臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第73號上 訴 人即 被 告 蔡仁和上 訴 人即 被 告 許國志上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人等因侵占等案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度易字第877 號中華民國106 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第4511號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡仁和共同犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟柒佰伍拾元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許國志共同犯侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯 罪 事 實
一、蔡仁和所有坐落在雲林縣○○鄉○○段000 0000 0000 地號土地（蔡仁和、蔡仕農、蔡仁楷、蔡仁政、蔡仁謙之應有部分各5 分之1 ；下稱系爭土地）及其上未保存登記建物（即磚造石棉頂豬舍，下稱系爭豬舍），經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以103 年度執字第18917 號執行查封、拍賣後，由林慧怡於民國104 年2 月25日得標買受系爭土地及豬舍，雲林地院乃於104 年4 月7 日發給林慧怡不動產權利移轉證書，林慧怡於收受後取得系爭土地及豬舍之所有權，因蔡仁和仍占用系爭土地及豬舍，林慧怡遂向雲林地院聲請執行點交，經雲林地院於104 年4 月14日寄發雲院通103 司執乙字第18917 號執行命令給蔡仁和，告知現場履勘時間及相關注意事項（其中說明四記載之內容詳附表編號所示），由執行人員於104 年5 月19日前往現場進行履勘，告知蔡仁和如附表編號㈠至㈢所載注意事項（即該次執行筆錄第
三、四、六點所載內容），且於104 年5 月21日寄發雲院通
103 司執乙字第18917 號執行命令給蔡仁和，告知執行點交時間及相關注意事項（其中說明四記載之內容詳附表編號所示）。詎蔡仁和竟利用系爭土地、豬舍於拍定後尚未點交給林慧怡，仍由其依原占有狀態管理、使用之機會，與許國志基於損壞他人財物、侵占之犯意聯絡，由蔡仁和於104 年
5 月21日過幾天僱請許國志拆除系爭豬舍內固定在地上、隔間用柵欄（含其上鋪設之水泥塊），而由許國志自104 年 5月21日過幾天至104 年7 月12日間之某10多天，接續至系爭豬舍以工具拆除前揭隔間用柵欄（含其上鋪設之水泥塊）之方式加以破壞，足以生損害於林慧怡，並將拆除後之柵欄侵占入己，嗣由許國志依蔡仁和指示出售該柵欄以及餵食器（餵食器部分不另為無罪諭知，詳後述），所得款項新臺幣（下同）37,500元，扣除許國志之工錢20,000元，全數交給蔡仁和。迨林慧怡之夫陳明達於104 年7 月28日至系爭豬舍發現前揭柵欄（含其上鋪設之水泥塊）遭全數拆除，乃報警處理，為警循線查悉上情。
二、案經林慧怡訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。本案檢察官、被告蔡仁和、許國志於本院審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159 條第
1 項不得為證據之情形（見本院卷第80至95頁），茲審酌本案上開供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體方面
一、有罪部分：㈠被告蔡仁和、許國志固坦承知悉原為被告蔡仁和所有之系爭
土地、豬舍，業由告訴人林慧怡得標買受取得所有權，經告訴人向雲林地院聲請執行點交後，有雲林地院執行人員於10
4 年5 月19日前往現場進行履勘，雲林地院並於104 年5 月21日寄發雲院通103 司執乙字第18917 號執行命令給被告蔡仁和，又在系爭土地、豬舍點交給告訴人之前，被告蔡仁和有僱用被告許國志至系爭豬舍拆除前揭柵欄（含其上鋪設之水泥塊），並加以變賣，所得款項由被告蔡仁和取得等情，惟均矢口否認有為共同損壞、侵占前揭隔間用柵欄（含其上鋪設之水泥塊）之犯意，被告蔡仁和辯稱：伊是依執行人員及法院公文（指雲林地院104 年5 月21日雲院通103 司執乙字第18917 號執行命令）內容來做的，伊有將公文拿給許國志看，請他依公文處理，該伊的就拿，不該的就不要拿，之後就交給許國志處理云云。被告許國志辯稱：伊是照蔡仁和說的，將豬舍的設備拆掉；伊有看過104 年4 月14日雲院通
103 司執乙字第18917 號公文，104 年5 月19日執行人員來的時候，有拿給伊看，但伊認為隔間（指柵欄）不是結構體（如柱子、牆壁、屋頂）的一部分，是可以拆的，以為就是拆東西而已，不知道怎麼會變成這樣云云。被告許國志之辯護人則為其辯護稱：從被告蔡仁和一再陳述拍賣物不含系爭豬舍內固定在地上、隔間用柵欄觀之，受僱於被告蔡仁和之被告許國志，當然也不會知道隔間柵欄屬於拍賣範圍，故被告許國志並無毀損犯意及侵占意圖。惟查：
⒈關於系爭土地、豬舍有經雲林地院執行查封、拍賣，並由告
訴人於上開時間得標買受、取得雲林地院核發之不動產權利移轉證書及向雲林地院聲請執行點交，經雲林地院於上開時間寄發執行命令告知現場履勘時間及相關注意事項，並前往現場進行履勘，作成執行筆錄，再於上開時間寄發執行命令（告知執行點交時間及相關注意事項）給被告蔡仁和；嗣於
104 年7 月13日因被告蔡仁和拋棄系爭土地、豬舍之占有使用，公告由告訴人接管，而點交完畢等情，業據證人即告訴人林慧怡於警詢指述在案（警卷第14至16、31頁），並有民事強制執行聲請狀（103 年6 月2 日收文）、雲林地院 103年8 月7 日103 司執乙字第18917 號執行筆錄、雲林縣北港地政事務所103 年9 月16日北地一字第1030010399號函暨檢附之建物測量成果圖、建物登記謄本、雲林地院103 年9 月
5 日103 司執乙字第18917 號查封筆錄、雲林地院民事執行處103 年12月4 日通知（記載略以：103 年12月25日下午 3時實施第2 次公開拍賣）、104 年1 月23日通知（104 年 2月25日下午3 時進行特別變賣程序後之減價拍賣）、104 年
2 月25日拍賣不動產筆錄、強制執行投標書（投標人：林慧怡）、雲林地院104 年4 月7 日雲院通103 司執乙字第1891
7 號不動產權利移轉證書、104 年4 月7 日雲院通103 司執乙字第18917 號執行命令（主旨：請於文到15日內，將附表所示不動產自行點交與買受人，逾期本院得依買受人之聲請，到場執行點交）、雲林縣北港地政事務所104 年4 月9 日北地一字第1040003545號函、原審法院104 年4 月14日雲院通103 司執乙字第18917 號執行命令、104 年5 月19日 103司執字第18917 號執行筆錄、104 年5 月21日雲院通103 司執乙字第18917 號執行命令、104 年7 月13日103 司執字第18917 號執行筆錄（司法事務官諭知：債務人已拋棄土地、建物之占有使用。本件不另定期執行點交）、104 年7 月13日公告（點交完畢）、104 年7 月13日雲院通103 司執乙字第18917 號函、雲林縣稅務局北港分局104 年契稅繳款書、雲林縣北港地政事務所建物測量成果圖、世通不動產估價師事務所103 年10月14日中雲估字第10300196號函暨所附鑑估摘要表、雲林縣環境保護局104 年12月15日雲環水字第1041044816號函、雲林縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○ ○○○○號之畜禽飼養登記證各1 份、雲林縣北港地政事務所土地所有權狀4 紙（警卷第31至40頁；偵卷第20、21、52、53、63至69、96、97、168 頁；原審卷第64至67、71至78、83至86頁反面、88至93頁）、告訴人提出之現場蒐證照片119 張、被告提出之現場蒐證照片15張在卷可參（警卷第25至29頁；偵卷第22至23、38至48、54至58、76至77、87至90、 102至117 、135 至141 、150 、154 至157 、165 至167 頁；原審卷第56至63頁），此部分之事實，應可認定。
⒉被告蔡仁和、許國志均坦承知悉「原為被告蔡仁和所有之系
爭土地、豬舍，業由告訴人得標買受取得所有權，經告訴人向雲林地院聲請執行點交後，雲林地院並寄發104 年4 月14日執行命令給被告蔡仁和，由雲林地院執行人員於104 年 5月19日前往現場進行履勘，復寄發104 年5 月21日執行命令給被告蔡仁和」之事，且在系爭土地、豬舍點交給告訴人之前，被告蔡仁和有雇用被告許國志，由被告許國志於上開時間至系爭豬舍拆除該柵欄，並加以變賣，所得款項由被告蔡仁和取得等情，且所述互核大致相符（警卷第2 、10頁；偵卷第33、123 頁；原審卷第120 至126 頁），並據證人陳明達在偵訊中指述於104 年7 月28日發現系爭豬舍之隔間用柵欄已遭人拆除乙節歷歷（偵卷第32、33頁），另有前揭現場蒐證照片、雲林地院104 年5 月19日進行現場勘查照片3 張（原審卷第158 至160 頁）可資佐證，此部分事實，亦可認定。
⒊關於上開柵欄是否為本件拍賣效力所及，並為被告2 人所明白知悉：
⑴按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得
所有權，民法第811 條定有明文。次按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件；所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言（最高法院84年台上字第2625號判例參照）。又上訴人主張對系爭房屋曾加以裝修，縱屬真實，然其所購買之磚、瓦、塑膠板等，既因附合於債務人之不動產而成為系爭不動產之成分，無單獨所有權存在，亦自無足以排除強制執行之權利（最高法院56年台上字第2346號判例意旨參照）。
觀諸現場蒐證照片所示鐵柵欄拆除前、後之狀況（偵卷第40頁下方、第103 頁上方、第122 頁；偵卷第47頁下方），比對被告許國志所述拆除該柵欄之情形，其於警詢時供稱：系爭豬舍之內部隔間由鐵柵欄跟紅磚牆組成，隔間是附著在地板上的；伊使用砂輪機、鐵鎚拆除豬舍設備及隔間，隔間牆（指柵欄上鋪設之水泥塊）很老舊，用力搖水泥就會掉落，稍微敲一下，水泥就會剝落等語（警卷第10頁；偵卷第14、
123 頁）。再參以被告蔡仁和於原審審理時以證人身分具結證稱：豬舍是伊蓋的，伊建設的，68年就蓋了；鐵柵欄也是伊興建的，下面用磚塊砌一部分，大概5 分磚，鐵柵欄裝設在該磚塊隔間上，拆除後地上的碎水泥塊，是伊自己用水泥、沙黏抹在鐵柵欄上，避免豬隻寒冷用的；許國志拆東西一定要工具等語（原審卷第113 頁反面、114 、115 至117 頁）。可見被告許國志需要以工具拆除作為豬舍隔間使用之鐵柵欄（含其上鋪設之水泥塊）。至被告蔡仁和於原審審理被告許國志被訴部分時，以證人身分具結固證稱：「（柵欄有無固定在地面上）與5 分磚塊接觸的部分是用螺絲鎖住的，螺絲轉開就可以拔掉等語。」（原審卷第116 頁）。然觀之偵卷第40頁下方、第41頁上方（拆除前）、第47頁下方（拆除後）之現場蒐證照片2 張，可見柵欄原是插入其下方5 分磚塊隔間上之小洞內而固定，兩者接觸部分未見螺絲，拆除後洞口旁有明顯敲擊痕跡，洞口也較原本大，被告蔡仁和所述柵欄僅用螺絲固定在5 分磚隔間及地面，轉開即可拔掉，自非實在。從而可知，該柵欄（含其上鋪設之水泥塊）已因插入其下方5 分磚塊隔間上之小洞內而固定在地上，而與豬舍建築物本身接合，如要拆除，必須先使用工具將附合之處損壞始能分離，又該固定在豬舍建築物之柵欄（含其上鋪設之水泥塊），既可作為隔間，分隔不同區豬隻使用，又可為豬隻禦寒，自屬繼續而與上開豬舍建築物相結合以共同發揮其基本功能之物品，經拆除移走後，豬舍圈養豬隻之功能即有所減損，無法依豬舍原有之目的而為使用，依據前揭說明，應已附合成為豬舍之重要成分，而為豬舍所有權移轉效力所及。
⑵辯護人固以上揭雲林地院民事執行處103 年12月4 日通知就
系爭豬舍使用情形欄記載「…其內養殖之豬隻及養豬設備非拍賣範圍」，主張該柵欄非本件拍賣效力所及，得標之告訴人並未取得所有權等語，然雲林地院已於前揭104 年4 月14日、5 月19日雲院通103 司執乙字第18917 號執行命令明白告知被告蔡仁和如附表編號一、三，被告許國志也表示看到上開2 份執行命令而知悉其內容，又被告2 人坦承於雲林地院104 年5 月19日前往現場履勘時，均有在場，依據前揭雲林地院當日所製作之執行筆錄，亦由司法事務官明白請被告蔡仁和於定期點交之前，自行將養豬設備拆除，勿破壞建物本體結構及隔間（參附表編號二）。是以，關於被告2 人對於「系爭豬舍內哪些設備屬於拍賣效力所及，哪些屬於非拍賣效力所及之養豬設備」之認知，自應以上揭執行命令2 紙、執行筆錄1 紙為據。參諸被告2 人上開所述，渠等均知悉該柵欄原固定在豬舍5 分磚隔間及地面之方式，必須使用工具才可以拆除該柵欄，且知悉柵欄主要作為隔間使用，顯然明白「必須破壞豬舍部分結構才可將柵欄與豬舍分離，該柵欄並屬於組成豬舍之重要成分」無訛。
⒋至辯護人為被告許國志辯護稱：系爭豬舍是未保存登記建物
，告訴人必須在點交後才取得事實上處分權，而非取得權利移轉證書時即取得，取得的也不是物上請求權，被告許國志所為都是在法院點交前，並無毀損告訴人之物之可能等語。惟按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第98條第 1項定有明文。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條亦有明文；又基於強制執行而取得不動產物權者，屬於民法第759 條規定之範圍，一經法院發給所有權權利移轉證書，即發生取得不動產物權之效力。倘非更予處分，則不以登記為生效要件（最高法院56年台上字第1898號判例意旨參照）。告訴人係經雲林地院拍賣程序得標買受系爭土地、豬舍，並由雲林地院於104 年
4 月7 日發給林慧怡不動產權利移轉證書，業經認定如前，又該不動產權利移轉證書明確記載告訴人取得所有權之範圍包括系爭土地及豬舍（未保存登記建物），是以告訴人於10
4 年4 月7 日領得權利移轉證書時，即當然取得系爭土地、豬舍（包括附合成為豬舍之重要成分作為隔間用之柵欄及其上鋪設之水泥塊）所有權甚明，不因系爭豬舍屬未保存登記建物，無法辦理所有權移轉登記，而影響其效力。從而，被告2 人為拆除並取得該柵欄之行為時，該柵欄確屬告訴人所有無誤。
⒌被告許國志坦承於104 年5 月19日即知悉雲林地院104 年 4
月14日執行命令之內容（詳附表編號），也透過被告蔡仁和知悉雲林地院104 年5 月21日執行命令之內容（詳附表編號），對內容並知之甚詳，仍受被告蔡仁和僱請及指示，為前揭拆除並取得柵欄之行為，與被告蔡仁和就本案損壞、侵占之犯行，自具有犯意聯絡、行為分擔。至被告蔡仁和雖於原審準備程序時曾辯以：伊是將公文（指雲林地院104 年
5 月19日執行命令）交給許國志，請許國志按照公文處理等語（原審卷第44頁）。然被告蔡仁和於警詢時是供稱：伊於
104 年5 月20幾日通知許國志來幫忙拆豬舍內設備，有交代許國志幫伊拆鐵柵欄等語（警卷第2 頁）。被告許國志亦供稱：「（你的意思是，蔡仁和叫你進去拆，你認為蔡仁和的意思就是要你拆鐵柵欄？）對。（如何判斷蔡仁和是這個意思？）裡面沒有什麼東西，只有鐵柵欄、餵食器。」等語（原審卷第123 頁反面、124 頁）。又被告許國志是受被告蔡仁和僱請拆除系爭豬舍內設備，衡情被告許國志應在進行拆除作業前，就會與被告蔡仁和確認好到底要拆除哪些設備，被告許國志應非自己單方面做決定，被告蔡仁和前揭所辯，顯然與其前於警詢時之供詞矛盾，且與常情不符，不足採認。
⒍按房屋業經法院拍定由拍定人取得權利移轉證書時，拍定人
即已取得房屋之所有權，然在尚未點交時，該房屋自仍在原所有權人實力所支配之下，此時若原所有權人將該屋之門窗拆除，其行為應構成刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。又因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。刑法第31條第1 項定有明文。查被告2 人行為時，系爭土地、豬舍於104 年7 月13日尚未點交給告訴人，仍由被告蔡仁和依原占有狀態管理、使用，有前揭雲林地院104 年7 月13日
103 司執字第18917 號執行筆錄、104 年7 月13日公告（點交完畢），依據上開說明，此時被告蔡仁和對於系爭土地、豬舍（含柵欄）仍有實質上之占有地位，其將之拆除後據為己有，自構成侵占罪之犯罪主體；又被告許國志與被告蔡仁和就本案犯行具有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第31條第
1 項前段之規定，以正犯（即共同正犯）論。⒎綜上所述，被告2 人前揭共同拆除並取得該柵欄之行為，導
致原裝設在地上、隔間用柵欄（含其上鋪設之水泥塊）損壞，無法繼續作為系爭豬舍隔間、禦寒使用，再將取得之柵欄據為己有後加以變賣，自該當於損壞他人器物及侵占罪。是被告2 人上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2 人上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
㈡論罪：
⒈核被告2 人所為，均係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。
⒉被告2 人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，已如前
述，均為共同正犯；就被告許國志部分，依刑法第31條第 1項但書之規定減輕其刑。
⒊按刑法第335 條第1 項之侵占罪，為財產犯罪之一種，以持
有他人之物，意圖為自己或第三人不法之所有，而實行不法領得之意思為構成要件。其實行不法領得之侵占行為，凡事實上之處分及法律上之處分，均包括在內。依原判決認定之事實，被告基於為自己不法所有之意圖，而就自己持有他人之物，實行其不法領得之意思，將之侵占入己，出售他人，成立侵占罪，則其將所侵占之物，予以毀壞，已為其侵占行為所包括，屬不可罰之事後行為，自無再成立毀損罪之餘地（最高法院79年度台上字第3733號判決意旨參照）。查被告蔡仁和侵占本件系爭豬舍後，雇用被告許國志拆除系爭豬舍內之柵欄，導致原裝設在地上、隔間用柵欄（含其上鋪設之水泥塊）損壞，無法繼續作為系爭豬舍隔間、禦寒使用之毀損行為，已為其侵占行為所包括，屬不可罰之事後行為，依上揭最高法院79年度台上字第3733號判決意旨，被告2 人除成立共同侵占罪外，自無再成立共同毀損罪之餘地，公訴意旨認被告2 人所為，除犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪外，亦成立刑法第354 條之損壞他人物品罪，並認被告2 人以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，尚有未洽。
㈢原審以被告2 人之犯罪事證明確，認被告2 人所為，除犯刑
法第335 條第1 項之普通侵占罪外，亦成立刑法第354 條之損壞他人物品罪，並認被告2 人以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合，應從較重之侵占罪處斷，而予以論罪科刑，固非無見。惟依上所述，並參酌上揭最高法院79年度台上字第3733號判決意旨，被告2 人所為之上開毀損行為，已為其等侵占行為所包括，屬不可罰之事後行為，自無再成立毀損罪之餘地，原審論以想像競合犯，自有未合。被告2 人提起上訴否認犯行，依上論述，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵存在，核屬無可維持，應予撤銷改判。
㈣爰審酌被告2 人於法院進行拍賣程序拍定後點交前損壞系爭
豬舍內之柵欄，並侵占入己，無視於公權力存在及告訴人之權益，並導致告訴人受有損害，實在不可取；衡酌被告蔡仁和在本案扮演雇用他人為前揭拆除柵欄、取得後加以變賣之主要角色地位，被告許國志是因受僱他人而為上開行為之次要角色地位，為賺取工錢20,000元而為本案犯行，是認被告蔡仁和應負較高之刑責，又被告2 人均未坦承犯行之犯後態度，無從在量刑上作有利認定，迄今未能與告訴人調解成立，以賠償告訴人之損失，有雲林地院106 年1 月18日雲院忠民圓105 年度司暫調字第431 號函暨調解程序筆錄（不成立）（記載略以：蔡仁和表示願將拆下來的東西還給林慧怡，許國志表示是蔡仁和委託拆的，並表示新蓋的也不用1,492,
000 元，林慧怡憤而離去不願再談）1 紙在卷可稽（原審卷第33至34頁），告訴人並於原審審理時到庭表示：伊認為被告2 人態度不佳，胡言亂語，謊話連篇，請求從重量刑等語（原審卷第141 頁反面）。暨被告蔡仁和於本院審理時自陳：「國中畢業，我有4 女1 子，兒女均已成年離家，配偶與女兒同住，目前無業，靠老人年金維生。」；被告許國志於本院審理時自述：「國中畢業，目前在打雜工，月收入不到
2 萬元，經濟狀況不佳，離婚，有1 子（國小6 年級），母親81歲。」（見本院卷第92至93頁）等一切情狀，分別就被告蔡仁和、許國志之犯行量處有期徒刑5 月、2 月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。
㈤末查，被告許國志前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
執行完畢後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，考量其係因為賺取工錢而受僱始為本案犯行，可責程度較低，歷此刑事偵、審訴訟程序，應已知所警惕而無再犯之虞，是認被告許國志所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 2款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。至被告蔡仁和部分，其雇用他人為本案犯行，導致告訴人受有損害，是立於主導犯罪之地位，又未能與告訴人調解成立，以賠償告訴人之損失，因認不宜宣告緩刑，附此敘明。
㈥沒收部分：
⒈被告2 人變賣前揭柵欄及餵食器後取得37,500元，全數歸被
告蔡仁和，業據被告蔡仁和供述在案（原審卷第140 頁），爰依刑法第38條之2 第1 項之規定，估算被告蔡仁和之犯罪所得共計18,750元（即37,500元除以2 等於18,750元，其中
1 半為變賣柵欄所得，另1 半為變賣餵食器所得），並依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，就其未扣案之犯罪所得18,750元，於被告蔡仁和之犯行主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告許國志部分，其為本案犯行可取得工資20,000元，然考
量其為低收入戶之家庭經濟狀況，認為予以宣告沒收、追徵有過苛之虞，為維持其生活條件之必要，爰依刑法第38條之
2 第2 項之規定，不予宣告沒收。
二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告2 人共同基於毀損他人財物、侵占之犯
意聯絡，被告蔡仁和於104 年5 月21日過幾天僱請被告許國志，由被告許國志拆除系爭豬舍內以水泥固定於地面之餵食器，致令不堪使用，並予以侵占入己，因認被告2 人涉犯刑法第354 條之毀損、同法第335 條第1 項之侵占罪嫌，且是一行為同時觸犯侵占、毀損罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之侵占罪處斷。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。
㈢經查，被告2 人雖坦承有拆除上開餵食器之行為，檢察官並
以證人林慧怡於偵訊時指述：第1 次執行人員去現場時，有跟伊先生講餵食器不能拆，伊先生回來有說等語（偵卷第14
6 頁）。證人呂松林於偵訊時證述：該照片（偵卷第22頁）中蔡重甫右手邊的物品是餵食器等語（偵卷第144 頁）。以及前揭雲林地院以103 年度執字第18917 號執行卷宗資料、現場蒐證照片為據，主張被告2 人就拆除該餵食器亦構成毀損、侵占罪嫌。然而，證人陳明達於偵訊時具結證稱：他們說豬舍設備是蔡仁和的，他們有權利把它敲走，伊說執行處有發文，附著在土地及建築物上的東西，是不能拆下來的，只有原本就已經分離的才行，法院說他們可以帶走的豬舍設備是指「飼料的自動餵食器」及「水槽」，還有「豬隻」等語（偵卷第32頁）。且參酌雲林地院103 年8 月7 日103 司執乙字第18917 號執行筆錄（摘要內容詳附表編號所示），可知告訴人之夫陳明達與被告2 人於104 年5 月19日雲林地院執行人員至現場履勘後，所認知的是，該餵食器是非拍賣效力所及之養豬設備，不屬於系爭豬舍本體結構及隔間，可以由被告蔡仁和自行拆除，則被告2 人抗辯就該餵食器並無損壞、侵占之犯意（偵卷第122 頁；原審卷第125 頁反面），尚非無據，自難遽認被告2 人就該餵食器構成損壞、侵占之犯行。
㈣綜上，檢察官此部分所舉之證據與指出之證明方法尚不足使
本院形成被告2 人有罪之確信，依罪疑唯輕之證據法則，應逕為被告2 人有利之認定，本應諭知被告2 人無罪，但因此部分行為與本院上開認定有罪部分之行為，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第29
9 條第1 項前段，刑法第28條、第335 條第1 項、第31條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之 2第1 項、第2 項、第74條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之 1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官郭智安於原審實行公訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗法 官 陳弘能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 107 年 3 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
附表所示不動產已屬買受人所有，凡附著於建物無法分離，或
非破壞建物難以分離之全部設備，均為拍賣效力所及，債務人或使用人不得拆卸或毀壞，如有上開行為，將構成刑法之毀損罪責。
㈠買受人代理人（指陳明達）請債務人將豬舍裡面之養豬設備
自行拆除。但不可破壞豬舍內部隔間。占用122 地號之水泥牆應於1 個月內拆除。
㈡債務人（指蔡仁和）表示本件只有拍賣建物外殼，不含建物內之養豬設備及隔間。
㈢司法事務官諭知：請債務人（指蔡仁和）於本院定期點交之前。自行將養豬設備拆除，勿破壞建物本體結構及隔間。
本件不動產已屬買受人所有，凡附著於建物無法分離，或非破
壞建物難以分離之全部設備，均為拍賣效力所及，債務人或使用人不得拆卸或毀壞，如有上開行為，將構成刑法之毀損罪責。