臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第54號上 訴 人即 被 告 王慧智選任辯護人 王正宏律師
楊雨錚律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第
3 12號中華民國106 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第4167號、105 年度偵字第3187號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王慧智部分撤銷。
王慧智共同犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王慧智擔任○○公司總經理，於民國103 年間委託○○○企業社經理鄧元昇（業經判決確定），在○○公司所有坐落臺南市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱391 地號土地）設計及建造門牌號碼臺南市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）。王慧智及鄧元昇均明知坐落臺南市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱388 地號土地）、389 地號土地（下稱389 地號土地）為國有土地，分別由臺南市政府工務局（下稱工務局）及財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理。詎王慧智為使系爭房屋與鄰近房屋齊平而緊臨馬路，與鄧元昇約定於系爭房屋申請建造執照，並由鄧元昇向國有財產署申請租用391 地號土地界址至臨路間國有土地後，擴張建照核准建築面積增建房屋以臨路並與相鄰房屋齊平。鄧元昇與王慧智簽訂增建合約後，尚未獲權使用臨路國有土地，即先於103 年4 月1 日指揮不知情之楊進丁先搭建施工圍籬，再於103 年7 月12日指揮不知情且真實姓名年籍不詳之成年工人，於389 地號土地如附圖A 、B 部分及388 地號土地如附圖C 部分土地（以下分別稱A 部分土地、B 部分土地及C部分土地）鋪設水泥地板並埋設化糞池管線及水管。嗣王慧智於103 年10月17日得知國有財產署臺南辦事處發函通知○○公司限期拆除389 地號土地地上物及地下管路恢復土地原狀騰空返還土地。又於103 年12月24日因系爭房屋設置化糞池有無佔用國有土地一事，前往內政部警政署國道公路警察局第八公路警察大隊（下稱第八公路警察大隊）製作筆錄後，已知悉系爭房屋增建工程未取得工務局及國有財產署同意租用或使用388 及389 地號土地，不得佔用，僅拆除C 部分土地上施工圍籬及刨除C 部分土地上水泥地板。認為在國有土地上先行增建地上物，將有利於佔用部分申請土地租用，而與鄧元昇共同基於意圖為○○公司不法利益之竊佔犯意聯絡，授意鄧元昇於104 年2 月10日指揮不知情之楊進丁，以興建鐵皮建築、鐵捲門及屋頂鐵皮加蓋之方式，竊佔389 地號土地上B 部分土地，亦未移除A 、B 部分土地上之水泥地板及地下化糞池管線及水管管線。嗣臺灣臺南地方法院檢察署偵查中通知王慧智於104 年6 月3 日前往現場勘查並測量竊佔面積，王慧智始於104 年5 月中旬某日，將B 部分土地上之鐵皮地上物拆除，惟A 、B 部分土地上之水泥地板及地下化糞池管線及水管管線仍未移除，於105 年5 月19日復在
A 、B 部分水泥地板上鋪設抿石子地磚，迄至105 年6 月7日及106 年5 月22日財政部國有財產署南區分署臺南辦事處（下稱國有財產署臺南辦事處）始分別同意免予刨除水泥地板、抿石子地磚及同意埋設管線（經檢察官於原審審理時當庭更正竊佔時間及範圍）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第八公路警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159 條之1 第2 項所規定。同法第158 條之3 復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人即共犯鄧元昇於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告王慧智並未提出有何顯不可信之情形，其與辯護人於原審審理時亦不爭執證人鄧元昇於偵查中所為證詞之證據能力（原審卷二頁191 ），足見證人鄧元昇於檢察官偵查中具結後所為之陳述，應無顯不可信之情況。況證人鄧元昇復於原審審理時依法到庭具結陳述，並經被告及其辯護人分別對之詰問，足見本件已保障被告對證人之反對詰問權，是揆諸前開規定，證人鄧元昇於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用除前揭證人鄧元昇於偵查中證述以外之其他供述證據及非供述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見（本院卷頁157 ），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由㈠訊據被告王慧智固不否認：委請鄧元昇於上開時間、地點指
揮不知情之楊進丁及真實姓名年籍不詳成年工人搭建施工圍籬、鋪設水泥地板、抿石子地磚及在地下埋設化糞池管線及水管管線，嗣已拆除C 部分土地上之施工圍籬、刨除水泥地板並拆除B 部分土地上之鐵皮地上物，惟A 、B 部分土地上之水泥地板及地下化糞池管線及水管管線仍未移除，並在A、B 部分水泥地板上鋪設抿石子地磚，迄至105 年6 月7 日及106 年5 月22日國有財產署臺南辦事處始分別同意免予刨除水泥地板、抿石子地磚及同意埋設管線等情，惟矢口否認有竊佔犯行，辯稱：未指示鄧元昇竊佔國有土地，有跟鄧元昇說如果可以蓋到跟兩邊鄰房齊平，要其幫忙辦理相關合法程序，然鄧元昇未向國有財產署臺南辦事處申請租用獲准即自行施工。之前有購買附近坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地，後來有向國有財產署臺南辦事處租用獲准，故未想到有佔用國有土地情形，目前也已經取得國有財產署臺南辦事處核准在389 地號土地下埋設管線云云；被告辯護人另辯護稱：被告非建築專業人士，○○公司與○○○企業社簽約後，均委由鄧元昇負責系爭房屋之工程規劃、繪圖及監工，未曾到工地現場監工或指揮工程施作，被告對鄧元昇搭建施工圍籬並鋪設水泥地板亦不知情，主觀上更無與鄧元昇共同竊佔犯意聯絡可言，且鄧元昇未向被告解釋清楚系爭房屋興建工程會佔用389 、388 地號土地，被告根本不知系爭房屋興建過程有佔用國有土地情事，之後鄧元昇雖有告知增建部分可能佔用國有土地，被告即有特別交代鄧元昇要在增建前申請租用，如被告有竊佔犯意大可不必於系爭房屋興建前與鄧元昇討論並特別交代鄧元昇申請租用國有土地，鄧元昇更曾向被告王慧智表示申請租用會核准，被告自己於100 年間亦曾就附近土地向國有財產署臺南辦事處申請租用經核准，故被告主觀上一直認為申請租用會通過，可見其主觀無竊佔之犯意，自不成立竊佔罪。況鄧元昇於原審審理時證稱被告未指示或要求伊將增建部分蓋到國有土地上，104 年2 月增建之所以佔用國有土地是鄧元昇之疏失未向工人詳為說明以致工人將增建部分蓋到跟兩邊鄰房齊平，因而佔用國有土地，與被告無關。又鄧元昇在C 部分土地上所搭建施工圍籬係為維護安全而臨時架設，在完工後即已全部拆除，並非固定於國有土地上，不符竊佔罪之排他性及繼續性要件。鄧元昇在A 、B 、C 部分土地上所鋪設水泥地板係為安全考量，未禁止其他人車進出或在地上堆置物品，嗣已切結絕無佔用意圖並願保持土地暢通向國有財產署申請免予刨除水泥地上地磚，業經國有財產署臺南辦事處核准，是該水泥地之利用顯不具排他性，亦不構成竊佔罪。且比對系爭合約附圖與系爭房屋建築執照申請書所附各層平面圖即可確認系爭房屋及增建部分範圍均未逾越391 地號土地地界，不能以被告看過系爭合約附圖即認其有竊佔之犯意。又鄧元昇將管線埋設於國有土地下乃為維持基本生活不得已之作為，後續亦已取得國有財產署臺南辦事處同意埋設管線，難認有不法利益之意圖，況本案僅將管線埋設於地下，對於土地所有權人之使用權不致有何妨礙云云。
㈡經查，王慧智擔任○○公司總經理，於103年1月29日以○○
公司名義與○○○企業社簽訂建築工程合約（下稱系爭合約），委託○○○企業社在○○公司所有391 地號土地設計及建造系爭房屋。又388 、389 地號土地為國有土地，分別由工務局及國有財產署管理，鄧元昇於103 年4 月1 日指揮不知情之楊進丁，在388 地號土地之C 部分面積1.62平方公尺土地上搭建施工圍籬，再於103 年7 月12日指揮不知情之真實姓名年籍不詳成年工人，在C 部分土地、389 地號之A 部分面積1.25平方公尺土地及B 部分土地面積7.17平方公尺上鋪設水泥地板及埋設化糞池管線及水管管線於地下時，系爭土地之管理單位工務局及國有財產署均尚未同意○○公司使用A 、B 、C 部分土地。嗣鄧元昇與被告因系爭房屋設置化糞池位置是否涉犯竊佔罪嫌，分別於103 年12月8 日及103年12月24日為警通知前往第八公路警察大隊製作筆錄，鄧元昇經警傳訊調查前後期間，雖拆除C 部分土地上施工圍籬，並刨除C 部分土地上水泥地板，猶於104 年2 月10日指揮不知情之楊進丁，在B 部分上興建鐵皮建築、鐵捲門及屋頂鐵皮加蓋，直至臺灣臺南地方法院檢察署偵查中通知被告及鄧元昇於104 年6 月3 日前往現場勘查並測量竊佔面積，渠等始於104 年5 月中旬某日，將B 部分土地上之鐵皮地上物拆除，惟A 、B 部分土地上之水泥地板及地下化糞池管線及水管管線仍未移除，並於105 年5 月19日在A 、B 部分水泥地板上鋪設抿石子地磚，迄至105 年6 月7 日及106 年5 月22日國有財產署臺南辦事處始分別同意免予刨除水泥地板、抿石子地磚及同意埋設管線各節，業據證人即共犯鄧元昇於偵查（第4167號偵卷頁47、48、84、85）、原審（原審卷一頁
138 至176 ）；證人即國有財產署臺南辦事處法務曾友和於警詢（警卷頁8 至10）、原審（原審卷一頁180 至184 ）；證人即○○公司負責人陸明德於偵查（偵4167卷頁86、87）；證人即搭建系爭房屋鋼骨鐵架工人楊進丁於原審（原審卷二頁110 至137 ）證述明確，並有388 、389 、391 地號土地登記謄本（偵4167卷頁112 至114 ）、系爭房屋建物所有權狀（原審卷一頁25）、臺南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖（原審卷一頁210 ）、現場照片（警卷頁15至21頁、偵3820卷頁9 至16、偵4167卷頁17、26、35至38、51、106 ）、系爭合約及附圖（偵4167卷頁67至73、原審卷二頁169 至
175 ）、國有財產署臺南辦事處土地勘清查表、使用現況略圖（警卷頁12至14）、105 年6 月7 日台財產南南三字第10532027350 號函（原審卷一頁71）、106 年5 月22日台財產南南三字第10632018030 號函（原審卷一頁132 ）附卷可稽，復經檢察官於偵查中至現場履勘測量，製有勘驗筆錄在卷可參（偵4167卷頁33），且為被告所不否認，是此部分之事實，應堪認定。
㈢被告知悉系爭房屋於104年2月間增建之鐵皮建築、鐵捲門及
屋頂鐵皮加蓋部分竊佔國有財產署所有388地號、389地號土地之事實：
1.系爭合約第二條約定本件工程範圍詳施工圖圖示之平立面及結構（偵4167卷頁68），固未具體載明系爭房屋增建後與兩邊鄰房齊平之意旨；又該合約附圖除原申請建照之建物外，所為增建部分均坐落391 地號土地上，亦有雙方簽訂之建築工程合約書暨附圖可考。然證人即共犯鄧元昇於原審審理時證述簽約時未將臨馬路增建部分包含於系爭合約工程費用，之後要再增建至臨路要另按照現場狀況來收費等語（原審卷一頁167 ），顯然系爭合約所約定工程範圍尚屬未定，仍隨實際施工情形而變動，即難僅憑系爭合約附圖均坐落於391地號土地，而為被告有利之認定。況證人鄧元昇於原審亦證稱：依系爭合約要增建至與兩邊鄰房齊平才算完工（原審卷一頁146 ），核與證人楊進丁證述：伊有向鄧元昇承包系爭房屋鐵架工程，依鄧元昇交付系爭合約附圖興建結果增建部分即與兩邊鄰房齊平等語（原審卷二頁130 頁）互核相符，而系爭房屋增建後之鐵皮建築、鐵捲門及屋頂鐵皮加蓋部分確實已超越391 地號土地界址而分別竊佔A 部分、B 部分土地乙節，亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於104 年6 月
3 日當場勘驗無誤，有前述土地複丈成果圖暨現場照片等可資佐證（偵4167卷頁33、35至38、原審卷一頁119 、120 、
209 、210 ），則證人等此部分證詞非無可採。
2.國有財產署臺南辦事處於103 年10月17日曾發函通知○○公司限期拆除389 地號土地之地上物及地下管路恢復土地原狀騰空返還土地，並合法送達無誤，有國有財產署臺南辦事處
103 年10月17日台財南南三字第1033203635號函稿及中華郵政掛號郵件收件回執在卷可參（原審卷一頁217 至221 頁），被告自難諉稱不知。被告與鄧元昇復分別於103 年12月24日、同年月8 日因系爭房屋設置化糞池有無佔用國有土地一事，前往第八公路警察大隊製作筆錄，彼時警方提問內容「臺南市○○區○○○段○○○ ○號上之建物，將化糞池、排糞管及水管管路埋於○○○段389 地號內國有土地下方使用，並經國有土地排至中山路的水溝，係何人所為〈出示財政部國有財產署南區分署臺南辦事處國有土地勘《清》查表- 使用現況略圖及現勘照片〉？」，是縱前揭化糞池並未設置國有土地下，然除此之外，仍有其他管線行經國有土地下方，並經國有財產署對○○公司主張權利，顯然被告知悉系爭房屋所為增建，倘與相鄰房屋齊平，將佔用國有土地，若未取得國有財產署申請租用許可，即涉有竊佔國有土地之嫌。
3.被告固辯稱伊全權委託鄧元昇負責系爭房屋之工程規劃、繪圖及監工，未曾到工地現場監工或指揮工程施作，對鄧元昇搭建施工圍籬並鋪設水泥地板，甚至佔用國有土地均不知情云云。詰之證人鄧元昇證述被告當時委託伊向國有財產署承租土地，目的除了方便通行外，另考量如果承租成功，就可以向隔壁一樣蓋出來等語（原審卷一頁140 ），顯見被告對於系爭房屋增建後與相鄰房屋齊平，勢必佔用國有土地此情甚明。被告固無專業能力指示鄧元昇應如何施作工程細項，然誠如證人鄧元昇於原審證稱簽約時並未將臨馬路增建部分包含於系爭合約工程費用，之後要再增建至臨路要另按照現場狀況來收費（原審卷一頁167 ），顯然工程實際增建面積，關涉將來工程費用之計價，此由證人鄧元昇證稱：「每次施工過程的進度都會拍照回傳給被告看」「增建到跟隔壁齊平部分也是我們跟被告請款，她看過之後才放款給我們」等語可徵其情（原審卷一頁169 、239 ），蓋鄧元昇傳送施工現狀，無非確保工程施工合於業主即被告指示，俾將來順利請款。而系爭房屋於104 年2 月間搭蓋鐵皮建物、鐵捲門後涵蓋面積，已超出原391 地號土地範圍（即A 部分土地1.25平方公尺及B 部分土地7.17平方公尺），與系爭合約附圖面積已有不同，殊難想像鄧元昇僭越業主即被告決定而擅自擴建，徒增將來遭業主刁難發生請領工程款爭議之理。況被告於原審供承：知道391 地號土地地界，現場有鑑界記號，從系爭房屋開始興建後，下班時有空會經過現場，可以看到房屋主體外觀，鄧元昇如要請款時我大概會去看一下等語（原審卷二頁147 、148 、236 ），是以，鄧元昇於104 年2 月間搭蓋系爭房屋之鐵皮建築、鐵捲門及屋頂鐵皮加蓋後與相鄰房屋齊平，不僅為被告所知悉，事涉請款更須被告同意後方能施作。則被告辯稱是鄧元昇自行越界增建，伊不知情云云，顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。
㈣被告授意鄧元昇於104年2月間搭蓋系爭鐵皮建築、鐵捲門及
屋頂鐵皮加蓋時，明知○○公司尚未經獲准租用國有財產署所有388、389地號土地：
1.被告固辯稱有跟鄧元昇說倘系爭房屋蓋到與兩邊鄰房齊平，要其幫忙辦理相關合法程序，鄧元昇未向國有財產署臺南辦事處申請租用獲准即自行施工，伊就此亦不知情云云。查，關於向國有財產署申請租用土地之時點，共犯鄧元昇有稱：系爭房屋蓋到國有土地前，有向國有財產署臺南辦事處申請租用、103 年10月左右申請租用（偵4167卷頁46、83）；或稱103 年12月有寫申請書向國有財產署臺南辦事處申請租用，該處於104 年有以書面覆稱土地未來要轉給鄉公所且因法規變更，現在不能租給我們，看我們要不要改申請通行，後來才改成申請通行等語不一（原審卷一頁141 至143 、158、173 、174 ），而未能確知。然，國有財產署臺南辦事處於103 年10月17日曾發函予○○公司，通知應拆除389 地號土地之地上物及地下管路恢復土地原狀騰空返還土地，有國有財產署臺南辦事處103 年10月17日台財南南三字第1033203635號函稿及中華郵政掛號郵件收件回執在卷可參（原審卷一頁217 至221 頁），被告復供稱收到國有財產局（署）的文才知道有占用他們的土地（偵4167卷頁86背面），不久，被告與鄧元昇復分別於103 年12月24日、同年月8 日因系爭房屋設置化糞池有無佔用國有土地一事，前往第八公路警察大隊製作筆錄，已如前述，則被告至少於103 年12月底確知系爭房屋增建工程並未取得國有財產署申請租用許可。
2.證人鄧元昇證述向國有財產署申辦土地租用過程：於103 年
1 2 月16日有申請通行，這次原本要申請租用，但國有財產署臺南辦事處小姐叫我先申請通行，因為不知能否核准（原審卷一頁102 ）；於103 年12月有寫申請書向國有財產署臺南辦事處申請租用，該處於104 年有以書面覆稱土地未來要轉給鄉公所且因法規變更，現在不能租給我們，看我們要不要改申請通行，後來才改成申請通行；無法申請土地租用，只能申請通行方式處理的情形，也有告訴被告；國有財產署都沒有回文，被告跟我都有打電話去問等語（原審卷一頁14
1 、154 ），由證人鄧元昇前揭供證情節，被告顯然知悉無法申請租用388 、389 地號土地之原由。
3.○○公司既然未取得388、389地號土地之租用，何以鄧元昇仍於104年2月間搭蓋系爭鐵皮建築、鐵捲門及屋頂鐵皮加蓋而與相鄰兩邊房屋齊平？審諸證人鄧元昇於原審時，就被告是否指示系爭房屋之興建範圍乙節，固模糊其詞，證以「她（被告）就是希望我們履行合約，趕快把我該蓋的地方能夠完成，是契約裡概括的約定」（原審卷一頁160 ）；甚而證稱「她要我們完成合約的內容，我們蓋時工人把它蓋到外頭來，這是我們施工上的錯誤認知」「被告有叫我增建，但我增建的時候，工人沒有注意到，就把它增建到外頭來，就是第二段的增建也一併把它完成了」「就是他（工人）誤會我的意思，還沒申請完成就蓋出來」等語（原審卷一頁170 、
171 ），顯然與其在偵查中證述：我跟被告王慧智都知道系爭合約附圖是要蓋到跟鄰居一樣範圍，也就是會佔用國有土地，她有交代我要去申請租用。104 年2 月完工之鐵捲門是應被告王慧智要求而施工，被告王慧智認知隔壁土地都有向國有財產署臺南辦事處租用成功，所以認為應該可以租用。去第八公路警察大隊作完筆錄後，我有跟被告王慧智以電話討論，她認為租用程序已經在進行，申請應該會過，就交代我趕快完工等語（偵4167卷頁47、84）截然不同。雖證人鄧元昇迭於原審解釋前揭不同，係「因為我把那個圖面看錯了，合約的圖面是只到我們基地的地界，那我們希望以後能增建到外頭，所以我就把這兩件事情搞在一起」」「被告有叫我增建，但我增建的時候，工人沒有注意到，就把它增建到外頭來，就是第二階段的增建也一併把它完成」「第二階段的增建是因為有跟國有財產署申請，想要蓋到跟隔壁一樣齊。當初跟檢察官提的時候，沒有講清楚分兩階段，只說增建到哪裡而已」（原審卷一頁161 、170 、165 ）。然證人即現場施工之楊進丁於原審證述：鄧元昇告知增建部分，並沒有分兩階段，就是直接做到完成，前面門口與隔壁隆美窗簾屋身齊平；增建部分要多長、多寬是早就放量出來。反正鄧元昇給我圖，我就是照著這個尺寸做就對了；我怎麼知道有沒有侵占國有地等語（原審卷一頁112 至114 、117 、118），與證人鄧元昇於審理時證述增建部分分兩階段，有告以待申請國有土地租用再繼續施作云云顯然不符。衡情，鄧元昇經營○○○企業社，專營建築設計及規劃，自承專業在設計與建造（原審卷一頁138 ），對於建築平面圖甚至建物建築線、坐落範圍當較一般人更為敏感。而其自身亦因本案承攬建築工程涉嫌竊佔，當無於偵查中接受訊問時錯認原與業主約定工程範圍之可能。況證人鄧元昇彼時尚未經檢察官起訴涉有竊佔罪嫌，亦無於原審為維護自身權益而避重就輕作答之考量，自應以其在偵查中證述被告認知隔壁土地都有向國有財產署臺南辦事處租用成功，所以認為應該可以租用，就交代我趕快完工等語，較可採信。
㈤綜上所述，被告明知鄧元昇於104年2月間僱工搭蓋系爭鐵皮
建築、鐵捲門及屋頂鐵皮加蓋之增建工程倘與兩邊鄰房齊平，將逾越391 地號土地地界而佔用國有388 、389 地號土地，猶授意鄧元昇在申請租用前完成系爭房屋增建工程，其與共犯鄧元昇有竊佔之犯意聯絡甚明。被告所辯各情，核屬推諉卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告所涉上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按共同正犯以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一
部分人實行犯罪行為為共謀共同正犯。易言之，共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為（例如同謀共同正犯）或參與每一階段之犯罪行為為必要。查被告雖未參與搭蓋系爭鐵皮建築、鐵捲門及屋頂鐵皮加蓋等增建工程以遂行竊佔犯行之實施，然被告既與鄧元昇事先同謀，再授意鄧元昇於取得國有土地租用權限前，即行施工而遂其竊佔犯行，自屬利用他人行為，以達其竊佔國有土地之目的，而為未參與犯罪實施之同謀共同正犯，被告應對於所發生結果，共同負責。核被告所為，係犯刑法第320條第2項竊佔罪。被告與共犯鄧元昇就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告利用不知情之楊進丁、真實姓名年籍不詳成年工人實行竊佔行為，係間接正犯。
㈡原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決
認被告指示鄧元昇於103 年4 月1 日指揮工人楊進丁等，搭建施工圍籬之方式，竊佔C 部分土地，及鄧元昇於103 年7月12日以鋪設水泥地板及埋設化糞池管線及水管管線於地下之方式，竊佔C 部分、A 部分及B 部分土地，與鄧元昇有竊佔之犯意聯絡及行為分擔，洵有違誤（理由詳下述不另為無罪諭知部分）。被告上訴否認犯罪，雖無足取，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院就被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告有意以相鄰房屋先行搭建地上物而取得國有財產署租用土地之前例，而未循法定程序施作工程之犯罪動機，本案竊佔期間短暫之犯罪手段暨所生危害尚輕，及考量被告自承家庭經濟狀況小康、現擔任○○公司總經理、月薪約15至20萬元、無人需撫養之生活狀況；無前案紀錄之品行；高中畢業之智識程度；竊佔國有土地後隔3 月許，即將B 部分土地上之鐵皮地上物拆除，復取得國有財產署臺南辦事處同意免予刨除在A 部分土地及B 部分土地上鋪設之抿石子地磚及同意於前揭國有土地下埋設管線之犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
被告竊佔A、B部分土地，使○○公司獲得相當於租金之不當得利，即屬犯罪所得，惟該部分土地面積各僅1.25、7.17平方公尺，範圍非廣。況被告已拆除上開佔用部分之地上物，僅餘A、B部分土地上之水泥地板、抿石子地磚及地下化糞池管線及水管管線，亦獲國有財產署臺南辦事處函准而無庸移除。○○公司並已繳納A 、B 部分土地自103 年1 月至105年4 月之使用補償金，業經告訴代理人曾友和於原審陳述明確（原審卷二頁149 、248 ），並有國有財產署臺南辦事處
105 年6 月7 日台財產南南三字第10532027350 號函（原審卷一頁71）及106 年5 月22日台財產南南三字第1063201803
0 號函（原審卷一頁132 ）附卷可稽，為免沒收或追徵有過苛之虞，且宣告沒收欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之
2 第2 項規定，爰不予宣告沒收或追徵價額，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告與鄧元昇共同基於意圖為○○公司不法
利益之犯意聯絡，於103 年4 月1 日指揮不知情之楊進丁，以搭建施工圍籬之方式，竊佔388 地號土地如附圖編號C 所示面積1.62平方公尺（下稱C 部分土地），鄧元昇再於103年7 月12日指揮不知情之真實姓名年籍不詳成年工人，以鋪設水泥地板及埋設化糞池管線及水管管線於地下之方式，竊佔C 部分土地及389 地號土地如附圖編號A 、B 所示土地，因認被告此部分所為亦涉嫌刑法第320 條第2 項竊佔罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。
㈢公訴意旨認被告另涉有此部分竊佔罪嫌，無非係以告訴人之
指訴、證人即共犯鄧元昇及證人曾友和等之證述、國有財產署臺南辦事處土地勘清查表、使用現況略圖、現場照片、臺灣臺南地方法院檢察署勘驗筆錄、內政部警政署國道公路警察局第八公路警察大隊勘驗照片、土地登記謄本、系爭房屋建物所有權狀、臺南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖、系爭合約及附圖、國有財產署臺南辦事處函文暨國有非公用土地通行使用申請書等為主要論據。
㈣訊據被告固承認於上開時、地委託鄧元昇搭建系爭房屋，惟
堅詞否認有何竊佔犯行，辯稱：系爭工程統包給鄧元昇處理，對於搭建施工現場是否架設圍籬以及如何鋪設管線及水泥地板如此細節之項目，被告既不在工地現場，更無專業指揮工人施作，也不知道前揭圍籬及水泥地板會無權佔用告訴人之土地等語。經查：
1.被告將系爭工程統包給專營建築營造之○○○企業社經理鄧元昇處理，由鄧元昇負責設計、施做及監造之工程事務，對於週邊工程如搭建施工現場之圍籬以及舖設管線及水泥地板等工程細項，確非身為建築專業人士之被告所得指揮施作，。況由證人鄧元昇於原審審理時證述施工圍籬如何架設、化糞池管線及水管管線應如何埋設並鋪設水泥地板，均屬細節上的東西，也不是主要工程，所以沒有告知被告，她並不知道等語（原審卷一頁168 ），則被告前揭所辯非全然無稽。
2.又系爭房屋係於103年4月間開始興建，則鄧元昇是否為確保工程施工期間安全，才搭建鐵皮圍籬並鋪設水泥，實非無可能，此由鄭元昇於警詢、偵查中陳稱「我們原則上在施工期間搭建烤漆板鐵門僅做臨時安全圍籬使用，完工後即刻拆除。」「我是基於安全的原則，才做安全圍籬…。」（警卷頁
3 、偵4167頁46）；「因為施工完那個地勢不平整，我們怕會受傷，就先鋪一個簡易水泥地而已」等語（原審卷一頁16
8 ），益見鄧元昇搭建施工鐵皮圍籬及鋪設水泥地板均係因施工需求，為維護安全而臨時架設及鋪設，則前揭施工項目是否有竊佔他人土地之意思，即有疑義。
3.系爭391 地號土地與國有土地毗鄰，且該地之汙水處理管線等系統若要連接到外部之排水溝亦只能通過國有土地下方一節，業經告訴代理人於原審準備程序是認在卷（原審卷一頁
104 ），而證人鄧元昇於原審時證述：「當初我們在施工的時候，剛好外面的人行步道在整修，公所請來的工人就說你們如果有管路要預先趕快埋管的話，就直接可以接好，以後你們蓋好就直接接來這個管路的話，就不會有什麼問題，我們也是配合施工，我們那時候也想說，是不是就配合施工，就先做了再來申請，因為我們所經過的廣場用地，第一個是建築線是指定在我們的地上，我們的地也有卡到一點點國有財產署的廣場用地，然後再到外面的路地，這整個過程當中，因為我想說這個是民生必需的話，應該是會准才對」等語（原審卷一頁143 、144 ），是承包商鄧元昇基於地下管線是民生必要需求，並配合臨路人行道施工進度，一併埋設管線，確屬工程承包單位基於工程進度及現場狀況所為專業判斷，即非不具建築施工專業之被告所得置喙。
4.況證人鄧元昇坦言興建前有告知系爭房屋增建部分會使用到國有土地，被告也特別交代伊要去辦租用的動作（偵4167卷頁83），然鄧元昇自承「疏忽設置安全圍籬要先申請」（原審卷一頁145）、「我覺得這是民生必要需求，就是到我們建築線，但是我也必須要接到外面的路地，所以我們想說去租用的話應該也可行，但是我不曉得通行跟所謂的管路租用是不同的」「那時候也想說，是不是就配合施工，就先做了再來申請」（原審卷一頁143 ），則鄧元昇因疏忽未於設置圍籬、埋設管線及鋪設水泥等工程項目施作前，先獲主管機關核准而逕行施作，縱使鄧元昇曾告知被告要搭建圍籬、埋設管線可能佔用國有土地情事，然被告於103 年10月17日始接獲國有財產署臺南辦事處發函通知應拆除389 地號土地之地上物及地下管路恢復土地原狀騰空返還土地（參前述函稿及收件回執，原審卷一頁217 至221 頁），難認被告在此之前已知悉系爭房屋增建工程施作期間，有無權占用國有土地情事。是被告所辯興建之初並不知道鄧元昇施作範圍佔用他人土地，而無竊佔故意等語，應可採信。
㈤綜上所述，依據檢察官所舉證據，尚難使本院確信被告另涉
有公訴意旨所指此部分之竊佔犯行，是被告此部分之犯罪尚屬不能證明，然因此部分與前揭論罪科刑部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林峪至中 華 民 國 107 年 5 月 8 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。