臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第438號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳宥彤選任辯護人 嚴庚辰律師
江立偉律師嚴奇均律師上 訴 人即 參與人 ○○建設股份有限公司代 表 人兼 被 告 鄭美伶被 告 吳哲雄上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度易字第658 號中華民國107 年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵續字第66號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳宥彤及○○建設股份有限公司部分均撤銷。
陳宥彤無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、起訴事實及所犯法條
一、被告鄭美伶係○○建設股份有限公司（址設嘉義市○區○○路○○○ 號，以下簡稱○○公司）之負責人，統籌○○公司建築及銷售房屋之業務，被告吳哲雄、陳宥彤分別係○○公司工地主任及銷售人員。告訴人林漢璋與陳秀媚夫妻2 人因有購屋自住之需求，於民國103 年12月間，至○○公司所興建完成並欲出售址設嘉義縣○○鄉○○000 巷0 弄00號房屋（坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，建案名稱：○○○，屋別編號：B13 ，以下簡稱系爭建物）看屋，，詎被告鄭美伶、吳哲雄、陳宥彤均明知依建築技術規則建築設計施工編第45條、第110 條之規定，緊接鄰地之外牆距離境界線之水平距離達1 公尺以上時，始得開設門窗，而防火間隔未達1.5 公尺，其牆上之開口應裝設具1 小時以上防火時效之防火門或固定式防火窗等防火設備，而系爭建物因無法符合上述建築物開門窗之相關規範，故建築圖上本案建物外牆1 至4 樓未有開門窗之設計，而係取得本案建物之使用執照後，由○○公司二次施工開門窗（以下簡稱系爭門窗），被告3 人為謀早日售出系爭建物，竟意圖為自己及○○公司不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由被告吳哲雄、陳宥彤帶領告訴人等看本案建物時，隱瞞屬買賣房屋重要交易事項之上情，且佯稱：本案建物之構造均符合建築法規等語，且未提出本案建物之建築圖予告訴人等閱覽，使告訴人等誤信本案建物1 至3 樓後牆之門窗均符合建築法規，因而陷於錯誤，而願以總價新臺幣（下同）640 萬元之價格，向鄭美伶及○○公司購買系爭建物，並由告訴人林漢璋於10
3 年12月24日與○○公司簽立不動產買賣契約書。嗣於104年2 月14日約定交屋時，告訴人等查閱○○公司提出之本案建物之建築圖，始知受騙。檢察官因而認被告陳宥彤、鄭美伶、吳哲雄均涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、法則㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例見解參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例見解參照）。
㈡刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有
為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤而交付財物。若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260 號判例參照）。易言之，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且客觀上亦有施用詐術，始能成罪，苟無積極證據足資證明行為人確有不法所有意圖並施用詐術，自不能認為成立詐欺罪。又刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利，造成被害人整體財產受有損害，為其規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及蒐集相關資訊，以作為其判斷之參考。是於締約之一方當事人主張他方當事人施用詐術而取得財物交付者，必以他方當事人對於前述關於資格、能力、信用、投資報酬率、資金風險等與交易有關之重要資訊，為積極欺瞞，或消極隱匿，足使人陷於錯誤而為交易者，始能認有施用詐術；所謂重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊，所謂足以使人陷於錯誤，則以客觀上是否會引起一般人所誤認，或使交易相對人受騙而支付財物的合理可能性（非指任何可能）。此外，於一般社會經濟交易活動，刑法上詐欺罪之規範目的，應係在禁止於經濟行為中以使用詐騙之方法取得財物或利益，然經濟行為本身即存有不同程度之不確定性或交易風險，買賣雙方本應自行從其主、客觀情事及蒐集相關資訊，以作為交易是否成交之參考。又經濟上之交易行為，事實之不告知並非均可一概賦予刑法非難之評價，仍須以行為人具有保證人之地位，即法律上負有告知之義務，故而隱之，並以之為犯罪手段者，始克相當。利用人之錯誤而使其交付財物，固屬詐術，惟其前提必須要有告知他人錯誤之義務，或此錯誤認知係行為人所引致，行為人竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，促成交易，且行為人受有財物之交付與其利用他人錯誤之行為間有因果關係為限。至是否具有法律上之告知義務，其判斷標準，並非單純就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由認定其具有防止或作為義務，即可遽認屬於法律上負有告知義務，仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍而定，俾免有違刑法罪刑法定主義之原則。
三、爭點㈠檢察官認被告3 人涉犯上述罪嫌，主要係以告訴人林漢璋、
陳秀媚2 人之指證、系爭建物之不動產買賣契約書、新建成屋移交表、交屋缺失切結書、侯慶豊建築師事務所出具之○○公司住宅新建工程B 區各向立面圖（以下簡稱建築圖）、系爭建物照片、告訴人提出之錄音檔案、錄音譯文等為證，認系爭門窗與前述建築圖不符，違反前述建築技術規則，而鄭美伶為○○公司負責人，知悉系爭門窗之問題，且居於保證人地位，負有告知義務，自不能以其非銷售人員而免責，又吳哲雄於告訴人看屋時，回答告訴人防火巷應否達1.5 公尺之疑問，其雖非○○公司員工，但亦係執行○○公司業務，且與告訴人接觸，亦具有保證人地位，應與銷售人員陳宥彤、負責人鄭美伶，共負詐欺取財罪之責。被告鄭美伶、陳宥彤（鄭美伶之女）對系爭房屋之買賣、交屋、系爭門窗與建築圖不符（建築圖無門窗開口設計）、違反前述建築技術規則，及鄭美伶為負責人、陳宥彤為銷售人員等情均供述為真，然均否認有何詐欺取財罪犯行，被告陳宥彤及其辯護人辯稱略以：於告訴人到場看屋過程中，已告知系爭門窗屬二次施工，系爭建物買賣為依現狀交屋，告訴人對系爭門窗不合圖面與規定均知情，仍願意交屋，且不要求解約或減少價金，卻執意提告，顯不合情理，況系爭建物買賣價金為646萬元，依106 年11月及107 年3 月，系爭建物附近建物實價登錄分別為700 萬元及780 萬元，告訴人整體財產並未受損，被告並無不法所有之意圖，○○公司亦無不法利得，本案係瑕疵擔保之民事糾紛。被告鄭美伶辯稱買賣過程其不在場，並不知情，亦未指示銷售人員隱瞞屋況而詐騙，買賣糾紛係簽約後其始知情，其為○○公司負責人，並為○○公司辯稱○○公司並無犯罪所得，不應諭知沒收追徵犯罪所得。被告吳哲雄辯稱其非系爭建物之現場工地主任，僅係房屋完工後負責修繕之監工，其對系爭門窗二次施工、與建築圖及規定不符，均不知情，僅在房屋移交時之房屋缺失切結書上簽名而已。
㈡是以，本案爭點在於：系爭門窗之問題，是否屬於系爭建物
買賣交易之重要資訊，被告陳宥彤之為現場銷售人員，於買賣交屋過程中，有無隱瞞系爭門窗之問題，藉此詐騙取得告訴人支付價金之不法所有意圖，使告訴人整體財產受有損害，○○公司並因此取得犯罪所得，抑或本案僅係買賣瑕疵擔保之民事糾紛；又負責人鄭美伶，及在場人員吳哲雄，是否同負保證人地位，同負告知系爭門窗問題之告知義務，鄭美伶有無指示現場銷售人員陳宥彤隱瞞系爭門窗之問題，致告訴人受騙而購屋。
四、證據能力當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均表示同意做為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，該等證據依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認有證據能力。
五、本院對爭點之判斷㈠依林漢璋、陳秀媚、陳宥彤歷次之供證、系爭建物之不動產
買賣合約書、新建成屋移交表、交屋缺失切結書、告訴人歷次提出之狀紙及付款明細、國泰人壽保險股份有限公司106年7 月27日國壽字第1060071305號函、告訴人提出之交屋日期商談錄音檔案、原審勘驗該檔案之勘驗筆錄所示，本案告訴人林漢璋、陳秀媚為了決定是否購買系爭建物，簽約前已至系爭建物看屋，林漢璋對於系爭建物之格局、採光、通風非常滿意，表示喜歡，有意購買，林漢璋母親也表示適合居住，之後林漢璋、陳秀媚及陳明環等友人，陸陸續續前往看系爭建物多次，詢問防火巷寬度是否符合規定，以防違章建築而被拆外牆，屋內使用面積會內縮，陳秀媚回家並上網查看建築技術規則建築設計施工編等相關規定，知悉防火巷並無1.5 米以上之限制，1.5 米以內亦可，且知悉1.5 米以內者，可開門窗，但須用防火建材（他卷45、99），林漢璋於
103 年12月24日前，先支付○○公司定金10萬元（未簽立合約可退款），後於103 年12月24日○○公司與林漢璋、陳秀媚簽訂不動產買賣合約書，雙方同意依不動產現況交屋，合約書上並未載明賣方○○公司應於何時交付建築圖予告訴人之買方，林漢璋、陳秀媚要求交付，陳宥彤以建築圖放在建築師或○○公司裡，銷售中心並無建築圖而未交付，簽約當日，林漢璋、陳秀媚支付簽約金60萬元，之後陸續依約於10
3 年12月30日支付房屋價款154 萬元，104 年1 月31日房屋貸款撥付411 萬元，104 年2 月14日原訂交屋日期，取得建築圖，林漢璋、陳秀媚翻閱，發現系爭門窗與建築圖不符，認○○公司人員隱瞞，當日遂未交屋，於104 年2 月25日，林漢璋與陳宥彤、○○公司銷售人員莊美雲、陳家齊、吳哲雄再度商談，雙方均表示系爭門窗為二次施工，林漢璋爭執建商未告知與圖面不符，莊美雲爭執看屋過程中，告訴人方面已明顯可知外牆已開系爭門窗，不能說建商沒告知係二次開窗，商談後，雙方同意「若二次開窗遭受檢舉，由建商協同處理（屋主自行檢舉除外）（屋主本人三等親內檢舉除外）」，記載於新建成屋移交表，交屋缺失切結書關於房屋缺失部分，則空白未記，林漢璋於移交表、切結書上均簽名，○○公司於移交表用印，切結書則由吳哲雄代表○○公司簽名，林漢璋並於交屋當日支付5 萬元現金，而在整個交易洽談價格的過程中，林漢璋為能購得系爭建物，另行支付建商
6 萬元，告訴人合計支付○○公司價款646 萬元，之後告訴人對系爭建物進行裝潢，於104 年3 月23日提起本案告訴，
104 年5 月入住迄今，告訴人另依買賣合約書，請求○○公司賠償違約金。
㈡系爭門窗與建築圖不符，且係取得使用執照後之二次施工，
又未裝設具1 小時以上防火時效之防火門或固定式防火窗等防火設備，而與前述建築技術規則不合，固屬無疑，然此項違規究竟是否屬交易之重要資訊，首應檢視其違規之性質為何。依建築法第9 條之規定，房屋建造違反該條所稱之新建（新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者）、增建（於原建築物增加其面積或高度者，但以過廊與原建築物連接者，應視為新建）、改建（將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者）、修建（建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者）時，始稱為違章建築，此時始應適用建築法第97條之2 、違章建築處理辦法之相關規定，視其程度，於必要時，由主管機關予以拆除。本案依陳秀媚、陳宥彤所述、現場照片所示，系爭門窗係防火巷外牆1 樓開口修建1 門1 窗、二樓、三樓各開口修建1 大窗、1 小窗、4 樓開口修建1 小窗，且除4 樓窗戶為不得開啟之固定式窗戶外，其餘窗戶均可左右拉開（應認非固定式窗戶），且不具前述防火時效之材料，而與前述建築技術規則不符，然其不符之處，僅在於防火時效材料及1 、2 、3 樓非固定式窗戶，非謂依建築技術規則，該外牆不得開門開窗，是該部分違規，顯與前述建築法第9 條之規定不符，非屬違章建築，不適用違章建築處理辦法之規定，應予拆除外牆或門窗。再依建築法第73條第2 項規定「於原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」建築物使用類組及變更使用辦法第8 條第8 款規定：「本法第73條第2 項所定有本法第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照之規定如下：建築物之共同壁、分戶牆、『外牆』、防空避難設備、機械停車設備、中央系統空氣調節設備及開放空間，或其他經中央主管建築機關認定項目之變更。」是以，本案系爭門窗非告訴人所指之違章建築，而係二次施工後之「違規使用」，只要○○公司與告訴人協調後，就系爭門窗改用前述防火功效之材料及固定式門窗之修繕，並據以申請變更使用執照核准後，房屋整體即合於規定，告訴人也不至於因此受建築法第91條第1 項第1 款之規範。是以，本案系爭建物買賣之糾紛，乃系爭門窗之修繕問題，屋內外牆隔間之採光、格局、出入，均不受影響，非一般人及告訴人購屋時所共同關心之房屋新建、增建、改建、修建等違建拆除或封閉之問題，至於外牆與建築圖面不符，倘完成修繕並申請變更使用執照合於規定後，於告訴人買受居住系爭建物及其日後賣出，並不生影響。
㈢再參告訴人陳秀媚所述，購買之初，曾查閱實價登錄資料，
房價約在640 萬元至680 萬元之間（偵卷36反、偵續卷81反、原審卷二13），辯護人提出系爭建物旁，與系爭建物總面積相當之門牌號碼○○村21鄰○○000 巷0 弄0 之00號建物，107 年3 月交易總價為700 萬元，告訴人購買之價格為
646 萬元（依買賣合約書，○○公司加贈防火巷採光罩乙式、氣密窗及全棟日光燈）。而陳宥彤依原審要求，於原審提出之修繕外牆現況防火門窗（固定式窗戶）估價單所示，門
1 樘14,500元，大窗1 樘52,400元，小窗1 樘30,800元，而系爭門窗共計門1 個、大窗3 個、小窗3 個（如前所述），合計估價費用為264,100 元估價，相較於系爭建物之購買價格，差異僅百分之4 ，相較系爭建物旁之實價登錄價格而言，差異僅百分之3.77，足見○○公司就系爭門窗之二次施工，或日後修繕使其合乎規定，對系爭建物之市場交易價格的影響，不論當時或現在，實屬微小，有可能不生影響。是以，不論從規範、系爭建物之使用（含其變更使用）及日後收益、交易價格等面向來看，系爭門窗於本案買賣交易的影響甚微，是否能謂係足以影響交易決定之重要資訊，自屬可疑。再參陳秀媚、林漢璋於偵查中所證，系爭建物如果是違建，不管是被拆還是封掉，採光或格局就整個不一樣了，就不會買了（偵續卷81），然系爭建物並非違建，僅係違規使用，外牆及其上門窗並不會被拆被封，只要依上述規定，修繕後辦理變更使用執照，即合於規定，窗戶及門均仍存在，採光、格局沒有影響，業如前述，再參告訴人雖然爭執系爭門窗與圖面或規定不符，陳宥彤當時簽約前未給予建築圖，且未告知系爭門窗二次施工，但依原審之勘驗筆錄，告訴人林漢璋於交屋前，還是同意以上述條件（「若二次開窗遭受檢舉，由建商協同處理（屋主自行檢舉除外）（屋主本人三等親內檢舉除外）」，交屋缺失切結書上，也同意交屋沒有缺失而空白，進而完成買賣交易整個履約手續，隨後並即裝潢、入住，雖陳秀媚指當時銀行已撥付貸款入○○公司帳戶，裝潢也已答應他人來處理，整個程序停不下來，故只能先交屋、裝潢、入住再提告，然而，貸款、交屋、裝潢等程序，倘告訴人認受騙之程度已影響交易意願，大可拒絕交屋，法律上自可主張解約，回復原狀，不論銀行貸款方面或買賣交易方面均可，裝潢方面喊停，亦無支出任何裝潢費用之可能，故此部分告訴人應非不能主張法律上之權益，而係不為主張。是告訴人方面的意願，不無可能係同意買受並交屋使用。再依證人侯慶豊於本院所證，系爭建物之通風，合於建築技術規則設計施工編第43條之規定，是日後修繕改採固定式窗戶，對房屋通風亦屬無礙。從而，以告訴人方面的購屋意願的面向來看，亦難認系爭門窗為足以影響告訴人交易決定之重要資訊，非居於使告訴人受騙，因而決定購買系爭建物，進而支付價款之合理可能性地位。
㈣本案依前述房屋現況之具體情狀，及履約前後之事實而為判
斷，系爭門窗之問題，尚難認定係重要交易資訊，是縱陳秀媚、林漢璋、陪同看屋之陳明環所證為真，陳宥彤等現場銷售人員並未告知此部分係二次施工，是否因而違背告知義務而行使詐術，致告訴人受騙締約購屋，尚有合理懷疑。況依陳宥彤、莊淑雲所述，及買賣合約書、原審勘驗筆錄所示，告訴人及其友人到場之看屋過程中，在場銷售人員即已告知告訴人方面，系爭建物係現況交屋，而所謂現況交屋，依其文義，指的就是房屋現況縱與圖面或規定不符，賣方亦係以房屋現況而為買賣，此應為一般人可得知悉的銷售用語，在此狀況下，陳宥彤等被告，是否有隱瞞系爭門窗與圖面及規定不符，而行使之詐術，亦有可疑。再依林漢璋、陳秀媚於偵查中所述，陳宥彤於現場指保證合法部分，係針對林漢璋、陳秀媚、陳明環看屋過程中表示防火巷是否不足1.5 米，日後會否因係不足1.5 米而成為違章建築，所提出類此的疑問而為回答，保證合法當係指無防火巷1.5 米之限制，日後外牆不會因此被拆除，非謂陳宥彤保證房屋現況之使用亦合於規定，否則，陳宥彤、莊淑雲及買賣合約書上，又何必強調現況交屋之交易型態。又林漢璋、陳秀媚雖稱係首次購屋，但林漢璋於偵查中亦稱購買系爭建物前，其夫妻已看了二十間成屋（偵續卷79反），足見其夫妻非毫無磋商成屋交易之經驗，對相關交易用語全然陌生，且依陳秀媚於偵查中所證，締約前，其因防火巷問題上網查詢建築技術規則相關規定，已查知防火巷不足1.5 米可開門窗，但須用防火建材，敘明如前，然再依陳秀媚、林漢璋所述，其等於簽約前，多次看屋過程中，對於系爭門窗是否合於規定及圖面均無疑問，更可認系爭門窗是否有問題，在其等之認知中，並非決定購屋之重要資訊，否則實不可能已知相關規定，並關心防火巷寬度時，卻對防火巷外牆之系爭門窗現況，不提出任何疑問並向建商確認。固然，陳宥彤係於簽約後，預定107 年2月14日交屋時始交付建築圖給告訴人，告訴人才發覺系爭門窗與圖面不符，似有隱瞞系爭門窗與圖面不符之嫌疑，惟系爭門窗非影響交易決定之重要資訊，已如前述，再從不法所有意圖觀之，系爭門窗合於規定之修繕費用，合計估價為264,100 元，相較於買賣價格646 萬元，差距6,195,900 元，是扣除修繕費用，等同○○公司亦將系爭建物當時市價6,195,900 元之建物及其所有權，交付並登記予告訴人，實難謂陳宥彤等被告，對告訴人支付系爭建物之買賣價金，具有不法所有意圖之詐騙故意。
㈤就告知義務履行部分，陳宥彤為現場銷售人員，固負有告知
義務，但鄭美伶為○○公司負責人，依其於原審所述，其僅負責公司財務、不動產之開發、建設等事項，並不涉及成屋的銷售方式。林漢璋、陳秀媚於原審亦均證稱整個交易過程並未看見鄭美伶，林漢璋並稱交屋過程的洽商，鄭美伶亦不在場，此復經原審勘驗錄音檔案無誤。另陳宥彤於原審供稱系爭建物之銷售，鄭美伶未曾指示向客戶隱匿系爭門窗係二次施工的問題，即無從認定鄭美伶不曾指示銷售人員對客戶應據實以告。再參公司之經營，負責人雖總攬公司營運成敗之責，但營業項目乃在負責人之經營策略及指令下，員工各司其職，本案既無證據顯示鄭美伶在系爭建物銷售上，有何指示如何銷售，或如何隱匿建築圖不給客戶，又其雖知悉系爭門窗係二次施工，但僅負責房屋價格之擬定，復從未與告訴人接觸，當不能以其為負責人身分，即認其具有出面接觸客戶，告知客戶建物銷售大大小小的疑問之義務，也就難認其在建物銷售方面，對告訴人具有保證人地位，或與陳宥彤有何不法所有意圖之詐騙犯意聯絡。
㈥同理，依鄭美伶、陳宥彤所述，及法務部—健保資訊連結作
業查詢紀錄、吳哲雄勞保資料查詢，吳哲雄於案發時，並非○○公司員工，而係系爭建物交屋時，協助○○公司就交屋缺失進行修繕工作，並代表○○公司在交屋缺失切結書上簽名。陳秀媚、林漢璋雖稱於看屋時，吳哲雄在場，吳哲雄曾回答關於防火巷是否有1.5 公尺寬之規定限制，吳哲雄回答沒有等語，然除此之外，吳哲雄對於系爭門窗之問題，乃至於其他系爭建物有無二次施工，及房價洽談等交易事項，均未介入，別無積極證據可認吳哲雄於系爭建物買賣過程中，早已知悉系爭門窗與建築圖或前述建築技術規則不符，是縱吳哲雄曾因告訴人詢問防火巷而為上開回答，然是否如檢察官所指，此即為吳哲雄之業務行為，抑或乃其在場時之個人意見，即有可議，又依原審勘驗告訴人提出之錄音檔案之勘驗筆錄所示，吳哲雄於房屋交屋之際，雖曾向林漢璋表示外牆開窗係為了採光之事，但其所言內容，均係在如何解決林漢璋所提出的問題，即新建成屋移交表所列之條件（日後若遭檢舉，由建商協同處理，詳如前述），此部分應認乃其從事交屋後，房屋缺失修繕工作之一環，均難認於系爭建物買賣過程中，吳哲雄於本案對告訴人亦負有保證人地位，具有告知系爭門窗問題之義務。是以，鄭美伶、吳哲雄是否為本案詐欺取財罪之犯罪主體，均有合理懷疑，自不能以該罪相繩。
㈦綜上，本案經調查證據後，難認其積極證據已達被告3 人有
罪之確信，是因不能證明被告3 人犯罪，本應為其等均無罪之諭知。又被告3 人既然均不能證明犯詐欺取財罪，○○公司即無犯罪所得，自不得諭知沒收追徵犯罪所得，乃屬當然之理。
六、原判決關於陳宥彤及○○公司撤銷改判之理由㈠原審認陳宥彤犯罪事證明確，因予論罪科刑，並以買賣合約
書所載違約金為房價之百分之15為據，再依刑法第38條之2第2 項規定為酌減，認○○公司因陳宥彤詐欺取財，而取得犯罪所得50萬元，固非無見，然原審並未究明本案雙方買賣交易之具體過程與主觀意願等事實、系爭門窗違規之性質及其法規之處置方式、並系爭門窗合於規定修繕估價對售價之影響等情，即認系爭門窗屬違建，為影響告訴人決定買屋之重要交易資訊，論理未免過於跳躍不全，又系爭門窗合於規定之修繕估價，僅佔房屋售價價格的百分之3 ，陳宥彤銷售系爭建物予告訴人，扣除修繕估價，系爭建物當時所餘之市價，遠大於上述修繕估價，則陳宥彤對系爭建物售價有無不法所有之意圖，亦有疑問，原審對此略而不論。是以，原審為陳宥彤有罪判決，其認事用法，自有違誤。另陳宥彤既不構成犯罪，○○公司即無犯罪所得，原審諭知應沒收追徵○○公司之犯罪所得50萬元，亦屬不當。
㈡被告陳宥彤及○○公司上訴，指原判決此部分不當，為有理
由，本院應予撤銷改判，並為陳宥彤無罪之諭知。至檢察官上訴指原判決關於陳宥彤量刑部分過輕，為無理由，自不待言。又本院既已撤銷原判決關於沒收追徵○○公司犯罪所得之諭知，此部分已無從為日後檢察官執行之依據，本院無須再於主文贅載○○公司免予沒收追徵犯罪所得，併此敘明。
七、上訴駁回部分原審以本案事證尚難認定鄭美伶、吳哲雄於系爭建物交易，對告訴人具有保證人地位，因而為其2 人無罪之諭知，其採證認事，與經驗法則、論理法則均無違。檢察官上訴猶執前詞，認應為其2人有罪之判決，為無理由，應予駁回。
八、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第301 條第1 項前段，作成本判決。
九、本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官陳志川於原審實行公訴，檢察官陳志川提起上訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 107 年 11 月 29 日