臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第527號上 訴 人即 被 告 楊雅茹選任辯護人 郭育銘律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度易字第1876號中華民國107年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第16078 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳○君為甲○○之配偶（2 人於民國97年11月8 日結婚），陳○君與乙○○曾為同事，乙○○明知陳○君係有配偶之人，陳○君（陳○君本件所犯通姦犯行，業經臺灣臺南地方法院以106 年度易字第1876號判決，判處有期徒刑4 月確定）、乙○○竟分別基於通姦、相姦之犯意，於101 年1 月間某日，在臺南市○○區○○街○○○ 號000 室，為通姦、相姦之性交行為1 次，乙○○因而於000 年00月00日產下1 子。嗣甲○○於102 年8 月23日與陳○君辦理離婚後，於106 年3月10日始發現陳○君有認領前揭親子之情事，而知悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按刑法第239 條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第234 條第2 項、第237 條第
1 項分別定有明文。本件告訴人甲○○與證人即同案被告陳○君係於97年11月8 日結婚，嗣於102 年8 月23日離婚，有陳○君之戶籍謄本（見偵一卷第4 頁）在卷可稽，是於本案發生之101 年1 月間，告訴人與陳○君為配偶關係，故告訴人據有本案告訴權。又告訴人係於106 年3 月10日始發現陳○君有認領其與被告乙○○所生親子之事，進而推論得知被告與陳○君相姦之犯行，乃於106 年7 月18日提出告訴，有刑事告訴狀（見偵一卷第1-2 頁）附卷足參，顯未逾6 個月之告訴期間，合先敘明。
二、又按刑事訴訟法上證據排除法則，係指將具有證據價值或真實之證據因取得程序違法，而予以排除。而偵查機關違法蒐證所取得之證據適用證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查，防止政府機關濫用公權力，以確實保障人民憲法上之基本權。此與私人違法取證係基於私人地位，侵害他人私權利者有別。故私人違法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上並無證據排除原則之適用（最高法院106 年度台上字第3982號、100 年度台上字第5920號判決意旨參照）。本件被告及其辯護人主張告訴人未經被告之同意取得100 年4 月9 日被告手寫筆記本，及未經被告及陳○君之同意，取得其2 人於100 年11月18日通聯之即時通訊內容，告訴人以此等妨害秘密之不法方式取得該等證據，該等證據核屬私人不法取證所得，應無證據能力云云。查告訴人係經陳○君之同意取得上開即時通訊內容，另被告之前揭手寫筆記本原係由陳○君保管，告訴人係經陳○君之父即證人陳○煌帶同至陳○君高雄家中取得等情，業據證人陳○君、陳○煌於原審證述在卷（見原審卷第59-63 、88頁），足見告訴人並無使用暴力、刑求等不法方法取得上揭被告手寫筆記本與即時通訊內容，被告復未主張告訴人取得該等證據係以使用暴力、刑求等不法方法所取得，縱告訴人取得該等證據未經被告及陳○君之同意，依前揭最高法院判決意旨，仍無證據排除法則之適用，具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，除上開被告及其辯護人否認有證據能力之上開被告手寫筆記本及即時通訊內容外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第122-123 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認於101 年1 月間某日，與陳○君在臺南市○○區○○街○○○ 號305 室，為性交行為1 次，並因而於00
0 年00月00日產下1 子之事實，惟矢口否認有何相姦之犯行，並辯稱：伊是101 年2 月懷孕期間，才知道陳○君已結婚之事云云；另辯護人則為被告辯護稱：告訴人及陳○君之證言均屬不實，且告訴人縱曾撥打某通電話詢問對方，但告訴人並無法確知對方即為被告，且依被告手寫筆記本之內容並未出現「離婚」等字眼，另依即時通訊之內容，被告雖較不強勢，但不表示被告係介入他人之婚姻關係，僅介入他人男女朋友之關係，屢見不鮮，是尚難以被告手寫筆記本與即時通訊內容，即認被告於101 年1 月間某日，與陳○君為性交行為時，即已知悉陳○君為有配偶之人云云。經查：
㈠、陳○君與告訴人於97年11月8 日結婚，102 年8 月23日離婚；被告與陳○君於101 年1 月間某日，在臺南市○○區○○街○○○ 號305 室，為性交行為1 次，被告因而於000 年00月00日產下1 子；嗣告訴人於106 年3 月10日始發現陳○君有認領前揭親子之情事，而知悉被告與陳○君為前揭性交行為等情，為被告所不爭執（見本院卷第126 頁），並據證人即告訴人及證人陳○君於偵查中證述在卷（見偵一卷第19-20；偵二卷第12、35-36 頁），證人陳○君復於偵查及原審供承上開通姦犯行（見偵卷第19頁；原審卷第35、53頁）。此外，並有被告及陳○君之戶籍謄本（見偵卷一第4-5 頁）在卷可稽，堪認被告不爭執之上情屬實，合先敘明。
㈡、告訴人於原審結證：「（問：你們結婚後，妳與乙○○之間有聯絡嗎？）我曾經有一次在公司上班時，用公司值班手機打電話問她認不認識陳○君。因為我常常在他的手機看到一個未接電話，其實我一開始也不覺得怎麼樣，但是常常發現這支電話後，我就想試問這支電話是男生還是女生，但是我不想造成我們夫妻之間有爭吵，所以我用公司值班的手機打電話詢問對方，我就問她說她是誰，但是她那時沒有講她的名字，我就問她認不認識陳○君，她就說她認識。我就問她是誰，她說她是陳○君的女朋友，當下我有點傻眼，因為也在上班當中，我就說那怎麼辦，因為我是他老婆，她反應有點激動，她說怎麼可能，我怎麼不知道他結婚了。她就問了我們結婚的時間、去哪裡渡蜜月，我都一一告訴她. . . 我就告訴她說我們結婚是事實，妳如果願意出來作證妳跟他交往，我可以選擇跟我先生離婚. . . 」、「（問：結婚後多久打給乙○○？）我們11月結婚的，隔一年過完年沒幾天。
絕對沒有超過一年。」等語（見本院卷第54、57頁）。
㈢、證人陳○君於原審亦結證：「（問：何時與揚雅茹交往？）結婚前就交往，但是我們有中斷一陣子。中斷的原因就是她們兩個人通過電話的那個時候，當然她們兩個人就會來質問我，我已經被抓到了，只好承認。我們就分手一陣子，幾個月後又在一起。」、「（問：你剛剛說乙○○與甲○○有通電話，通電話完後有質問你，是誰先質問你？）幾乎是同時間，因為我很深刻，那天有幾個不好的消息都同時發生，所以我很深刻，因為我要被調廠，因為那時候奇美的狀況很不好，被調廠無薪假就有可能直接被解僱之類的。接下來就接到甲○○、乙○○的電話，當然就是當面質問我，就闡述她們剛剛通話的內容，我就只能承認還能說什麼。」、「（問：她們互通電話是在你與甲○○結婚後多久發生？）我印象是結婚後幾個月，我印象深刻是那時是我剛要被調廠的時候，還有應該是渡蜜月回來沒多久，那幾個月的前後。」、「（問；乙○○來質問你時，你有承認你與甲○○已經結婚了，有這樣跟乙○○說嗎？）有。」等語（見原審卷第58-59頁）。
㈣、互核告訴人與陳○君上開所證大致相符，堪認告訴人上開指訴應非虛妄。另陳○君復於偵查中證述：100 年4 月9 日被告手寫筆記本寫說「你跟我說下個月要跟她攤牌」，是當時伊與被告還未結婚，與告訴人尚未離婚，這段話是伊要與告訴人離婚的意思；98年上半年告訴人打電話給被告，伊與被告交往的事情曝光後，被告有向伊說她可以做伊的小三，伊有答應被告要去跟告訴人談離婚的事，伊與告訴人結婚的事情，根本隱瞞不了，且伊未曾向被告說告訴人只是伊的前女友，並非太太等語（見偵一卷第35-36 頁），再佐以被告供承：100 年4 月9 日手寫筆記本是伊寫的手記沒錯，因為陳○君跟伊講說他的前女友跟他死纏爛打等語（見偵二卷第12頁），且觀之卷附被告手寫筆記本100 年4 月9 日記載「.. . 其實當你跟我說你下個月要跟她攤牌的時候，我的心情一直很忐忑不安，因為我很害怕攤牌之後的結果對我們是不好的，但我又很期待以後可以跟你一起生活，一起組織家庭. . . 」等語（見偵一卷第23頁），足認被告於100 年4 月
9 日與陳○君已交往相當深入之程度，被告主觀上甚且願與陳○君結婚共組家庭一起生活，僅因陳○君尚有其他對象而不能如願，衡情被告自會向陳○君探詢其是否業已結婚、何以其2 人不能共組家庭一起生活等情，益徵告訴人及陳○君上開不利於被告之指訴為可採，被告上開所辯不但與事實不符，復與常情有違，顯不足採。
㈤、又依前述100 年4 月9 日被告手寫筆記本之內容，再參以上開告訴人及陳○君不利於被告之證述，足徵當時被告應已知悉告訴人與陳○君係夫妻關係之事實，否則，如告訴人與陳○君僅是男女朋友關係，並無法律之保障，陳○君與告訴人單純分手即可，衡情被告何必擔心會有不好之結果？再佐以被告與陳○君2 人間之Gmail 即時通訊內容「乙00（00000000000 ）：你可以出來嗎@ @ 然後咧，陳○君（0000.0000000）：我偷偷的去網咖嘍」、「乙00（00000000000 ）：我要在哪等你，那你明天不來了喔，陳○君（0000.0000000）：就樓下，要啊」、「乙00（00000000000 ）：樓下喔，賣金紙的不是在嗎，陳○君（0000.0000000）：一樣傳簡訊給我，快到時」（100 年11月18日上午1 ：04）」；「乙00（00000000000 ）：我到囉，應該沒發現我吧（100年11月18日上午2 ：58）」等語（見偵卷一第25-26 頁）。
陳○君對此則於偵查及原審證述：上開Gmail 之時間點，伊與告訴人還住在新興路那邊，樓下是賣金紙的，伊是趁告訴人不注意時與被告偷偷見面，偷情不會光明正大等語（見偵二卷第35-36 頁；原審卷第60頁），再佐以前述諸多說明，可知被告不但明知當時陳○君係與告訴人一起居住，且知悉其等住處樓下在賣金紙，且害怕讓告訴人知悉其2 人交往情況，衡情倘告訴人與陳○君僅係男女朋友關係，被告居於同等競爭身份，應無如此害怕告訴人知悉其與陳○君交往之理！益證陳○君上開不利於被告之證詞，應足採信，要難因陳○君嗣後與被告之婚姻關係（其2 人於102 年12月25日結婚）因故生變，雙方衍生其他訴訟，即逕認陳○君之證述，全然不足採憑。準此，被告辯稱其不知告訴人與陳○君早已結婚之事，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈥、至前揭100 年4 月9 日被告手寫筆記本及100 年11月18日即時通訊之內容，被告及陳○君固均未提及陳○君業已結婚、要陳○君離婚等情，該等內容敘及之「攤牌」、一起組織家庭、偷偷相約等情，單純觀之，雖不足以認定被告已知悉陳○君業已結婚，僅能認定陳○君有女友或可能業已結婚，然經參酌告訴人及陳○君上開不利於被告之指證，及被告有違常情之答辯，已足認被告於101 年1 月間某日，與陳○君為性交行為時，業已知悉陳○君係有配偶之人無訛。另被告及辯護人雖聲請再傳訊告訴人、陳○君、陳○煌，以證明陳○君並無於106 年3 月10日返回其高雄住家拿取戶籍謄本之必要，蓋高雄市106 年度辦理招生公立幼兒園報名、入學抽籤始於106 年4 月20日，陳○君應無急於同年3 月10日即返回其高雄住家拿取戶籍謄本之必要，足見告訴人、陳○君、陳○煌證述告訴人前揭於同年3 月10日取得被告手寫筆記本之過程應屬不實，該手寫筆記本應無證據能力云云。惟告訴人取得該手寫筆記本，並無使用暴力、刑求等不法方法，無證據排除法則之適用，具有證據能力，詳如前述，又縱高雄市
106 年度辦理招生公立幼兒園報名、入學抽籤始於106 年4月20日，陳○君先於同年3 月10日即返回其高雄住家拿取戶籍謄本，難認有何違反事理之處。基上，自無再傳訊告訴人、陳○君、陳○煌之必要，併予敘明。
㈦、綜上所述，被告及辯護意旨上開所辯，均不足採。本件事證臻明確，被告上開相姦犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。
參、上訴駁回之理由：原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段等規定，論以被告犯刑法第239 條後段之相姦罪。復審酌被告前因與陳○君相姦犯行，導致告訴人與陳○君離婚，且告訴人知悉陳○君、被告2 人通、相姦並進而生子之事，致罹精神疾病，使告訴人受有莫大精神痛苦，所為顯屬非是，茲斟酌被告之素行、經濟狀況、犯罪之動機、犯行結果、犯後態度及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認其有相姦之犯行，為無理由，本院已指駁詳如前述，自應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里中 華 民 國 107 年 10 月 11 日附錄法條：
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。