臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第279號
107年度上訴字第280號上 訴 人即 被 告 廖釗緯上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度訴字第802 、955 號中華民國107 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106 年度毒偵字第19
49、2134號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、廖釗緯前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以104 年度毒聲字第4 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國104 年5 月1 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於104 年5 月8 日以103 年度毒偵字第1218號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列時間、地點，各為下列行為：
㈠、於105 年12月13日18時許，在雲林縣○○鄉○○路旁，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次（原審106年度訴字第955號）。
㈡、於105 年12月15日10時20分許為警採尿時回溯96小時內之某時許，在雲林縣四湖鄉某友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（原審106 年度訴字第955號）。
㈢、於106 年1 月10日10時許，在雲林縣麥寮鄉市區○路邊，以將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次（原審106年度訴字第802號）。
二、廖釗緯於警員尚未發現上開施用第一級毒品海洛因犯行前，即主動分別向有偵查犯罪權限之警員坦承上開施用第一級毒品海洛因之犯行，警員嗣並經廖釗緯同意於105 年12月15日10時20分許，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應；警員又經廖釗緯同意於106 年1 月12日12時30分許，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
三、案經雲林縣警察局西螺分局、北港分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。經查，本判決以下所援引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，被告廖釗緯亦未於本院言詞辯論終結前到庭或具狀聲明異議（被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭），且被告於原審亦表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見原審802 號卷第45頁；原審955 號卷第53頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及其他程序上瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
二、被告於107 年4 月19日審判期日，經合法傳喚無正當理由未到庭，有本院送達證書1 紙（見本院279 號卷第141 頁）在卷足參，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢（除施用第二級毒品部分外）、偵訊及原審均坦承不諱（見警0939號卷第1-6 頁；警0800號卷第1-4 頁；毒偵1949號卷第10頁；毒偵2134號卷第14頁；原審802 號卷第45、82頁；原審955 號卷第53-54 頁）。被告經合法傳喚，無正當理由於審判期日未到庭，惟據其所提刑事上訴補充狀，已載稱其坦承過錯，請從輕量刑等語，有該刑事上訴補充狀1 份（見本院279 號卷第21-25 頁）附卷可稽，堪認其於本院亦坦承上開施用第一、二級毒品之犯行。此外，並各有下列證據可佐：
㈠、犯罪事實欄一、㈠、㈡部分：詮昕科技股份有限公司106 年6 月22日濫用藥物檢驗報告（報告編號：00000000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯、第二聯）各1 紙（見警0800號卷第5-6 頁）。
㈡、犯罪事實欄一、㈢部分：詮昕科技股份有限公司106 年6 月8 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：00000000）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局北港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及自願性採集尿液、毛髮、捺印指紋、拍照片同意書各1 紙（見警0939號卷第7-12頁）。
二、綜上所述，被告上開自白核與事實相符，應足採憑。本件事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。查被告前因施用毒品案件，經雲林地院以104 年度毒聲字第4 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104 年5 月1 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經雲林地檢署檢察官於104年5月8 日以103 年度毒偵字第1218號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院279 號卷第199-203 頁）在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品案件，檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，核無違誤。
四、論罪：
㈠、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品。故核被告就事實欄一㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第
1 項之施用第一級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有海洛因、甲基安非他命，應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之減輕事由：
１、自首部分：被告在未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於警員調查製作警詢筆錄時，即主動供承如事實欄一、㈠、㈢施用第一級毒品海洛因之犯行，並接受採尿送驗，此有被告之警詢筆錄2 份（見警0939號卷第3 頁；警0800號卷第4 頁）在卷可參，是被告對未發覺之施用第一級毒品犯行自首而接受裁判，考量其尚具悔意，爰均依刑法第62條前段規定，就該
2 次犯行減輕其刑。
２、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：
⑴、毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院106 年度台上字第3277號判決意旨參照）。查被告於警詢固供稱：伊於106 年1 月10日10時許，施用之毒品海洛因來源，係伊綽號「阿正」之友人，帶伊去向另1 名友人所購買，且係由綽號「阿正」與該另1 名友人會面所購得等語（見0939號警卷第3-4 頁），其復於偵查中供陳：伊於106 年1 月10日10時許，施用之毒品海洛因來源，係「勞振元」，伊有把資料給水林警方等語（見毒偵1949號卷第10頁）；再於原審供稱：伊於105 年12月13日18時許及同年12月15日10時20分許，施用毒品海洛因及甲基安非他命之毒品來源，係許素真；於106 年1 月10日10時許，施用之毒品海洛因來源，係「勞正元」等語（見原審
955 號卷第54頁；原審802 號卷第48頁）。
⑵、經原審函詢雲林縣警察局西螺分局、北港分局是否因被告供
出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，經西螺分局函覆稱「有關貴院函查有無因被告廖釗緯之供述而查獲販賣毒品之情形，經查本案係緣起承辦人小隊長汪錦隆針對販毒者許素真所持用之行動電話執行通訊監察，並執行同步通知購毒者到案，而被告廖釗緯到案說明後針對通訊監察譯文承認為其所撥打，進而指證許素真為販毒者，綜觀全案，並非因被告廖釗緯之供述而查獲其他正犯或共犯販賣毒品，故被告廖釗緯應不符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定」等語，有該局107 年1 日11日雲警螺偵字第1070000383號函及檢附之職務報告1 份（見原審955 號卷第35-37 頁）在卷可稽；北港分局則函覆稱：「. . . 案經駕駛廖釗緯同意配合採尿送驗後，惟當時廖嫌所提之提供毒品販賣人口綽號『阿正』及販毒人員『阿正的朋友』，均係無從查證之人名，亦無該名綽號阿正之詳細年籍資料，故案職等無可得知，案情只能將前段依案採尿送驗處理，事項查處詳細的情景為此据陳。」、「. . . 經查本案只因被告之供述而查獲勞嫌（按即勞正元）持有施用安非他命及海洛因毒品之器具，並無查獲勞嫌或其他正犯、共犯有販賣毒品之情形，隨文檢附本分局員警職務報告1 份。」，有該局106 年11月28日雲警港偵字第1060015752號函及檢附之職務報告、106 年12月22日雲警港偵字第1060016823號函及檢附之職務報告各1 份（見原審802 號卷第33-35 、63-65 頁）存卷可憑。
⑶、本院復函詢雲林縣警察局西螺分局，是否因被告供出毒品來
源係許素真，因而查獲許素真或其他正犯或共犯乙節，及函詢西螺分局是否因被告供出毒品來源綽號「阿正」之人、「阿正的朋友」、「勞振元」、「勞正元」，因而查獲其等或其他正犯或共犯乙節。經西螺分局函覆稱前述相同之內容，有該分局107 年4 月3 日雲警螺偵字第1070003886號函及檢附之職務報告1 份（見本院279 號卷第177-185 頁）在卷可稽；北港分局函則覆稱「. . . 經查本案只因被告之供述而查獲勞嫌（按即勞正元）持有施用安非他命及海洛因毒品之器具，並無查獲勞嫌或其他正犯、共犯有販賣毒品之情形，隨文檢附員警職務報告及刑事案件報告書影本各1 份。」等語，有該局107 年3 月27日雲警港偵字第1070003928號函及檢附之職務報告、雲林縣警察局北港分局刑事案件報告書各1 份（見本院279 號卷第169-175 頁）在卷可參。是依前述可知，並無因被告供出其毒品海洛因及甲基安非他命來源係許素真，及供出其毒品海洛因來源係勞正元，因而查獲許素真、勞正元或其他正犯或共犯，況被告於原審亦供陳：伊未向許素真購買甲基安非他命，海洛因亦忘記是否向許素真購買，許素真應該與本案無關；伊對北港分局106 年12月22日雲警港偵字第1060016823號函無意見（按該函意旨係本案只因被告之供述而查獲勞正元持有施用安非他命及海洛因毒品之器具，並無查獲勞正元或其他正犯、共犯有販賣毒品之情形）等語（見原審802 號卷第82-83 頁）。
⑷、綜上，自無從僅因被告有「指認」毒品來源之人乙情，即遽
認被告業已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯，故無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。
被告雖於本案言詞辯論終結後，具狀請求傳喚證人詹文慶，以證明其確有與詹文慶共同向勞正元購買毒品海洛因及甲基安非他命，其毒品海洛因及甲基安非他命之來源確為勞正元，及聲請再開辯論等情，有刑事聲請再開辯論狀1 份（見本院279 號卷第205-208 頁）存卷可憑。姑不論被告先前指述勞正元僅係其施用毒品海洛因之來源，而不包括甲基安非他命，前後已有不一，且被告亦未具體敘明其與詹文慶共同向勞正元購買毒品海洛因及甲基安非他命之時間，究係於本件被告施用毒品之前或之後，而無從據以客觀形式上認定時序上是否具有關聯性。況本件僅因被告之供述而查獲勞正元持有施用安非他命及海洛因毒品之器具，並無查獲勞正元或其他正犯、共犯有販賣毒品之情形甚明，被告於原審對此情亦無意見，已詳如前述，且單純指認毒品來源之人，與偵查或調查犯罪職權之公務員是否因而查獲，係屬二事，是縱證人詹文慶到庭證述其確有與被告共同向勞正元購買毒品海洛因及甲基安非他命，亦與偵查或調查犯罪職權之公務員是否因而查獲勞正元無涉，是被告聲請傳喚證人詹文慶即無必要，自無必要再開辯論，附此敘明。
３、刑法第59條減輕其刑部分：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，且為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準者，始足當之（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例及修正之立法理由參照）。參諸被告所為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行之手段、情節，且其已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，客觀上尚難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，是被告所為本件犯行，並無情堪憫恕之情形，無刑法第59條規定之適用。被告認其應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，要屬無據。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第62條前段等規定，論以被告犯施用第一、二級毒品罪，並敘明被告施用海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪，且被告上開所犯3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，另被告施用第一級毒品罪部分，符合自首要件，均應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。復審酌被告除本件外，另於105 年間因施用毒品經雲林地院判刑確定，可見其毒癮非輕，惟考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成實害，而施用毒品者實具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，另參以被告犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、離婚而與前妻各扶育1名子女、入監前以擔任鷹架工為業，日薪約新臺幣2,300 元、家中有父親、後母、兄長、大嫂及1 名子女之生活狀況，被告並表示其父親現接受化療，請求給予改過自新之機會、想要回去孝順父親等一切情狀，就被告施用第一級毒品罪部分，各量處有期徒刑6 月，就被告施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑3 月，併定應執行有期徒刑1 年，及均諭知易科罰金之折算標準。本院核其認事用法並無違誤。
二、被告上訴意旨，認其坦承過錯，並供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，另其應有刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，得酌量減輕其刑規定之適用，且原判決量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，且被告甫於104 年5月1 日觀察、勒戒執行完畢釋放，仍於105 年12月13日、同年12月15日及106 年1 月10日，為本件施用第一、二級毒品之犯行，顯未悔悟戒除毒癮，原判決因而就其所為施用第一級毒品罪部分，各量處有期徒刑6 月，就其所為施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑3 月，併定應執行有期徒刑1 年，並均諭知易科罰金之折算標準，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，於個案裁判之妥當性無違，是原判決量刑，亦屬妥適。至被告上訴意旨，認應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，及應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，俱無理由，本院已指駁詳如前述。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 魏安里中 華 民 國 107 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。