臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第34號上 訴 人即 被 告 黃昱翔指定辯護人 翁銘隆律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第950 號中華民國106 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106 年度營偵字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃昱翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，分別於：㈠民國105年7月6日晚間7時15分至57分許，以其所有APPLE 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱系爭門號電話），與劉至展所持用門號0000000000號行動電話以簡訊聯絡買賣毒品事宜後，雙方約定於同日晚間9 時30分見面討論細節。劉至展隨即於約定時間前往臺南市臺○○區武廟附近之全家便利商店見面，並與黃昱翔當面談妥由劉至展先自黃昱翔處取得重量約1 錢之甲基安非他命1 包，3 天後再交付新臺幣（下同）2,500 元（即雙方所稱回帳）予黃昱翔，黃昱翔即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予劉至展；㈡於105 年7 月8 日上午12時11分至13分許，以上開行動電話與劉至展聯繫後，再依前揭交易方式，由黃昱翔於105 年7 月8 日中午某時，在臺南市○○區南榮科技大學對面之統一便利商店，先將價值2,500元、重量約一錢之第二級毒品甲基安非他命1 包交予劉至展，並談妥劉至展3 日後再交付價金2,500 元。嗣警方持原審法院核發之搜索票，於105 年7 月29日20時40分許，前往黃昱翔位在臺南市○○區租屋處搜索，扣得前開行動電話1 支（含前揭門號SIM 卡1 張），循線追查而獲悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第129 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告黃昱翔（下稱被告）固坦承於上開時、地
分別交付重量約一錢之第二級毒品甲基安非他命各一包予劉至展，惟否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給劉至展的意思，是劉至展欠伊錢，才應劉至展要求交付毒品以便劉至展售出後償還欠款，但至今伊都沒有收到錢云云。辯護人則以：劉至展於警詢、偵查中證述被告交付毒品之目的前後不一，是否能認定被告出於販賣之意圖而交付甲基安非他命予劉至展，已非無疑。再者，劉至展與被告素有嫌隙，其證詞顯不可採。依據系爭門號電話之訊息擷取資料，被告與劉至展並無討論購買毒品種類、數量一事。而毒品於我國係違禁物，來源並非穩定，取得亦為不易，價格高昂且時有波動，故購買毒品者於購買時必定會確認所購得之毒品種類及數量，且毒品價格昂貴，施用毒品者對於購得之毒品數量多寡當極為敏感；販賣者也須確認是否有足夠之毒品可供販賣，是毒品交易之雙方，豈有事前不講定種類、數量？此與一般販毒者之行為模式有異，實難推論被告販賣毒品予劉至展等語，為被告辯護。
㈡經查：
1.被告於事實欄一、㈠、㈡所載時間與劉至展電話聯絡，並於雙方約定地點，交付第二級毒品甲基安非他命各1 包給劉至展各節，業據被告供承在卷，核與證人劉至展、劉志文證述情節相符（偵卷第17、18頁、原審第36頁背面、第47頁背面），並有系爭門號電話之提取訊息報告附卷可佐（警卷第42至64頁背面），及系爭門號手機扣案足稽，此部分事實堪可認定。
2.質之劉至展關於系爭門號手機提取訊息中「我幫你擺一攤.你要回少錢而我賺取的佣金能多少. 幾天要回你報金」何意？證人迭於偵查及原審審理時證述：「就是我幫黃昱翔賣安非他命，黃昱翔會先將毒品交給我讓我拿去賣，依照我們所約定的天數，時間到了我將必須把當初約定的金額交給黃昱翔」（偵卷第17頁背面）、「就是跟他拿1 錢，我要回他本錢多少，我能賺多少。他給我1 錢，叫我1 錢要回他2,500元。回被告本錢2,500 元後，其他的就是我的。」等語（原審卷第38頁背面），核與被告供承：「我同意劉至展以回帳方式幫我賣毒品」情節相符（偵卷第45頁），是被告交付毒品給劉至展，縱未當場收取價金，劉至展仍要「回帳」，即被告得對劉至展追討該對價，此由證人劉至展證述被告事後有催帳（偵卷第18頁），被告也確實於交付毒品後頻頻追問劉至展「信任你沒馬上跑過去看結果今天要用錢裡面沒有匯進來幹他媽耍我？」、「匯了沒」、「你幾點要拿來」（警卷第58、59頁背面之提取訊息）等節至明，顯然被告交付毒品給劉至展，確實係基於有對價給付無訛。
3.雖證人劉至展於原審證述前揭擺地攤是「幫被告賣甲基安非他命」的意思。然縷析證人劉至展證述雙方交易情節：「當天（105 年7 月6 日）晚上7 、8 點左右，我與黃昱翔在鹽水武廟前見面，黃昱翔交給我1 錢的安非他命，讓我拿去賣，我們約定3 天後我必須把2,500 元也就是賣得的錢交給黃昱翔；( 105 年7 月8 日）在○○區南榮科技大學對面的統一超商，當天大約是中午12時許，我與黃昱翔在超商見面後，黃昱翔交給我一包1 錢的安非他命，黃昱翔要求我當天下午5 時左右就必須回帳該次2,500 元及105 年7 月6 日那一次的2,500 元給黃昱翔」等語（偵卷第17頁背面至第18頁），顯然證人劉至展取得被告交付的毒品後，必須自負其責，無論事後有無賣出、賣出價格若干均與被告無涉，劉至展均負有交付價金之義務。意即雙方就交付標的（毒品）、對價（價金）及交易方式（交付毒品及收取價金）等買賣核心事項達成合致後，被告對於劉至展如何處理該收取之毒品、有無轉賣、轉賣對象何人均無從干涉，當認雙方前揭毒品收受係基於有對價關係之買賣無訛。
4.至被告辯稱前揭「回帳」不是甲基安非他命的錢，是劉至展欠我的錢云云，固經本院調取臺灣臺南地方法院106 年度簡字第2503號重利案卷，證人劉至展於該案偵查中坦認伊在10
5 年5 月間向被告借款1 萬元，實拿7,000 元，預扣利息3,
000 元，本金分5 個月攤還，半個月還1,000 元等語，並簽立保管條作為債權憑證無誤，有該案偵訊筆錄、保管條等影本在卷可考（本院卷第159 至167 頁）。被告與證人劉至展間縱有債權債務關係，然被告自承給劉至展毒品之目的，在於可「生錢」（偵卷第45頁背面），換言之，毒品本身即具有一定價值。況販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，每次毒品買賣的價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象的可能風險評估等而異其標準。是甲基安非他命量少價昂，交付毒品更帶有遭嚴罰竣刑追訴的高度風險，劉至展倘已積欠被告債務未償，被告豈甘冒遭刑罰訴究風險猶無償交付毒品給劉至展，不僅前債未清，甚而再度損失可見利益（毒品成本）之理？顯然被告交付毒品之目的，並非無所求，應係供劉至展賒帳取得毒品，由劉至展自負盈虧，俾劉至展得以轉售而從中牟利，與雙方前揭債權債務並無關係，此由被告於偵查中經檢察官提示其與劉至展通聯簡訊內容後，供承伊同意劉至展以回帳方式幫伊賣毒品（偵卷第45頁）至明。
5.被告固舉證人劉至展供證「我自己要吸食，沒有想要真的幫被告賣，但是我表面上是跟被告談好要幫他賣」（原審卷第45頁背面），辯稱雙方並無買賣毒品之意思云云。然證人劉至展就此說明：「因為當時我沒錢，純粹是騙被告，說我要幫他賣，這樣就可以拖延時間，不用馬上付錢，可以三天後再給他錢」（原審卷第44頁），雖其真意在虛應被告拖延償債並取得毒品，然此為被告無從知悉。被告仍交付毒品給劉至展並與之約定毒品對價，雙方猶有買賣毒品之交易行為外觀，業經證人證述「依照我們原本約定的方式，被告賺到2,500元，這2,500元是毒品的錢」「就是回安非他命的本錢，本錢是被告要賺的本錢。我自己的傭金再拿去抵該還被告的欠款，我們當初談好的條件是這樣」「欠款與安非他命的錢是分開的」無誤（原審卷第46頁、第44頁背面），並與劉至展於105年7月6日下午7時41分許傳送被告之對話提取訊息「祥阿. 這樣好了. 我們直接這說明就好. 我幫你擺一攤你要回（多）少錢而我賺取的傭金能多少. 幾天要回你報金. 這樣簡單說一下. 我就明了解. 因為去這整沒人方價位都不一定. 怕去白跑」等訊息內容（警卷第58頁背面）一致而可採信。反觀被告於前揭約定後，同日7 時46分許覆稱：「怕白跑就不要吧。這種我習慣見面說。欽啊也在幫我擺攤他都能配合」（同上頁），確實同意劉至展「擺攤回帳」之模式，乃約定見面詳談。甚且繼劉至展在同年月8 日傳訊「祥. 能跟你再一攤來嗎. 後天回你這第一攤. 這攤一樣明天算第一天. 三天回. 你覺得OK嗎」後，回覆「是明天要會（應為「回」）一攤的」（同上卷）；劉至展於同年月9 日上午11時
7 分許再詢被告「祥ㄚ. 現在能先調一攤給我擺. 我這有人在問我開始擺攤了嘛. 我說讚的下午5 點就用匯的過去了.放心不會給你難做到」，被告隨即於同日上午11時8 分及9分回覆：「匯全數？」、「你這樣又跟我一開始說的都不一樣第一次合作而已捏」；被告再於同年月11日上午10時30分許主動傳送：「信任你沒馬上跑過去看結果今天要用錢裡面沒有匯進來幹他媽耍我？」等內容之訊息予劉至展（警卷第58頁）。顯然被告不僅同意與劉至展以「擺攤回帳」進行毒品交易之模式，並於交付毒品後，多次索討毒品對價，其主觀上有販賣毒品之營利意圖，客觀上並有交付毒品及索討毒品對價之販賣毒品構成要件行為，堪可認定。雖被告於本院審理時，一再辯稱前揭訊息內容是討論劉至展借款還款事宜，然劉至展於105 年5 月間始向被告借款1 萬元，實拿7,00
0 元，預扣利息3,000 元，本金分5 個月攤還，半個月還1,
000 元各節，為被告所是認在卷（本院卷第133 、134 頁），則於前揭通訊期間即105 年7 月間，尚在被告與劉至展約定按半個月償還1,000 元之還款期間，劉至展當無一次還款5,000 元之義務，益徵劉至展前揭訊息內容表示「先匯5,00
0 元」為毒品對價，而非被告所辯稱之借款本金無訛，其此部分所為辯解，即難憑採。
6.從而，證人劉至展於偵查及原審審理時指證分別於上開時間，與被告以電話簡訊聯繫並相約見面後，以先取得毒品後交付價金即3天回帳之方式，各向被告購入2,500元甲基安非他命1包，事後並未交付價金等情，確與渠2人間簡訊內容所示客觀情形相符，證人劉至展前揭於偵查及原審審理中之證述內容，堪認已有補強證據可資佐證其真實性。
㈢按販賣甲基安非他命係違法行為，罪責至重，販賣者販入後
可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委賣或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。且被告與購毒者均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院104 年台上字第2314號判決意旨參照）。被告雖辯稱被告僅係轉讓毒品供劉至展販賣以清償對被告之欠債云云，一再否認被告有何營利販賣第二級毒品甲基安非他命予劉至展之犯行。然被告業與劉至展實施販賣毒品之磋商（先交付毒品，3 天後回帳），並基於一定之對價關係（1 錢甲基安非他命2,500 元）而為交付毒品予劉至展之構成要件行為，業如前述，再觀諸被告與劉至展間之前揭簡訊內容可知，被告與劉至展間交易甲基安非他命之方式，係以「擺地攤」此一隱晦之名詞作為代號，且被告在接獲劉至展詢及是否「需要人手幫你出地攤的貨」，及「擺一攤要回多少錢」之行動電話簡訊時，隨即回覆劉至展稱「這種我習慣見面說」，輔以被告與劉至展不但非親非故，亦無特殊情誼關係，劉至展在案發當時甚至積欠被告債務未清償，則被告苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲移送法辦之風險，而以販入之價格轉售，甚至賠錢無償轉讓甲基安非他命毒品供劉至展轉賣牟利，堪認被告與劉至展約定每次交付1 錢甲基安非他命，劉至展應回帳2,500 元價金，被告確可從中牟取利潤，而有營利之主觀意圖，當可認定。被告辯稱其交付毒品予劉至展後與劉至展約定應交付之款項並非毒品對價，而係清償欠款，顯與客觀證據所顯示之事實有違，均無可採。
㈣綜上所述，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予劉至展之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開2 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡駁回上訴之理由：
1.原審認被告犯行明確，依法論罪科刑，以被告之行為責任為基礎，審酌被告貪圖私利，販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，不僅造成毒品流通、泛濫，更戕害他人身體健康、危害社會治安，惡性非輕，且犯後猶不知反省改過，反飾詞圖卸刑責，難認有悔意，兼衡其販賣毒品予劉至展尚未獲取價金，即遭警查獲，並考量其智識程度、家庭狀況等一切情狀，各量處有期徒刑7 年6 月，並定應執行有期徒刑7 年10月。
復說明：①扣案APPLE 牌行動電話1 支及內裝門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，被告自承係其所有，且供其聯絡毒品交易所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；②被告係以先交付毒品3 天後回帳之方式，販賣並交付重量約1 錢之第二級毒品甲基安非他命各1 包予劉至展，然劉至展事後並未交付毒品價金，顯見被告並未取得本件販毒價金，即無從就此部分為沒收之諭知；③其餘扣案物品均與被告本件販賣第二級毒品之犯行無涉，不予宣告沒收。原判決認事用法及沒收部分，均無違誤，量刑部分尚稱允當，應予維持。
2.被告上訴意旨以原審認定被告販賣第二級毒品犯行，係經證人劉至展之證述，並有被告行動電話產出之提取訊息報告補強，進而認定被告犯行。然由證人劉至展之證述，是否能認定被告交付毒品之際出於販賣之意圖，尚非無疑。且兩人不僅未就購買毒品種類、數量一事討論，亦未對於得獲取之利益為約定或議價，實難推論被告販賣毒品與劉至展。況被告應無可能於劉至展賒欠借款情形，復販賣毒品與劉至展，是本件尚有合理懷疑，被告應為無罪云云。惟證人劉至展證述情節前後一致且與卷附提取訊息內容大抵相符。而被告亦不否認先後提供毒品甲基安非他命2 包給劉至展，並曾應允劉至展擺攤（販賣毒品）回帳之交易模式，均足認定被告提供毒品與劉至展有營利之意思，業經本院論述如前。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，依上述說明，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林峪至中 華 民 國 107 年 5 月 15 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。