臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第559號上 訴 人即 被 告 陳俊霖選任辯護人 錢裕國律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度易字第1409號中華民國107 年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第15574 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳俊霖共同犯業務登載不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳俊霖於民國102 年間與楊建宏、王世勇及馬秋毅共同協議出資開設「○○○頂級蒙古麻辣鍋臺南○○分店」（下稱○○○○○店），並成立○○○有限公司（至000 年0 月0 日完成設立登記），總出資額為新臺幣（下同）1,000 萬元，陳俊霖之股份為31% 、楊建宏之股份為30% 、王世勇之股份為34% 、馬秋毅之股份為5%。因陳俊霖有經營火鍋店之經驗、技術，故由其主導○○○○○店之建設、經營及財務管理，楊建宏、王世勇及馬秋毅均僅負責出資、分配紅利。陳俊霖疑因未確實履行自身出資額，導致該店財務狀況出現缺口，且因原始出資額不足以支應該店開銷，認有再增資之必要，其為取信於股東，竟指示為○○○○○店施作木工裝潢工程之○○實業社負責人賴沛臻（由檢察官另為緩起訴處分）製作不實之工程估價單，而賴沛臻知悉其施作之木工裝潢工程總工程款僅「272 萬8,200 元」（起訴書誤載為274 萬50
0 元），仍應允陳俊霖之要求，陳俊霖即與賴沛臻共同基於業務上登載不實文書之犯意聯絡，由賴沛臻接續在其業務上應製作之工程估價單2 份中，就工程細項金額及總額等部分為不實之登載（虛載總額分別為564 萬8700元及588 萬8000元）後交付予陳俊霖。陳俊霖取得前揭內容虛偽不實之工程估價單後，進而自行製作「○○○○○旗艦店- 建構明細表」1 份（下稱系爭建構明細表），並在「木工裝潢整體工程」項目中將金額虛偽填載為「520 萬元」，復於102 年7 月間某日，在臺南市○區○○○路0 段000 號○○○餐廳舉行之○○○○○店股東會中，提供系爭建構明細表予王世勇、楊建宏及馬秋毅，致王世勇、楊建宏、馬秋毅誤認原始之出資確實不足以支付○○○○○店之建構成本，因而以股東會決議同意增資，致生損害於○○實業社對於帳務管理之正確性。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人賴沛臻、楊建宏、王世勇於警詢、檢察事務官詢問時及檢察官偵查中未經具結所為之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告陳俊霖之辯護人既對上開證述之證據能力有所爭執，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第2221號、96年度台上字第4365號判決意旨參照）。查本件證人賴沛臻、楊建宏、王世勇、林信宏、湯敦仁在檢察官偵查中之具結證述，業據其等具結擔保可信性，復查無證據足認檢察官有違法取供或前揭證人有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力。且證人賴沛臻、楊建宏、林信宏、湯敦仁於原審審理時、證人賴沛臻於原審及本院審理時均到庭證述，並經被告之辯護人交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於該等證人之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據。至證人王世勇雖未於審判中經被告及其辯護人詰問，然被告及其辯護人於審判中不曾聲請傳喚證人王世勇到庭作證，應認被告已於審判中捨棄此部分詰問權，揆之前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，前揭證人於偵查中具結所為之陳述，既經本院依法提示，自應認業經合法調查，而得為證據。被告辯護人謂證人賴沛臻、楊建宏、王世勇、林信宏、湯敦仁於偵查中所為之具結證述均無證據能力云云，自不足採。
三、本案以下所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，被告及其辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳俊霖固坦承其有委託○○實業社施作○○○○○店之木工裝潢工程，及系爭建構明細表為其所製作，其於系爭建構明細表記載「木工裝潢整體工程」項目為「520 萬元」，並於102 年7 月間某日之○○○○○店股東會中，提供系爭建構明細表予楊建宏、王世勇及馬秋毅閱覽，楊建宏等人於該次股東會同意增資之事實。惟矢口否認有何業務上登載不實文書之犯行，辯稱：伊並未要求賴沛臻開立不實之估價單，伊給付○○實業社之工程款達353 萬8,200 元，加計尚積欠○○實業社之工程款100 萬元左右，可見○○實業社之工程款達400 多萬元，與系爭建構明細表所列520 萬元相當，且系爭建構明細表所載之數額僅為粗略估算，並非精確之數目云云。
二、惟查：㈠被告於102 年間與楊建宏、王世勇及馬秋毅共同協議出資開
設○○○○○店，並成立○○○有限公司（至000 年0 月0日完成設立登記），總出資額為1,000 萬元，被告之股份為31% 、楊建宏之股份為30% 、王世勇之股份為34% 、馬秋毅之股份為5 % 。因被告有經營火鍋店之經驗、技術，故由其主導○○○○○店之建設、經營及財務管理，楊建宏、王世勇及馬秋毅均僅負責出資、分配紅利；被告有將○○○○○店之木工裝潢工程委由○○實業社施作，系爭建構明細表為被告所製作，被告於系爭建構明細表記載「木工裝潢整體工程」項目為「520 萬元」，並於102 年7 月間某日之○○○○○店股東會中，提供系爭建構明細表予楊建宏、王世勇及馬秋毅閱覽，其等於該次股東會同意增資等情，為被告所不否認（見原審卷一第36-37 頁、原審卷二第15頁反面- 第16頁反面），核與證人即告訴人楊建宏於偵查中及原審審理時之證述（見105 年度偵續一字第26號卷《下稱偵5 卷》第26
7 頁；原審卷一第128 頁反面、第133-135 頁）、證人即告訴人王世勇於偵查中之證述（見偵5 卷第265 頁正反面）情節相符，並有○○○○○店102 年7 月股東會開會資料（含系爭建構明細表）、○○○有限公司設立登記表、存摺影本在卷可稽（見104 年度他字第104 號卷《下稱偵1 卷》第7-12頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡證人即○○實業社負責人賴沛臻於偵查中證稱：被告委託○
○實業社承包○○○○○店之室內設計及施工，工程項目包括木工、菜梯包覆、鐵皮包覆、水電、局部玻璃、壁紙、塑膠地板等。我們施作工程總工程款頂多是200 多萬元，實際上我向被告請款拿到的錢也是這樣而已，但被告後來跟我說○○○○○店股東的錢一直都不到位，所以他必須在內部給他們股東1 個交代，所以要求我開立修改後的估價單給他，我便開立1 份工程款總額為564 萬8,700 元的估價單交給被告，這一份估價單與實際的數額是不符的，被告後來又說因為內部股東不信任的關係，所以要求我將數額寫更多，我又寫了1 份工程款總額是588 萬8,000 元的估價單交給被告，這2 份修改後估價單的細項都是被告要求我寫的等語（見偵
5 卷第199-200 頁、第250 頁正反面）。證人賴沛臻另於原審審理時證稱：「（請提示偵5 卷第229 頁，102 年1 月31日工程估價單，上面有金額是640 萬元，後來有5,888,000元，後面有10% 支付款，這個工程估價單是包含那些工程？）其實你問我我也我不知道，這一份是陳先生【即被告，下同】要求我寫的，他只跟我說哪個部分寫多少錢，哪個部分寫多少錢，你問我說這裡面包含什麼，我也沒辦法跟你講細節。」、「（所以你意思是說這一份陳俊霖叫你這樣寫的？）是。」、「（你之前有提過為何要寫另外兩張高達5 、6百萬元的估價單？）後續陳先生有跟我說他跟股東有分歧，所以希望我寫那一份給股東看，因為整個工程都是他處理的，他希望讓股東看說他在處理工程方面還是很OK的，最後結論下來，以我們的工程款下去承包。」、「（你這兩張5 、
6 百萬元的估價單，大概是在何時寫給被告的？大約是在5月15日之前還是之後？）之後。」、「（5 百多萬元的那兩份，依照你剛才敘述是因為陳俊霖為了要跟股東交代的說法，所以你才開出這個工程估價單？）可是這兩份是加在一起的嗎？因為當下第一份5 百多萬時，他說沒有辦法取得股東的信任，麻煩我再改一份是第二份，所以這兩份總額不可能加在一起。」、「（他跟你的說法是5 百多萬那一份無法取信，又叫你再開一份另外的5 百多萬？）對。」、「（他有無說原因？）也是一樣的原因。」、「（為了取信股東？）對，只是把第一份金額稍做修改變成第二份的金額。」（見原審卷一第124 頁、第126 頁、第127 頁反面）；於本院審理時證稱：偵五卷第229 頁的估價單是後來打的，日期押10
2 年1 月31日，是後來被告要求我修改估價單的時候，要我押的日期，這個估價單是開幕完出具的，這份估價單的金額，都是被告大概跟我說金額寫多少，在我簽具這份估價單時，○○○○○店的工程已經完工了，○○○○○店開幕的時間好像是102 年5 月初等語（見本院卷第221-223 頁），並有該2 份總額分別為588 萬8000元及564 萬8700元之估價單影本（見偵5 卷第229 、232 頁）附卷可按；而依被告所述：我詢問賴沛臻做○○店一至四樓的工程全部總額是多少，請賴沛臻估價，賴沛臻的588 萬8000元的估價單裡面包含一個大電工程，另一個打完折564 萬8700元的估價單是不含大電工程的，最後我們實際施作的是564 萬8700元的估價單之工程等語（見原審卷一第36頁正反面），亦不否認賴沛臻有填載該2 份估價單。而參以本件係檢察官先提供系爭建構明細表予證人賴沛臻表示意見，證人賴沛臻才說出被告指示其填載該2 份估價單之過程（見偵5 卷第199 頁反面），並非證人賴沛臻主動陳述本案，且賴沛臻於承包○○○○○店木工裝潢工程前，與被告並不認識，亦據證人賴沛臻證述明確，是賴沛臻與被告間僅係工程上之承攬關係，彼此間並無嫌隙，又因檢察官之詢問而供出被告指示渠填載內容不實估價單之犯行，導致自己亦涉犯業務上登載不實文書之罪嫌（事後經檢察官為緩起訴處分，有緩起訴處分書在卷可按），顯見證人賴沛臻應無誣陷被告而致自己涉犯刑責之動機，可認其陳訴確非無稽。從而，本件總額分別為588 萬8000元及56
4 萬8700元之估價單（見偵5 卷第229 、232 頁），確係被告指示賴沛臻填載的無訛。
㈢證人賴沛臻於偵查中證稱：被告委託○○實業社承包○○○
○○店之室內設計及施工，我們施作工程總工程款頂多是20
0 多萬元，實際上我向被告請款拿到的錢也是這樣而已（見偵5 卷第199 頁反面）；根據我陳報之「原始合約書」，我與被告就○○○○○店的裝潢工程，一開始原始的契約價額是155 萬元，後來陸續在102 年3 月1 日增加「工程一」價額為40萬7 千元，又於同年3 月21日增加「工程二」價額為51萬8700元，後來又於102 年5 月3 日開幕之後又有數額分別為10萬8 千元、12萬9 千元等兩筆增加工程，總額為290萬元，折扣9 折後為274 萬500 元，實際上我施作工程的總額就是274 萬500 元（見偵5 卷第250 頁正反面）；於原審審理時證稱：○○實業社承包○○○○○店木工裝潢工程之第1 份合約（即室內設計工程合約）之工程款為155 萬元，後續「增加工程1 」、「增加工程2 」之工程款為104 萬9,
200 元，「開幕期間追加工程」之工程款為12萬9,000 元，因此本件裝潢總工程款為272 萬8,200 元，我雖另有開立1份工程款總額為274 萬500 元之估價單，是因為當初被告要求帳面上好看，所以我先寫工程款總額290 萬元，加計5 %稅款後，再打9 折，所以才寫274 萬500 元等語（見原審卷二第31-39 頁），並有賴沛臻所提之「原始版」室內設計工程合約書1 份、「原始版」工程估價單5 張、「修改版」工程估價單6 張（見偵5 卷第220-225 頁、第229-234 頁）在卷可按。而觀之前揭「原始版」室內設計工程合約書，其上有記載契約條款（並以手寫方式增補契約條款）、被告之簽名、指印、○○實業社之印文，且以手寫方式詳載各期工程款之給付日期、金額及方式（如以支票給付者，併記載票期）；「原始版」工程估價單上亦有被告之簽名、指印，並以手寫方式記載各期款項之給付日期、金額。反觀前揭「修改版」工程估價單，其上雖有被告之印文、○○實業社之大小章印文，惟僅以印刷方式記載各期工程款之金額，並未記載任何契約條款，亦未詳載各期給付日期、方式，益徵被告與○○實業社就○○○○○店木工裝潢工程所成立之工程契約，應係「原始版」室內設計工程合約書及工程估價單，而非「修改版」工程估價單。從而，○○實業社受被告委託承作之木工裝潢工程，總工程款僅272 萬8,200 元，並非「修改版」工程估價單所載564 萬8,700 元或588 萬8,000 元。
㈣又依證人賴沛臻於原審審理時證稱：「原始版」室內設計工
程合約書之第1 期款62萬元，原約定分為現金35萬2,000 元、支票26萬8,000 元給付，其中35萬2,000 元部分，被告是分2 筆（34萬1,000 元、1 萬元）以匯款方式給付，並沒有拿現金給我，另支票26萬8,000 元部分，我有收到足額支票，並有依約兌現；第2 期款46萬5,000 元，被告有開立2 張支票分別為25萬元、20萬元，也有依約兌現，但2 張支票合計僅45萬元，尚不足1 萬5,000 元；第3 期款31萬元，被告卻給付32萬2,500 元，也就是多給我1 萬2,500 元，我以此
1 萬2,500 元補第2 期之欠款後，被告就第2 期款尚欠2,50
0 元，所以我在「增加工程1 」、「增加工程2 」之工程估價單上記明被告尚欠2,500 元。就室內設計工程合約書之第
2 期欠款2,500 元、第4 期款15萬5,000 元、「增加工程1」及「增加工程2 」之工程款104 萬9,200 元及「開幕期間追加工程」12萬9,000 元，合計約130 幾萬元，被告有開2張公司支票給我，票面金額合計130 幾萬元，其中1 張有兌現，另1 張84萬2,150 元的支票跳票，該支票跳票後被告有補給我1 張約64萬2,000 元的支票，有依約兌現，所以我實際收到的工程款合計約250 幾萬元等語（見原審卷二第31頁反面- 第35頁反面），並有賴沛臻所提84萬2,150 元支票照片、台灣票據交換所退票理由單照片、存戶交易明細【○○銀行帳號0000000000000 號，戶名：賴沛臻】、存摺內頁影本、存戶交易明細【○○銀行帳號000000000000號，戶名：
○○實業社賴沛臻】、交易明細【台南○○郵局帳號00000000000000號，戶名：賴沛臻】（見偵5 卷第226-228 頁；原審卷二第244-252 頁）在卷可按。足認被告與○○實業社就○○○○○店木工裝潢工程所約定之總工程款為272 萬8,20
0 元，實際給付○○實業社之工程款為250 餘萬元，被告指示賴沛臻在上開2 份估價單中分別填載總額為564 萬8,700元或588 萬8,000 元，自屬不實在。
㈤按刑法第215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業
務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真出於明知即為已足（最高法院94年度台上字第2596號判決意旨參照）。經查，本案賴沛臻開立之總額為564萬8,700 元、588 萬8,000 元估價單2 張，係賴沛臻以○○實業社之名義所製作之文書，因賴沛臻為○○實業社之負責人，故就此部分賴沛臻係有權製作，且係因承攬○○○○○店之工程之關係而製作，則前述的估價單顯屬賴沛臻執行業務所製作之文書無訛。是賴沛臻在上開估價單上為不實填載之行為，已該當行使業務上登載不實文書之要件甚明。又○○實業社承包○○○○○店之工程之工程款為272 萬8,200元，賴沛臻竟於上開2 份估價單中分別填載不實之工程細項金額及總額，自屬生損害於○○實業社對於帳務管理之正確性。而該等2 份內容不實之估價單既係被告指示賴沛臻填載的，被告亦應負上開業務上登載不實文書之責。
㈥證人王世勇證稱：102 年7 月陳俊霖要求要增資，原先的出
資額不足以支付這建構的成本，而且他說楊建宏的資金一直有缺口，他就用這些理由請我找投資者。在○○○陳俊霖有提示建構成本明細表給我們看，他用表格自己打的那一張，可是都沒有其他單據，價格好像總額是1300多萬等語（見偵
5 卷第265 頁）；證人楊建宏證稱：102 年7 月間陳俊霖有要求增資，有提出建構成本表，但沒有看到建構成本表格的單據等語（見偵5 卷第266 頁反面- 第267 頁），核與被告供述：「（其他股東均表示102 年7 月你只拿明細表給他們看，但是都沒有請款單等單據讓他們核對，是否如此？）是，我沒有讓他們看明細，我當時有跟股東說等到我收集完所有完備的請款單後，我會再整理給他們看。」等語相符（見偵5 卷第117 頁反面），可見被告並未提示賴沛臻所填載內容不實之估價單予王世勇、楊建宏等人閱覽無訛，則被告尚不構成行使業務上登載不實文書罪。
㈦又以自己名義作成之文書，雖為不實之登載，無論是否足生
損害於他人，刑法上既無處罰明文，自無論罪之餘地（最高法院24年上字第5458號、20年非字第76號判例參照）。被告於其自行製作之系爭建構明細表中，在「木工裝潢整體工程」項目中將金額填載為「520 萬元」，固與證人賴沛臻上開所述本件○○○○○店木工裝潢工程約定之總工程款為272萬8,200 元，實際給付○○實業社之工程款為250 餘萬元等不符，而有所不實，惟縱令系爭建構明細表上「木工裝潢整體工程」之金額內容不實，但既係被告以其本人名義製作而提供予王世勇、楊建宏、馬秋毅，自無冒用他人名義製作文書之情形，而非刑法上處罰之「偽造」，尚不得以行使偽造文書罪相繩。
㈧至原審蒞庭檢察官稱：被告以不實的估價單為詐騙的手法，
實際上只有支出274 萬500 元（應係272 萬8,200 元），而詐得245 萬9500元云云（見原審卷一第117 頁）。經查，本件被告明知○○○○○店木工裝潢工程之工程款僅272 萬8,
200 元，被告於系爭建構明細表填載該工程金額為520 萬元，並提供系爭建構明細表予楊建宏、王世勇及馬秋毅閱覽，固如前述，然所謂「520 萬元」減去「272 萬8,200 元」之差額「247 萬1,800 元」，是否僅係書面上之計算，或係被告真的有因此取得該「247 萬1,800 元」之差額，未據檢察官提出證據以資證明，實難遽認被告有詐得該差額。
㈨被告及辯護人雖辯稱證人賴沛臻之證述不實，其已給付○○
實業社工程款353 萬8,200 元，加計賴沛臻曾於偵查中證稱其尚積欠○○實業社100 萬元左右，可見○○實業社之工程款達400 多萬元云云。惟本件證人賴沛臻依被告指示填載內容不實之估價單，已如前述，且除證人賴沛臻證述已收到被告所給付之250 餘萬元外，就已給付金額超過250 餘萬元部分，被告身為○○○○○店財務管理者，竟未能提出任何給付款項之憑據，顯違常情；且證人賴沛臻雖於偵查中證稱：被告尚欠我幾十萬元，不到100 萬元等語（見偵5 卷第250頁反面），然其於原審審理時證稱：我在偵查中沒有定義是幾十萬元，我那時沒有確定是多少金額，才會這樣說等語（見原審卷二第36頁），是被告以證人賴沛臻於偵查中尚未精確核算時所為之證述，遽論其尚積欠○○實業社100 萬元云云，尚非可採。況縱使○○實業社之工程款確如被告所稱為
400 多萬元，該金額亦與上開總額為564 萬8,700 元或588萬8,000 元之估價單有明顯差異，是被告前揭所辯，並非可採。
㈩另辯護人稱：系爭建構明細表之「木工裝潢整體工程」項目
中尚包含原預計要申請施作之「大電工程」，若依賴沛臻所證述之已施作之工程款加計大電工程之金額，亦與系爭建構明細表所列之「520 萬元」相當云云（見本院卷第269-270頁）。然，本件○○實業社施作之工程中，並不包括大電工程乙情，業據證人賴沛臻於本院審理時證稱：卷附之大電工程估價單（本院卷第125 頁）是我寫給被告的，這是○○○火鍋店大電工程的估價，當時估價每層大電工程款是252,00
0 元，○○○○○店一共是3 層，後來沒有做這個大電工程，因為被告嫌太貴，這個大電工程沒有包含在原來的估價裡面，所有的工程款都沒有包含這個大電工程。當時店要完工的階段，把店裡的電磁爐開下去的時候會跳電，就是電力不足，線路就要更改，由外箱延伸到內部的開關箱，所以就寫這個預估的單子，我們都有間接告訴被告可能電流量不足，但他可能詢問過其他專業人士，他認為是足夠的，所以明確跟我說不需要做這個大電工程，所以我沒有施作，至於被告有沒有找其他人做大電工程，我不曉得等語明確（見本院卷第214-218 頁），而被告亦自承：賴沛臻的588 萬8000元的估價單裡面包含一個大電工程，另一個打完折564 萬8700元的估價單是不含大電工程的，最後我們實際施作的是564 萬8700元的估價單之工程等語（見原審卷一第36頁正反面）；○○實業社並未施作大電工程（見本院卷第224 頁），是辯護人所指之大電工程，顯與本案無關，附此敘明。
綜上所述，被告否認犯行，核屬事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告之犯行足堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法215 條之業務上登載不實文書罪。被告就上開2 份估價單之製作，雖不具業務身分，亦非被告業務上作成之文書，惟被告與從事業務之賴沛臻共同基於犯意聯絡，由被告指示賴沛臻在其業務上應製作之估價單上登載不實之事項，被告顯有與賴沛臻共同實行登載不實業務上文書之犯行，依刑法第31條第1 項之規定，均仍以共犯論，是被告與賴沛臻就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院45年台上字第473 號判例意旨參照）；查本件被告前開所為，係要求賴沛臻製作金額及內容不實之估價單，且賴沛臻於原審審理中亦證稱其係依被告所述而製作估價單等語（見原審卷一第1242頁），足見被告顯已就賴沛臻實施犯罪之方法有所計劃，以促成犯罪之實現，堪認係本案擔任計劃行為之人，自應認與賴沛臻為上開犯行之共同正犯。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴原審認被告提供虛偽之系爭建構明細表予王世勇、楊建宏及馬秋毅閱覽，致王世勇等人均陷於錯誤，誤認該店原始資金不足而同意增資，以此方式詐得247 萬1,800 元之差額，然本件並無證據證明被告確實有取得247 萬1,800 元之差額，業如前述，原審遽認被告成立修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，難認有當；⑵本件被告並未行使上開登載不實之2 份估價單，原審認被告構成刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，固無理由，業據本院說明如上，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為○○○○○店股東之一，主導○○○○○店之建設、經營及財務管理，因店內財務發生問題，竟與賴沛臻共同填載不實之估價單，以取信股東，使股東同意增資，行為實有不該；參以其犯罪動機、手段及否認犯行之態度，兼衡其大專畢業之智識程度，經營飲料店、月營收25-30 萬元，離婚、育有一子等家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收之說明：㈠按被告行為後，刑法關於沒收於104 年12月30日修正公布，
並於105 年7 月1 日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，同法第2 條第2 項並明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。而此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，是有關沒收事項自應適用裁判時之法律，合先敘明。
㈡本件登載不實之估價單，並未扣案，無證據證明現仍實際存
在，且該等估價單非屬違禁物，亦非屬應強制沒收之物，且為價值不高之物品，如追徵其價額，徒增執行上之勞費，並無必要性，爰不予宣告沒收及追徵其價額。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：林信宏、湯敦仁於102 年7 月間之○○○○
○店股東會閱覽系爭建構明細表後，誤認原始出資不足以支付建構成本，因而各出資135 萬元成為○○○○○店之新股東，惟○○○○○店隨即於同年10月2 日倒閉，新股東林信宏及湯敦仁因而均告血本無歸，被告因而獲取不法之利益。
因認被告涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺等罪嫌。
㈡按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨足供參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯詐欺罪嫌，無非係以：⑴證人楊建宏、
王世勇、林信宏、湯敦仁之證述、⑵「○○○○○旗艦店-建構明細表」在卷等，資為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊給付給○○實業社之工程款達40
0 多萬元，與系爭建構明細表所列520 萬元相當，且系爭建構明細表所載之數額僅為粗略估算，詳細尚須待收集完整之請款單後始能對帳，伊並無詐欺之犯行等語。
㈣經查：
⒈證人林信宏於偵查中證稱：我有投資○○○○○店100 萬元
，因為我與王世勇是軍校同學，有一次同學聚會就在○○○○○店，當時我感覺那間餐廳還不錯，一開始他們說要擴展二店，後來說想在○○店入股的話，有人可以讓股出來，所以我才決定投資100 萬。我沒有看過系爭建構明細表（見偵
5 卷第267 頁正反面）；於原審審理時證稱：我跟王世勇以前是同學，有打電話聯繫說他們要開分店，問我有沒有興趣，我跟他說有興趣，後來變成當時的○○店可以撥股份出來給我，並沒有說到增資的部分。他說100 萬元可以進去，已經有在經營的可以撥出股權出來給我。我沒有看過卷附的建構明細表，我沒有參加102 年7 月的增資會議，我不知道增資的事情。王世勇也沒有跟我提過○○店是因為建構成本不夠需要找人增資。他們有給我看報表，因為我進去○○店已經有營運一段時間了，給我看的報表當初每個月是有盈餘的，所以我才會想要投入等語（見原審卷一第135 頁反面- 第
138 頁）；另證人王世勇證稱：102 年6 月份有虧損，陳俊霖有跟我提股金不足來支付建購成本，所以他要我找我軍中的同學林信宏入股，林信宏於102 年7 月1 日或2 日，在○○銀行匯了股金100 萬進陳俊霖的指定的帳戶等語（見105年度交查字第315 號卷《下稱偵4 卷》第246 頁反面）。
⒉證人湯敦仁於偵查中證稱：我有投資○○○○○店135 萬元
，是王世勇找我投資的，因為他與我是軍校同學，我在投資前有到○○○○○店用餐過，王世勇找我投資時，他有大概說開店過程，還有介紹餐廳的流程，我當時覺得經營的狀況不錯，所以才決定要投資，我有看過系爭建構明細表，好像是在我投資之後才看到等語（見偵5 卷第268 頁）；於原審審理時證稱：我有入股○○○○○店，入股金額為135 萬元，我投資○○○○○店前不認識被告，是認識王世勇，我之前有去過○○店吃飯，當時他們有跟我介紹公司營運狀況，當天我是跟家人一起去的，也看了整個狀況，大概在那邊聊了一下，後來回去跟家人商量評估之後，覺得這是算還不錯的投資，以當時看到公司的體質來講狀況是還OK，所以才決定入股。我有看過系爭建構明細表，是王世勇用電子郵件傳給我的，是在我投資之後寄給我的，我沒有參加過102 年7月在○○○的開會等語（見原審卷一第140 頁反面- 第142頁）。
⒊依上開證人林信宏、王世勇、湯敦仁所述，林信宏、湯敦仁
在投資前均未曾閱覽本案建構明細表，可見其2 人並非因系爭建構明細表，致陷於錯誤而為財產處分甚明。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告有詐欺林信宏、湯敦仁之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟檢察官此部分主張之罪嫌，與前開論罪科刑之業務上登載不實文書罪為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第31條第1 項、第215 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 107 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。