臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第19號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 陳錦慶選任辯護人 陳振榮律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度訴字第607 號中華民國106 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第4644號、
106 年度偵字第536 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實 及 理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑及沒收，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠原審將被告陳錦慶（下稱被告）製作不實「紀錄」與不實「
清冊」兩種類之公文書論以一罪，似未慮及應以偽造文書種類之個數為計算罪數之標準，容有違誤，復未告發而認為起訴效力所及併予審究，亦有未受請求事項予以判決之違誤。㈡原審依貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑後，遽又依刑法第59條酌減其刑，亦有適用法律不當之違誤。
三、經查：㈠原判決以臺水公司係依自來水法而成立之公共事業，並應業
務需要，設各區管理處，掌管該區供水、售水及相關業務。被告任職於臺水公司第○區管理處○○室，依據上開自來水法等法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。其利用辦理地上物拆除補償業務之機會，製作內容不實之公文書即102 年10月24日協調會會議紀錄及前揭補償清冊，並簽請上級長官（照會會計室）准予核發33萬元補償費予鄭源豐，使臺水公司陷於錯誤匯款33萬元至鄭源豐申設○○○○商業銀行○○分行帳戶（下稱甲帳戶）內。被告再向鄭源豐要求3 萬元差額得手各節，除據被告自白在卷外，核與證人鄭源豐、陳巍元、薛明忠證述情節大致相符，並有被告之公務人員履歷資料明細表、臺水公司第○區管理處相關函文、簽呈暨所附102 年10月24日地上建築物拆除補償協調會會議紀錄、查估鑑價報告各1 份、現場照片5 張、拆除補償清冊、存款憑條○○○鄉○○段○○○ ○號土地登記第二類謄本、導水管用地位置圖、○○○○銀行存款憑條、甲帳戶之封面、開戶資料及交易明細紀錄附卷可考。因認被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪，及刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪。又被告基於利用職務上機會詐取財物之同一犯意，接續在職務上所掌該會議紀錄、補償清冊公文書上為不實登載，而製作不實公文書，為接續犯。其以一行為觸犯上開二罪名，成立想像競合犯，並依刑法第55條前段之規定，從一較重之利用職務上機會詐取財物罪處斷。原判決認事用法均無違誤。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。又刑法於民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍（最高法院106年度台上字第171號判決意旨參照）。又犯罪行為，所侵犯之法益有三，即國家法益、社會法益及個人法益，刑法偽造文書罪章為侵害社會法益之犯罪，其所保護之客體為社會公共信用之法益，而非個人之法益。觀諸被告在職務上所掌該會議紀錄為不實記載之時間為102 年
1 0 月24日；又於102 年11月6 日以公文簽請核發補償費附有前揭不實之補償清冊（廉查卷第14至16頁、第41、42頁），被告所為前揭不實公文書記載之時間間隔僅數日，且均係損害臺水公司對於拆遷補償費核撥之正確性此同一社會法益，是原判決認被告先後在職務上所掌該會議紀錄、補償清冊公文書上為不實登載，兩者間獨立性薄弱，應視為同一行為之接續實行，為接續犯，並未溢脫於一般社會觀念，符合接續犯概念之發展結果，尚無違誤。又起訴意旨固僅記載被告製作不實「會議紀錄」之公文書，而漏未敘及被告製作不實記載「補償清冊」公文書之事實，然此二者屬接續犯之實質上一罪，業如前述，被告前揭不實記載「補償清冊」部分，自為起訴效力所及，原審併予審究被告製作不實「補償清冊」公文書之事實，亦無不合。至檢察官所舉最高法院91年度台上字第6230號判決，認應以偽造文書種類之個數為計算罪數之標準，因案情不同，自不得比附援引，併予敘明。
㈢次按，刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共10款），為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無情輕法重之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。是以適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於有情輕法重之情事，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、99年度台上字第6420號判決意旨參照）。原判決以被告本案犯行之犯罪所得為3 萬元，並已於事後匯回受補償人鄭源豐開設甲帳戶內，堪認犯罪情節輕微。又被告在臺水公司第○區管理處任職超過30年，其間考績評量幾乎均為甲等，記功、嘉獎不缺，堪認被告平日戮力從公，表現優良，對臺水公司貢獻非微。佐以被告係一時貪念才會犯下本罪，犯後業已坦承不諱，並主動將犯罪所得3 萬元匯回前揭鄭源豐開立帳戶，可信被告已有悔改之心，犯罪情狀顯可憫恕，然其犯行經依貪污治罪條例第12條第1 項規定減刑後，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，而依刑法第59條之規定遞減輕其刑。原審斟酌被告犯罪之原因、造成危害程度並審酌被告犯後態度、其職業生涯戮力從公，對社會貢獻程度等一切情狀，認本案確有情輕法重顯可憫恕之事由而予酌減，核原審本於職權之裁量並無不當。檢察官上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，指為違法，尚難認有理由。
㈢綜上，上訴意旨就原審已明白論斷之事項及量刑職權之適法行使，猶指違法，尚難認有理由，應予駁回。
四、至被告辯護人以被告於偵查中自白且將前揭3 萬元匯還受補償人鄭源豐開設之銀行帳戶內，認被告除符合貪污治罪條例第12條減刑規定外，同時也符合同條例第8 條第2 項減輕其刑之規定等語。然本案遭被告利用職務上機會詐取財物之被害人為臺水公司，鄭源豐於本案中僅係代為領款之不知情第三人，則本案尚無「犯罪所得已合法發還被害人」之情形，亦與該條例第8 條第2 項「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者」之要件不合，是辯護人前揭主張即難憑採，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林峪至中 華 民 國 107 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。