臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第178號上 訴 人即 被 告 郭建良選任辯護人 郭常錚律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第737 號中華民國106 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第9005號、
106 年度毒偵字第1296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於郭建良非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分撤銷。
郭建良犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、郭建良前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度毒聲字第786 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再由臺灣臺南地方法院以94年度毒聲字第903 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年8 月10日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第126 號為不起訴處分確定；其於受強制戒治執行完畢釋放後5 年內之97年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第57
9 號判處有期徒刑8 月，經本院、最高法院先後以97年度上訴字第740 號、97年度台上字第4969號判決駁回上訴確定。
又於100 年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以10
0 年度訴字第587 號判處有期徒刑8 月，經本院以100 年度上訴字第816 號裁定駁回上訴確定；於101 年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度訴字第141 號判處有期徒刑10月確定；上開二罪復經臺灣臺南地方法院以101 年度聲字第1562號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定。另於
101 年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度訴字第1574號判處有期徒刑8 月確定，與前揭所示案件接續執行，於103 年5 月1 日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，而為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於106 年5 月10日上午10時許
，在其位於臺南市○○區○○街○○○ 巷○○○ 弄○○號0 樓00之
0 住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，再以火加熱燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。㈡明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈
，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於100 年8 、
9 月間（起訴書原記載為102 年8 、9 月間，經蒞庭檢察官於本院審理時當庭更正）之某日，向友人吳泰山（已歿，經檢察官為不起訴處分）借用具殺傷力之由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈13顆子彈（借入子彈16顆，其中3 顆經鑑驗試射無法擊發而不具殺傷力），而自斯時起未經許可持有上開槍枝及子彈（該具殺傷力之13顆子彈均經鑑驗試射）。
二、嗣經警於106 年5 月10日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至郭建良上開住處執行搜索，當場扣得上開改造手槍1 支、子彈16顆（其中3 顆經鑑定不具殺傷力）、第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗前淨重0.041 公克，檢驗後淨重0.030公克）、吸食器1 組、玻璃球2 個、塑膠杓子1 支等物，並徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦規定至明。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）郭建良及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據使用（見本院卷第96-97 、115 頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告施用第二級毒品之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審
及本院審理中均坦承不諱（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵四字第1060251051號刑案偵查卷宗《下稱警一卷》第2 頁；106 年度毒偵字第1296號卷《下稱偵一卷》第15頁反面；原審卷第26頁；本院卷第84、114 、124 頁），且被告前揭採尿送驗之結果，確呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，亦有尿液採證同意書、臺南市政府警察局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄106 年6 月1 日編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警一卷第16、17頁；偵一卷第26頁）在卷可稽。復有原審106 年聲搜字482號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片4 張（見警一卷第9 頁- 第12頁反面）在卷，及白色結晶物1 包、吸食器1 組、玻璃球2 個、塑膠杓子1 支扣案可資佐證。又扣案之前揭白色結晶物1 包，經鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分（檢驗前淨重0.041 公克，檢驗後淨重0.030 公克）乙節，亦有高雄市立凱旋醫院106 年6 月22日高市凱醫驗字第47800 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵一卷第25頁）在卷可稽，此部分之事實堪以認定。
㈡被告非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈之事實，業據被告
於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵四字第1060251034號卷《下稱警二卷》第2-3 頁；106 年度偵字第9005號卷《下稱偵二卷》第19頁正反面；原審卷第26、90頁；本院卷第84、89、114 、125 、126 頁），並有原審106 年聲搜字482 號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第9-11頁）、槍枝初步檢視報告表及槍枝照片、刑案現場照片（見警二卷第14頁-第17頁反面、第18頁- 第21頁反面）在卷及改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈16顆（其中3 顆不具殺傷力）扣案可資佐證。再上開扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑定結果認：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈16顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣5顆試射：3 顆，均可擊發，認具殺傷力；2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力。」等情，有該局106 年6 月23日刑鑑字第00000000000 鑑定書1 份暨槍彈照片8 張存卷可考（見偵二卷第23-24 頁）；而剩餘未經試射鑑定之子彈11顆，經本院再送內政部警政署刑事警察局試射鑑定，鑑定結果認：「非制式子彈11顆，均經試射：10顆，均可擊發，認具殺傷力；
1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等語，亦有該局107 年
3 月29日刑鑑字第1070024917號函1 份在卷可稽（見本院卷第103 頁) 。是扣案之上開改造手槍1 枝、子彈13顆，均具有殺傷力，應可信實。
㈢按92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防
制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」
2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於
5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議及97年9 月9日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前曾因施用毒品而有前揭事實欄所載觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，故本件被告雖係於受強制戒治執行完畢並釋放後之5 年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，惟因前述5 年內曾另再犯施用毒品罪名而屬3 犯以上，依法仍應予以追訴處罰。
㈣綜上所述，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本件事
證明確，被告施用第二級毒品及持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告如事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。
其施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一持有之行為，同時持有上開改造手槍及子彈，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即
一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同( 最高法院93年度台上字第2253號判決參照) 。是犯寄藏手槍、子彈之罪，有無累犯之適用，自亦應以其寄藏行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之。經查，被告前於⑴100 年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100 年度訴字第587 號判處有期徒刑
8 月，經本院以100 年度上訴字第816 號裁定駁回上訴確定；於101 年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101年度訴字第141 號判處有期徒刑10月確定；上開二罪復經臺灣臺南地方法院以101 年度聲字第1562號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定。⑵另於101 年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度訴字第1574號判處有期徒刑8 月確定，與前揭⑴所示案件接續執行，於103 年5 月1 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於100 年8 、9 月間持有上開槍、彈時，前述案件雖尚未執行，但於本案寄藏槍、彈行為終了（即106 年5 月10日) 之前，已執行完畢，且未逾5 年；則被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第二級毒品罪、非法持有槍枝罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣辯護人雖請求依刑法第59條規定，酌減其刑等語。惟按刑法
第59條之酌量減輕其刑，係指裁判者審酌第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始足當之。再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查槍枝、子彈係具有高度殺傷力及危險性之武器，故法律明文禁止製造、持有，課以重刑，以維護社會治安。被告非法持有槍彈，嚴重危害社會治安，復未見被告犯本罪有何特殊之原因與環境，再衡酌槍砲彈藥刀械管制條例之目的，係為防制槍枝、子彈泛濫，以維護社會治安，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，無法達到刑罰特別預防之目的。是就被告本案犯罪之客觀情狀及主觀惡性，在客觀上尚無足以引起一般同情，認為科以最低法定刑度猶嫌過重之情事，自無從援引刑法第59條酌量減輕其刑，併此敘明。
三、原審認被告施用第二級毒品部分事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項等規定，並審酌被告前已曾因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及科處刑罰，猶未能戒除施用毒品之惡習，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡被告犯後尚能坦認上開犯行，已有悔意，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。且說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗後淨重0.030 公克），為毒品危害防制條例所稱之毒品，且毒品之包裝袋與毒品已無法完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣得之吸食器
1 組、玻璃球2 個、塑膠勺子1 支，係被告所有，供本件施用第二級毒品犯行所用之物（見原審卷第90頁反面），業據被告陳明在卷，應依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度、生活狀況等情由，業經原審量刑時予以斟酌，業如前述。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，是認被告此部分之上訴並無理由，應予以駁回。
四、撤銷改判決部分：㈠原審就被告未經許可持有槍枝部分，認事證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟查：⑴公訴意旨所指被告未經許可，持有子彈14顆，惟經本院將未經試射之子彈11顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中子彈1 顆，並不具殺傷力，已如前述，被告持有此不具殺傷力之子彈1 顆部分之犯罪尚屬不能證明（詳後述），原審就此部分漏未說明不另為無罪諭知，容有未洽；⑵被告取得系爭槍枝子彈之時間係10
0 年8 、9 月間，此據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第126 頁），並經蒞庭檢察官當庭更正，原審認被告持有系爭槍彈之時間係104 年8 、9 月間，亦有未洽。被告提起上訴，指摘原審量刑過重，雖無可取，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，期臻妥適。
㈡爰審酌被告非法持有槍枝及子彈，對社會大眾之身體、生命
及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情形甚大，所為固屬不該，惟慮及被告犯後坦承犯行、態度尚可，且無證據證明被告曾將之用作其餘不法之使用，另斟酌被告自承高中肄業之智識程度，離婚、育有2 名兒子，均已成年，與人合資做燈具，月收入約4 、5 萬元，目前與母親同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收之說明：㈠扣案改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00000000
00號），確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，業經鑑定如上，即屬違禁物，應依刑法第38條第1 項宣告沒收。
㈡扣案具有殺傷力之子彈共13顆，均因鑑定時已經試射擊發完
畢，均已失其原有子彈之結構及效能，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之宣告；其餘扣案之非制式子彈3 顆，經鑑驗結果認不具殺傷力，非屬違禁物，自毋庸諭知沒收。
六、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地，除自吳泰山處取得具有
殺傷力之改造手槍1 枝及具有殺傷力之子彈13顆外，亦同時取得子彈1 顆而持有之。因認被告就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌云云。
㈡惟查，本件為警查扣之子彈共16顆，經送請內政部警政署刑
事警察局鑑驗，經該局採樣5 顆試射，其中3 顆，均可擊發，認具殺傷力，另2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力；嗣經本院依職權將其餘未經試射之11顆改造子彈送鑑驗，經內政部警政署刑事警察局將之全部實際試射鑑定結果，其中10顆可擊發，具有殺傷力，餘1 顆經實際試射後，無法擊發，認不具殺傷力乙節，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及覆函內容可證，且遍觀全案卷證，亦無其他積極證據足認其餘1 顆子彈具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項管制之彈藥，是起訴意旨就此部分所指，尚屬不能證明，惟檢察官既認此部分與前揭經本院論罪之未經許可，持月子彈部分，在法律評價上係屬單一事實之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
槍砲部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 107 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。