臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第695號上 訴 人即 被 告 洪進利上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度易字第
721 號中華民國107 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第3742號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國107 年5 月13日凌晨3 時許，駕駛車牌號碼000-0000號車輛，至乙○○位於雲林縣○○鎮○○路○段○○○ 號之住處外，持放在該處樹旁可供作兇器使用之鐵條及小圓鍬各1支，竊取乙○○所有之黑松樹1 株，得手後以上開車輛載運回其位於嘉義縣○○鄉○○村○○00號之1 之住處。嗣乙○○發現失竊後報警，經警循線在甲○○上址住處對面查獲，並扣得上開黑松樹1 株（業已發還），始悉上情。
二、案經乙○○訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，經核與證人即告訴人乙○○之指證述內容大致相符，並有雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、刑案現場照片等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，其種類並無限制，
凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告本案為竊盜行為時所使用之鐵條1 支，據被告供稱為鐵製堅硬材質，長約66公分等語（原審卷第35、36頁），小圓鍬亦為金屬材質質地堅硬，確屬足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性可供兇器使用之物，是核被告所為，係犯刑法第321 條第
1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。㈡被告前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院於106 年1 月24日
以105 年度易字第1073號判處有期徒刑5 月、4 月，定應執行有期徒刑7 月確定，於106 年3 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢本件被告所竊取之黑松，雖據被害人陳稱價值12,000元，然
市價為何，未見查證，觀之卷附照片，該數木高度為1 公尺，有被害人供述及相片可按，足見非屬甚巨；且該黑松業已返還，雖因根部受傷無法再種活，然被告亦因此重購一株黑松交給被害人，被害人固不欲受領而將該樹木送至警局，惟已表示不需被告賠償，願意原諒被告，不再追究，有本院公務電話紀錄附卷可稽（本院卷第37頁），足見被告確實悔過而得到被害人諒解，又攜帶兇器竊盜罪其法定刑為6 月以上有期徒刑，顯係考量被告持兇器竊盜有相當之危險性存在，然被告以鐵條、小圓鍬在戶外行竊，危險性不高，衡以本案被竊之物價值不高，且被害人已受補償，而本案累犯加重後之最低度刑仍為有期徒刑7 月，須入監服刑，則依上開各情，依一般社會通念咸認情堪憫恕，經本院審酌結果，認為量處加重後法定刑最低之有期徒刑7 月猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰
之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。而加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，無視被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。且加害人犯後是否已賠償被害人損害，亦涉刑法第57條所列犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，科刑時自應審酌此情，以契合修復式司法之理念。經查，被告除返還所竊樹木外，又重購一株補償被害人，業如前述，然本件因被告為累犯，致法定刑為有期徒刑7 月以上，對照被告犯罪之動機、情節、被竊物品價值、造成危害、犯後態度、已為補償等節，其上開入監服刑之刑度不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以得易科之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告在犯罪後知悉該黑松無法種活後，另購黑松補償被害人，業如前述，是本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，上開最低刑度，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，堪屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，依刑法第59條規定酌減其刑，原審未及審酌此節而量處有期徒刑7 月，無法達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，與比例原則相悖，其量刑顯輕重失衡，欠缺公平性，無法彰顯正義，自有不當，被告提起上訴，指摘原審判決量刑過重，此部分為有理由。
㈡至被告上訴另稱其自承使用兇器行竊，有自首減刑之適用云
云，惟查，本案樹木種植在土地上，一定要用工具挖取，業據被害人及警員供述明確，有警詢筆錄及公務電話紀錄可按，足徵此部分早為警員所悉，並無自首之適用，被告上開所辯，無可採信，此部分上訴自無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告有竊盜前科，造成他人財產損害，欠缺對他人財
產權尊重之觀念，其行實屬非當，應予非難，惟衡以被告犯後坦承犯行，甚有悔意，返還贓物，並重購樹木賠償被害人，態度尚佳，暨考量本案被告所竊財物之價值，及被告教育程度為國中肄業，現於市場從事販賣鞋子之工作，已婚，育有3 名未成年子女，目前與母親、配偶及子女同住，家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、查被告為本案竊盜行為時所使用之鐵條、小圓鍬，雖供被告本案犯罪所用之物，惟被告供稱係在現場拾得，非其所有等語（原審卷第35頁），是依刑法第38條第2 項前段、第3 項前段規定，尚不得宣告沒收被告為本案竊盜行為時所使用之鐵條1 支。又未扣案之車牌號碼000-0000號車輛，雖係被告為本案竊盜犯行時，用來載運竊盜所得之物，且據被告自陳為其所有之車輛（原審卷第41頁），惟被告供稱該車輛係其平日經營鞋類生意時，用來載運鞋子所用之車輛（原審卷第41頁），故沒收該車輛，對被告而言顯屬有過苛之虞，故依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不宣告沒收上開車輛及追徵其價額。另被告本案竊盜所得之黑松樹1 株，已發還被害人，有贓物認領保管單在卷可憑（警卷第10頁），不予宣告沒收及追徵被告本案犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官 黃玉秀中 華 民 國 107 年 11 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。