臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第224號上 訴 人即 被 告 林鴻任指定辯護人 黃正彥律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第1056號中華民國106 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度偵字第17564 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○強盜部分撤銷。
甲○○共同犯強盜罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○、劉祐婷（已判決確定）為男女朋友，於民國106年9月20日晚間10時許，由甲○○駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車自高雄楠梓沿國道一號北上途中，2 人因缺錢花用，謀議強盜財物，認為從事性交易之個人工作者，縱被害也不願曝光，較容易下手。竟共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由劉祐婷於性交易網站廣告尋找強盜對象，於翌日（21日）凌晨1 時45分許，該車駛至國道一號新營路段（282.7 公里處），劉祐婷透過LINE通訊軟體以綽號「小空」與應召女子乙○○聯絡，佯稱欲與之性交易後，雙方相約至「北海儷晶汽車旅館」（地址臺南市○○區○○路○○○ 號）投宿開房。若雙方會面後願進行性交易，交易價格為1 小時新臺幣（下同）3 千元；如不願進行性交易，仍應支付50
0 元交通費。甲○○隨駕車折返，與劉祐婷於同日凌晨2 時14分許抵達並投宿該旅館207 號房，劉祐婷先持玩具槍（未扣案，無證據可認有殺傷力）躲於該房間衣櫃內等候。嗣乙○○於同時21分許搭乘計程車依約抵達，甲○○應門並邀請乙○○進入房間，佯裝「小空」並交付3 千元假稱願與乙○○為性交易。乙○○不疑有他，聽從甲○○指示先同至房間浴室內沖澡，浴後並依令坐在房間沙發對甲○○口交。甲○○見狀向衣櫃呼喊「祐祐」示意劉祐婷動手，劉祐婷即自衣櫃衝出持玩具搶比向乙○○，再由甲○○接下該玩具槍向乙○○比劃，強令乙○○交出身上現金，否則要強餵伊毒品再擄往高雄，至使乙○○心生畏懼不能抗拒，交出皮包內之8千元（內含甲○○於乙○○進房時交付之3 千元），而強盜乙○○得手。
二、甲○○、劉祐婷於強盜得手後，為防免乙○○報案而遭查獲，另共同基於剝奪行動自由之犯意聯絡，於同日（21日）凌晨3 時許，甲○○先將乙○○雙手捆綁並喝令乙○○坐入其自用小客車後座，由劉祐婷負責看守。隨駕車離開該汽車旅館繞行臺南市仁德區，與劉祐婷佯裝討論是否要殺害乙○○或強餵乙○○毒品並擄回高雄，使乙○○心生畏懼後，即任由甲○○強取皮包內之國民身分證。同日凌晨3 時13分許，甲○○再持乙○○之國民身分證至「7-11德發門市」（設臺南市○○○○○路○段00號）影印，告知已知悉乙○○個人資料，如事後報警，其等將前往尋仇。乙○○恐遭不測允以不報警後，甲○○2 人始解開乙○○雙手繩索，並搭載乙○○前往伊臺南市南區租屋處巷口，允乙○○下車離去。甲○○與劉祐婷即以上述方式，剝奪乙○○行動自由。嗣乙○○為免其他應召女子受害，隨於同日（21日）晚間8 時50分許向警方報案，警方循線追查，發現甲○○與劉祐婷又於同月26日凌晨4 時許駕駛上開自小客車在高雄市鳥松區另涉犯強盜案件遭警車追逐後逃逸（另由臺灣橋頭地方法院檢察署檢查官偵辦中），經警獲報循線追查，於同日（26日）晚間8時許，警方持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票，於高雄市○○區○○路○○○ 號前將2 人拘捕到案，始察知上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局歸仁分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第95頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑理由及證據㈠上揭犯罪事實，除就被害人乙○○被害財物數額有爭議（詳
下述）外，其餘部分均據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，核與共犯乙○○供證情節相符（警卷第25至36頁；偵卷第30、31頁），並有劉祐婷與乙○○間LINE對話畫面、被告自用小客車行駛國道ETC 收費路段紀錄、「北海儷晶汽車旅館」門口監視器錄影翻拍畫面、路口監視器影像、「7-11德發門市」店內監視器影像在卷可查，堪認被告此部分自白核與事實相符，堪可採信。
㈡被告固辯稱：其等僅搶得乙○○財物3 千元，該筆款項即當
日伊交付乙○○擬為性交易對價者云云。經查，證人即被害人乙○○指訴遭被告等強盜財物之過程：「他們在旅館討論，要餵我毒品帶回高雄，或者是要我把錢交給他們，我看他們這樣講，我會害怕，才選擇將錢給他們。」「3 千元是甲○○給我性交易的費用，我的皮包還另外放5 千元」等語綦詳（偵卷第30頁背面），誠如被告選擇犯案對象所考慮因素，被害女子係應召前往性交易而遭強盜財物，倘非額外受有損失，何有對外坦露被害經過使其自身從事性交易一事曝光，恐遭人非議之理？況被告等盜取被害人財物後，猶取被害人身分證件影印留存，於被告保有其個人資料情況下，被害人豈敢橫生枝節，故意誇張被害範圍，徒留遭被告事後報復之疑慮？再者，被告自承犯案動機是「沒有錢吃飯」、「要北上找媽媽」、「要拿錢給媽媽過生活或幫媽媽還錢」、「每天花費大約200 、300 元，都是用在吃飯」（原審卷第11
4 頁背面、第115 頁），顯然被告彼時需錢孔急，復額外支付案發地點之房間費用（原審卷第117 頁背面），被告當無「賠本」而不盡量搜刮被害人財物之理。惟觀諸被告供述強令被害人交付財物之過程：「我拿槍指著援交女子叫她把皮夾打開，裡面只有幾百元，我就問她說剛才給她的3 千元呢？她才把藏在別處的3 千元拿出來，劉祐婷就說怎麼可能，就繼續翻該名女子的包包，但是都沒有翻到錢」（偵卷第17頁）、「我沒有察看被害人皮夾是否有現金」（原審卷第11
7 頁），姑不論所述已與被害人證述情節歧異，被告作案僅取回原交付性交易代價3 千元，絲毫不計已墊付成本，甚且對被害人皮包內數百元現金也視若無睹未予強取，均與常情有違，顯屬畏罪托詞而難憑採。況被害人乙○○透過網路媒合性交易後隻身前往應召，均屬機動行程而難事先預料，是其證稱身上除被告當日交付3 千元以外，尚有5 千元現金支應其往返數地交通費用或屬已收受性交易費用，均屬合理。從而，應認被害人乙○○證述遭強盜財物8 千元，較屬可採，被告辯稱僅強取財物3 千元，自難憑信。
㈢綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告事實欄一所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪；事實
欄二所為，係犯刑法第302條第1項剝奪行動自由罪。被告與共犯劉祐婷於剝奪乙○○行動自由期間，雖為防止乙○○求救報案而另有以惡害恫嚇及強印國民身分證之恐嚇危害安全與強制犯行，惟按刑法第305 條恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304 條強制罪，而非同法第305 條恐嚇危害安全罪。又行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定外，即祇刑法第302條妨害自由罪，不應再依同法第304 條論處（最高法院93年度台上第3309號判決意旨參照），是被告就事實欄二所為，僅論以剝奪行動自由罪一罪即可。起訴書固未載明被告另論以剝奪行動自由罪，惟此部分事實，已經記載於起訴事實，自屬審判範圍，且經檢察官補充論告請求併論本罪（106 年度蒞字第12277 號補充理由書），此部分犯行，自應由本院併與審判。被告與共犯劉祐婷就事實欄一、二所載強盜、剝奪行動自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告上揭2 犯行，除著手行為顯不同一外，其後續所犯之剝奪行動自由犯行，與實現或維持前強盜既遂行為目的無關，且不具必要關連性，自應認屬不同行為，而構成數罪，應予分論併罰。
㈡上訴駁回部分：
1.原審以被告剝奪行動自由犯行事證明確，予以論罪，並審酌被告因缺錢花用，即對較其等更為弱勢之個體應召女子下手強盜後，復剝奪其行動自由，使被害人深受恐懼，所為顯屬非是，茲斟酌其等年齡、素行、犯罪動機、手段、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，就所犯剝奪行動自由罪部分，量處有期徒刑3 月，並諭知以1 千元折算徒刑1 日之易科罰金標準。並說明：被告與共犯劉祐婷剝奪行動自由犯行取得之乙○○國民身分證影本，依卷內事證，已經被告丟棄或不知去向，考量該等物品性質與沒收目的，認屬欠缺刑法上之重要性，爰不諭知沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收，均無不合。
2.被告上訴意旨以原審此部分量刑過重，指摘原判決不當云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形，揆諸前揭說明，自難遽指為違法不當。
是被告此部分上訴無理由，應予駁回。
㈢撤銷改判之理由：
1.原審據以論處被告另犯強盜罪刑，固非無見。惟查：⑴被告與共犯劉祐婷自被害人乙○○強盜財物8 千元，業經認
定如前。雖其中3 千元係被告2 人預先交付乙○○佯作約定性交易之價款，然被告既以性交易為名而交付乙○○價金，並由乙○○收受而取得前揭交易對價，該3 千元即屬被害人乙○○所有。況被告自承乙○○已為其口交而為性交易（偵卷第17頁、原審卷第55頁），乙○○已履行性交易之給付，足徵前揭性交易對價3 千元已為乙○○所有。原審認被告與共犯劉祐婷犯罪所得應扣除前揭3 千元，非無違誤。
⑵又2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別
成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故沒收或追徵應就各人所分得者為之，又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收，至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責，至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告與共犯劉祐婷共同犯強盜犯行後，所得財物8 千元由被告與劉祐婷一起保管、共同花用，業據被告供述明確（本院卷第
102 頁），是其等共同強盜之犯罪所得，應認由被告與劉祐婷均分花用，即被告實際犯罪所得應為盜取財物之一半即4千元，原審諭知被告與劉祐婷共同沒收犯罪所得，無異回歸連帶沒收責任，亦有未合。
⑶被告上訴意旨以其強盜犯行犯罪所得僅3 千元，原審量刑過
重云云，固均無理由，業如前述。然原審判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將所犯強盜罪部分予以撤銷改判，期臻妥適。
2.爰審酌被告因缺錢花用，即挑選相較處社會弱勢階層之應召女子下手強盜，並為掩飾其犯行，強令被害人交出身分證明文件影印留存，除使被害人受有財產損失外，並深受恐懼而遲疑報警，所為顯應非難，茲斟酌其素行、犯罪動機、手段、所生危害、及犯後尚未與被害人和解，獲得被害人宥恕之態度等一切情狀，就所犯強盜罪部分，量處有期徒刑5年2月。
㈣沒收：
1.「供犯罪所用犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條第2 項、第38條之2 第2項分別定有明文。被告犯強盜犯行所持用之玩具搶與童軍繩及剝奪行動自由犯行而取得之乙○○國民身分證影本，依卷內事證，已經被告丟棄或不知去向，考量該等物品性質與沒收目的，認屬欠缺刑法上之重要性，爰不諭知沒收。
2.本案被告與共犯劉祐婷自被害人乙○○處強盜得款8 千元，由兩人一起保管、共同花用，業如前述，應認其等共同強盜之犯罪所得，為被告與劉祐婷均分花用，即被告實際犯罪所得應為盜取財物之一半即4 千元。又上開強盜所得款項雖未扣案，惟為使被告不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第一項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第328 條第1 項、第38條之1 第1 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官董諫勝起訴、檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林峪至中 華 民 國 107 年 4 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。