臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第366號上 訴 人即 被 告 陳怡安選任辯護人 蔡敬文律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第848 號中華民國107 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度營偵字第929 、1155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實陳怡安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於附表所示時間，由王永順以持用之行動電話門號0000000000與陳怡安持用之行動電話門號0000000000為如附表所示聯繫毒品交易事宜後，陳怡安於同日3 時25分許，在臺南市○○區○○路○ 號之00友人陳彥利住處，將價值新臺幣（下同）1,000 元之甲基安非他命，販賣予王永順，並收取價金完訖。
理 由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。查被告陳怡安經原審論以販賣第二級毒品1 罪，判處有期徒刑7 年4 月、轉讓禁藥2 罪，各判處有期徒刑8 月，被告具狀對原判決有罪部分提起上訴，因其書狀未聲明係一部上訴，且上開各罪並無裁判上一罪之關係，依上開規定，視為全部上訴，嗣於本院準備程序時，被告就前揭轉讓禁藥2 罪部分，當庭表示撤回上訴之意，有本院該期日之筆錄及被告撤回上訴狀在卷可按（見本院卷第76、83頁），是被告此部分犯行業已確定，並非本件上訴審理範圍，本院審理範圍為被告被訴販賣第二級毒品部分，合先敘明。
二、本件認定犯罪事實所援引之傳聞證據，提示檢察官、被告及其選任辯護人均同意其證據能力（見本院卷第79-80 頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項均認有證據能力，得採為認定事實之基礎。
三、被告固坦認證人王永順於附表所示時間，以附表所示之方式通聯，邀其於友人陳彥利前揭住處見面，並交付1 小包甲基安非他命予王永順等情，惟否認有何前揭犯行，辯稱其並未收取王永順之金錢，係無償給王永順甲基安非他命，承認有轉讓禁藥，但無販賣甲基安非他命之犯意等語。經查：
㈠被告自承上開通聯後，於陳彥利前揭住處，交付1 小包甲基
安非他命予王永順等情（見警卷第6 頁，營偵字第929 號卷第78頁反面，原審卷第35頁，本院卷第76-77 頁），核與王永順於偵查中證述於前揭通話後約10分鐘，在陳彥利住處，被告交付甲基安非他命給他等語相符（見營偵字第929 號卷第82頁），並有被告與王永順之通訊監察譯文在卷可證（見營偵字第929 號卷第84頁），此部分事實，足以認定為真。
㈡被告與王永順通聯之目的係王永順為向被告購買甲基安非他
命，約在陳彥利住處，且已完成交易，收取價金，業據王永順於警詢時證稱：通聯譯文（詳附件）中「去市場」是因當天約被告去陳彥利位於市場內住處交易毒品，該次向被告購買價值1,000 元之甲基安非他命1 包（見警卷第48頁）；於偵查中結證稱：附件通聯譯文係與被告聯繫約在新營第一市場內陳彥利住處，要向被告購買甲基安非他命事宜，通話後約10分鐘，在該處由被告交付甲基安非他命，並當場給付1,
000 元或1,500 元價金等語（見營偵字第929 號卷第82頁）。王永順有關價金之數額於偵查中雖無法確定，但已就當天通聯目的為向被告購買甲基安非他命、交易地點、取得甲基安非他命、交付價金等主要情節為一致之證述。被告亦供認附表所示之通聯後，與王永順約在陳彥利住處見面，見面時王永順表示要向他購買甲基安非他命，他說沒有可以賣給王永順的毒品，把剩下的甲基安非他命給王永順，沒有向王永順收錢等語（見本院卷第77-78 頁），被告顯然明知王永順係為向其購買甲基安非他命而交付毒品。且依附表所示通訊監察資料，被告係於凌晨3 時17分睡夢中接獲王永順之電話，王永順表示「要跟你講事情、講一下話」，並約「去市場」等語，被告即知「攜帶甲基安非他命」，前往「新營第一市場陳彥利住處」與王永順碰面，而「甲基安非他命」為政府管制之違禁物，持有甲基安非他命即已觸犯第二級毒品罪，被告若非已自前揭通聯中得知王永順欲向其購買甲基安非他命，有利可圖，豈會持有毒品出門，甘冒為警查緝之風險，是以王永順前揭證述，符合兩人之通聯內容及通聯後之行為，亦與常情相當，可以採信。至於王永順證稱交付被告之價金為1,000 元或1,500 元部分，應以有利於被告之認定為本件價金係1,000元。
㈢王永順雖於原審證稱：通訊監察譯文是他與被告的通話，約
在新營第一市場陳彥利住處見面，當時他想向被告「要」毒品，被告說剩下的毒品不多，就丟1 包甲基安非他命給他，沒有跟他收錢，被告叫他先拿去吃；當天他原本是要跟被告「買」毒品，但身上沒帶錢，想說和被告是很熟的朋友，就先跟被告欠著；他在偵查中作證時，當時因自己的販賣毒品案件被收押，要交代來源，於是說跟被告買，看能不能交保；他向被告說不然先「撥」給他，被告就丟1 包給他；「撥」的意思就是被告先給他毒品，錢事後再處理給被告；以前他和被告也有這種毒品調來調去的情形，就是互通，毒品拿來拿去，先跟被告拿毒品，之後他若有錢就還被告錢，如果有毒品就還被告毒品，之前曾經跟被告先拿毒品，然後他再拿毒品還被告；被告當時拿毒品給他，他沒有給被告錢，被告沒有說什麼，也沒有跟他要錢等語（見原審卷第62頁反面-65 頁）。惟查：
⒈王永順既然於深夜時分主動打電話要向被告「買」毒品，且
已與被告約好交易地點，顯非臨時起意，王永順如未備妥金錢，縱曾有積欠價金或無償受讓之前例，王永順在需求毒品孔急之情形下，又如何可以確保此次亦可用賒欠方式或無償受讓毒品。且兩人於通聯中均知悉此次係毒品交易，已如前述，身為賣家之被告既答應前往交易毒品，竟僅帶不足量之甲基安非他命，並表示「剩下的毒品不多」，要王永順先拿去吃；身為買家且係主動聯繫本件毒品交易之王永順竟身上沒帶錢，要求被告先「撥」毒品給他，顯然不合「交易」常情，王永順此部分證述，實屬臨訟之詞，難以採信。
⒉王永順因自己之販賣毒品案件須交待毒品來源，僅須供出毒
品來自何人，至於取得毒品之方式究竟是買賣或轉讓，並非重要，且王永順本身既有販賣毒品案件，應知販賣毒品與轉讓毒品之刑度差異，故倘若確是出於無償轉讓自被告處取得甲基安非他命，其在偵查中僅須證稱係向被告無償取得，無須於具結後向檢察官謊稱以1,000 元或1,500 元之代價向被告購買毒品，且已交付款項。況王永順於警偵明確證述，向被告購買甲基安非他命，於原審之前揭證述仍可認定王永順係向被告購買甲基安非他命而碰面，並已由被告交付甲基安非他命1 包，僅就被告有無當場給付價金部分，閃爍其詞，改稱：價金的部分，事後再給或稱之後以毒品還給被告等語，惟價金何時給付，如何給付，仍無解於販賣毒品之犯行，兩人間確非無償轉讓自明。
⒊王永順於原審審理中之證述，有前述不可採信之情，難據為有利被告之認定。
㈣被告抗辯不可採之理由⒈被告辯稱電話打完後，也不知道王永順是否要向他買毒品，
是見面時才說要買的，他跟王永順說沒有足夠的甲基安非他命可以賣給王永順的，所以把剩下的甲基安非他命給王永順，沒有向王永順收錢等語（見本院卷第77-78 頁），所以他的犯行應是轉讓禁藥而非販賣第二級毒品。惟被告深夜應王永順之邀外出見面，且攜帶甲基安非他命前往，自已知悉王永順之來意，被告辯稱見面時王永順才提到要買甲基安非他命乙情，已不可採；又王永順於原審詰證時附和被告稱此次並無金錢交付等語，並不可採，已如理由三、㈢之⒈所述，王永順於警偵之證述，始與事實相符，則被告此部分抗辯，與王永順之警偵證述不符，且與常理相悖，實無足採。
⒉被告之選任辯護人於本院為被告辯護稱王永順是要買價值1,
000 元的甲基安非他命，而被告僅給不足量之甲基安非他命，兩人之買賣應不合致；又被告於同案另涉2 件轉讓禁藥犯行，本件亦應屬轉讓禁藥，而不該當販賣等語。經查被告明知王永順係向他買甲基安非他命而交付，並收取價金，已足認毒品交付，有對價關係，並非「無償」，縱如所辯被告交付不足量之甲基安非他命，為王永順所不知悉，亦僅被告是否有多獲利，無法認為兩人間之買賣不合致，而認本件無對價關係。又同案轉讓禁藥犯行之證人自始證稱無償受讓，亦無其他證據證明此部分有對價關係，且與本件犯行相互獨立，自無法比附援引，而無視不利被告之證據，而遽為被告有利之認定。
㈤我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命
者尤科以無期徒刑、7 年以上有期徒刑之重度刑責，販賣甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，或與交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，是以應認被告具有營利之意圖。查被告雖否認本件犯行，被告供稱與王永順為熟識之朋友（見原審卷第71頁反面），即非至親或有特殊之情誼，被告深夜睡眠中接獲王永順電話起身赴約交易毒品，承擔為警查緝之風險，顯為利之所趨，足認被告於本件販賣犯行確有營利之意圖。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因違反廢棄物清理法案件，經法院判處徒刑確定，並
於105 年7 月7 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
五、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品，罪證明確，適用毒品危害防
制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並說明：審酌被告基於營利意思販賣甲基安非他命予王永順，不僅戕害他人健康，助長施用毒品惡習，且影響社會治安，應有可責；惟考量被告販賣之甲基安非他命數量非鉅，且所獲利益不高，其惡性並非重大；兼衡其犯罪動機、智識程度（國中畢業）、家庭（未婚、無子女、與母親同住）、經濟狀況（以殺雞為業、每月收入約3 萬餘元），及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7 年8 月。併依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，就被告販賣甲基安非他命之犯罪所得1,000 元宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額）；扣案行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，供本件犯行聯絡之用，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。另說明就被告於原審主張此部分犯行如成罪，應有刑法第59條酌減其刑適用為何不可採之理由。經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑及沒收亦屬妥適。
㈡被告上訴仍否認犯行，並為前揭爭執。惟查：被告所主張前
揭事由為何不足採，業經原判決說明及本院審認如前，被告所為之上訴事由，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳法 官 施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩中 華 民 國 107 年 6 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表┌─────┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────────┐│開始時間 │結束時間 │監察對象 │呼叫│通話對象 │通話內容摘要 ││ │ │ │方向│ │ │├─────┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────────┤│106年2月24│106年2月24│0000000000│發話│0000000000│A：喂（男）。 ││日3時15分 │日3時17分 │（王永順）│ │（陳怡安）│B：喂（男）。 ││ │ │ │ │ │A：你在睡覺嗎？ ││ │ │ │ │ │B：恩、怎樣。 ││ │ │ │ │ │A：要跟你講事情、講一下話。 ││ │ │ │ │ │B：現在嗎？ ││ │ │ │ │ │A：對。 ││ │ │ │ │ │B：要去哪裡？ ││ │ │ │ │ │A：都好、你在哪裡？ ││ │ │ │ │ │B：在我家裡。 ││ │ │ │ │ │A：要不然、你要出來、還是怎樣？ ││ │ │ │ │ │B：喔、去哪裡？ ││ │ │ │ │ │A：去市場。 ││ │ │ │ │ │B：市場、好。 ││ │ │ │ │ │A：馬上出來、在趕時間。 ││ │ │ │ │ │B：好。 │└─────┴─────┴─────┴──┴─────┴──────────────────┘