臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第470號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 柯家豪上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第811號中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第2532號、第4973號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠彼此互毆，必以一方出無傷人之行為，因排除對方不法之侵
害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地，最高法院均著有判決、判例。本件經當庭勘驗案發現場光碟影像紀錄，連在場之女子（即被告之媽媽、告訴人之配偶）都質問被告：「你在抱小孩，你這樣...」，顯然被告之動作及行為就一般人而言，已有不妥，並已超過防衛之目的甚明；另被告握拳頭將告訴人用力推倒在床上，並以手壓制告訴人之頭部等情，顯然被告當時已有傷害之犯意存在，而與告訴人之間發生互相攻擊之情況，顯與正當防衛之情況不符。原判決僅以該衝突係由告訴人主動發起，逕論被告當時之反擊行為屬於正當防衛，實嫌速斷。
㈡被告在告訴人即其父親甲○○（下稱告訴人）不願撤回告訴
之情況下，仍無條件當庭撤回對甲○○之傷害告訴，衡情請求將原判決撤銷後，對被告宣告有罪但緩刑之判決。
三、本院審閱全卷資料後，認被告所為符合正當防衛之要件，且無防衛過當情事：
㈠被告於案發時間與告訴人間發生肢體衝突，導因於告訴人主
動並持續對其傷害，出於保護其自身與手中懷抱小孩之安全，乃壓制告訴人繼續侵害其身體法益所為抵抗乙節，業據證人即被告母親連金隊證稱：「我看到我先生的拳頭打到我兒子（即被告）的肚子…還繼續打我兒子，我兒子被推導致孫子好像有撞到門框，有腫一個小包包…我先生還是一直打，我兒子因為他兒子被撞到一直哭，他就用右手抱著兒子，左手就出棚（阻）擋的動作，我看到我先生就往後退一、兩步就坐在地上，他很快就站起來又繼續打我兒子，一直亂罵我兒子」（偵卷第11頁）、「我在1樓聽到2樓有聲音…看到乙○○抱著小孩，小孩一直哭…甲○○一直打乙○○，乙○○抱小孩，就把甲○○推到床上」（原審卷第108頁）、「乙○○那時抱小孩，我看到甲○○拉著乙○○衣領，勒住乙○○脖子，好像勒到乙○○無法呼吸、我有看到乙○○一個動作，就拉著甲○○往外推出去，甲○○手就放掉了」（偵2532卷第12頁）、「我看到甲○○過來，乙○○抓他頭髮往後推」（原審卷第113頁），核與證人即被告之妻劉燕芳證稱：「（在1樓）公公（告訴人）是一直撞他（被告），整個人衝過去撞他」「到2樓時，我聽到我女兒在哭，就看到甲○○一直勒乙○○脖子，一直打他，因為乙○○抱著女兒，無法抵抗，就一直把甲○○推倒在床上，我們後來要換到別的房間，甲○○要衝到房間，乙○○擋在門口，甲○○還是一直打乙○○、扯乙○○」等語（原審卷第118至119頁）大致相符，並分別經本院、原審勘驗案發現場錄影光碟，見乙男（即告訴人）多次向前以雙手推手抱小孩之甲男（即被告）、與甲男拉扯及持續將甲男推往角落，期間伴隨小孩哭聲。經一女子大喊「放手」，甲男隨以右手肘推擠乙男，乙男因而趴臥床上。甲男再以手壓制乙男頭部各節無誤，有本院及原審勘驗筆錄在卷可考（本院卷第74頁、原審卷第115至116頁），顯然被告於1樓見其兒子撞到門框，避往2樓房間，再遭告訴人自後跟上持續挑釁、攻擊彼時手抱幼兒之被告，對被告而言，已屬現在不法之侵害，且告訴人持續推擠、拉扯對被告或懷中幼兒之身體法益侵害危險，均屬繼續進行之狀態。觀察被告對於告訴人不法侵害之因應方式，其一度自1樓退避2樓，告訴人仍緊追被告至2樓房間，並持續以言語刺激、推打手抱幼兒之被告，顯然被告片面躲避已無從終止告訴人前揭不法侵害。是以，被告在告訴人持續推打對其與懷中幼兒為不法侵害行為，最後選擇強力將告訴人推向床上，並以手將告訴人頭部壓制在床上，其客觀上有時間之急迫性，並有實施反擊予以排除侵害之必要性，足認被告係本乎防衛自己或他人之權利意思，採取符合相當性之防衛行為，自應認被告前揭舉措符合正當防衛之構成要件行為。
㈡固然被告與告訴人間在案發地點2樓房間發生肢體衝突現場
，在場女子（可能為被告母親連金隊或被告之妻劉燕芳）曾出聲：「你在抱小孩，你這樣...」等語，有原審勘驗筆錄在卷（原審卷第116頁），然綜觀案發當日2人衝突過程，告訴人於案發地點1樓見被告手抱幼兒，猶持續追打被告，使被告懷抱幼兒撞到門框。被告避往2樓房間，告訴人仍自後追往被告所在，再度以言語「你為什麼要打我」及持續拉扯被告之動作挑釁、攻擊彼時手抱幼兒之被告，被告正為護佑子女，方出於防衛目的將告訴人壓制床上，均如前述，則該在場女子所稱「你在抱小孩，你這樣...」，無非提醒被告注意小孩安全。此由證人劉燕芳於原審證述「我聽到我女兒在哭，就看到甲○○一直勒乙○○脖子，一直打他，因為乙○○抱著女兒，無法抵抗，就一直把甲○○推倒在床上」等語，可徵被告遭受告訴人持續拉扯、推擠，危害被告及手中幼兒身體法益之急迫性。因此，被告徒手壓制告訴人頭部於床上，顯屬終止告訴人侵害行為之防衛舉動，而告訴人所受「頭、頸、背部疼痛、嘴角出血、雙手疼痛、擦傷、中指關節睡痛」等傷害，亦符合雙方相互拉扯、被告壓制告訴人頭部於床上等肢體摩擦過程所致傷害，尚難認有防衛過當情事，即無從以在場者出言提醒被告其手抱小孩乙語，逕認被告前揭動作及行為已超過防衛之目的。
㈢又在場女子叫稱「你在抱著小孩，你這樣…」，告訴人隨乘
機自床上起身，再度坐在床上以雙手向前與被告繼續拉扯，並說「你怎樣、你要打嗎、你要打嗎、要打再來」，被告右手握拳頭，說「我怎樣、我怎樣」，隨即再將告訴人推倒於床上，期間告訴人仍多次以手抓住被告右前手臂各節，亦據本院及原審勘驗無誤，有前揭勘驗筆錄可考，顯然被告一旦放鬆壓制趴臥於床上之告訴人，告訴人隨起身抓拉被告，是被告面臨告訴人在情緒高昂之不法侵害，再度將告訴人推倒床上，堪認係被告延續前揭防衛目的，所為終止告訴人侵害行為之防衛舉動，尚難認被告另出於傷害犯意，對已過去之侵害所為報復性傷害行為。
㈣綜上，被告縱有為排除告訴人侵害而壓制告訴人使其受傷之
行為，然造成告訴人受有上述傷害之原因，係被告對告訴人現在不法侵害所為之防衛行為，且未逾越必要程度，而屬不罰行為，業經原審論述綦詳。此外，復查無其他證據足資證明被告並非基於正當防衛（例如報復性傷害行為）之意，或有過當防衛之行為，亦查無被告另有傷害告訴人之事證。從而，本院認定被告所為傷害行為屬正當防衛，依法自應為被告無罪之判決。
四、原審認本件被告所為，有正當防衛之阻卻違法事由存在，且檢察官所提出之證據尚無足證明被告並非基於正當防衛（例如互毆）之意，而為本件犯行，或有過當防衛之情形，而為被告無罪之諭知，依上所述，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨猶認本件被告之行為是否屬正當防衛；或縱屬正當防衛，是否有過當情事，均非無疑，而指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認本件被告之行為核屬正當防衛，且並無防衛過當之情形存在，檢察官所提上揭證據均不足採為證明被告有其所指之傷害犯行，其得心證之理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李濂提起公訴、檢察官黃立夫提起上訴、檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
書記官 徐振玉中 華 民 國 107 年 6 月 26 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件：（臺灣雲林地方法院106年度訴字第811號刑事判決）┌─────────────────────────────┐│臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第811號 ││公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 ││被 告 乙○○ ││ 甲○○ ││上 一 人 ││選任辯護人 劉興文律師 ││上列被告因傷害尊親屬等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵 ││字第2532號、第4973號），本院判決如下： ││ 主 文 ││乙○○無罪。 ││甲○○公訴不受理。 ││ 理 由 ││壹、起訴意旨略以：被告即告訴人甲○○與乙○○為父子，2 人 ││ 間均具有家庭暴力防治法第3 條第2 款、第3 款之家庭成員 ││ 關係。於民國106 年3 月30日晚間8 時許，被告甲○○因點 ││ 燃蚊香之問題，與其配偶連金隊在雲林縣○○鄉○○村○○ ││ 00之0 號住處1 樓發生爭執，告訴人乙○○在2 樓照顧小孩 ││ ，聽聞爭吵聲後下樓查看點燃蚊香的地方，惟此舉引被告柯 ││ 永昌之不滿，遂動手推擠告訴人乙○○，被告乙○○不堪挑 ││ 釁，亦用力推擠告訴人甲○○，致告訴人甲○○跌倒，被告 ││ 甲○○遂基於傷害之故意，徒手毆打告訴人乙○○，連金隊 ││ 見狀怕事端擴大，遂出面阻止，並催促告訴人乙○○上去住 ││ 處2 樓離開現場。惟被告甲○○餘怒未消，又至住處2 樓告 ││ 訴人乙○○之房間理論並再次發生推擠及拉扯告訴人乙○○ ││ ，告訴人乙○○因此受有右臉挫傷、頸部擦傷、右前臂挫傷 ││ 等傷害；被告乙○○亦基於傷害之犯意，而用手肘用力推開 ││ 告訴人甲○○，並拉扯告訴人甲○○之頭髮往外推，致使告 ││ 訴人甲○○多次跌倒，並因此受有顏面擦挫傷、頭皮血腫、 ││ 頸部紅腫挫傷、上背紅腫、雙手腫痛、擦傷等傷害。因認被 ││ 告甲○○，涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌，被告柯家 ││ 豪涉犯刑法第280 條、第277 條第1 項之傷害直系血親尊親 ││ 屬罪嫌。 ││貳、被告乙○○部分 ││一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不 ││ 能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 ││ 4 條、第301 條第1 項分別定有明文。有罪之判決書應於理 ││ 由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴 ││ 訟法第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係 ││ 據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所 ││ 憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否 ││ 則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不 ││ 能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 ││ 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 ││ 308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其 ││ 理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論 ││ 理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限 ││ ，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使 ││ 用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力， ││ 本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980 ││ 號判決意旨參照）。是本判決所引用之證據，就其證據能力 ││ 部分，爰不於理由欄中逐一論述。 ││二、被告乙○○坦承因蚊香問題，引發告訴人甲○○不滿而生衝 ││ 突，核與證人即告訴人甲○○證稱：106 年3 月30日20時許 ││ ，因為點蚊香，我老婆跟我抱怨不她喜歡蚊香，乙○○就衝 ││ 到門外點蚊香的地方（偵2532卷第15頁）、證人即告訴人柯 ││ 永昌配偶連金隊證稱：當天我在做家事，甲○○在紗門那裡 ││ 點蚊香，我覺得很嗆，可能我的聲音蠻大的，乙○○抱小孩 ││ 下來到外面看怎麼回事（本院卷第106 頁，偵2532卷第10 ││ -11 頁）等語相符，此部分事實並無疑義。 ││三、告訴人甲○○雖指訴稱：「106 年3 月30日8 時許，連金隊 ││ 跟我抱怨不喜歡蚊香，乙○○就藉機會動手，我有帶密錄器 ││ 防身，連金隊發現就把密錄器搶走，乙○○下重手，扯我頭 ││ 髮、勒脖子、肘擊、推倒我很多次，結果乙○○打了我之後 ││ ，就跑到樓上，我就上去跟他理論，結果他抱著小孩，叫他 ││ 老婆用手機錄影」、「乙○○跑到門外點蚊香的地方，我跟 ││ 在後面看要幹嘛，結果乙○○就回頭推我一把，我跌倒，柯 ││ 家豪是左手抱我孫女、右手推我，我就倒退了4 、5 步，我 ││ 很不甘願，就起來找他理論，因為他體格雄偉，力氣很大， ││ 我都被他推倒好幾次，然後連金隊發現我有密錄器，就把密 ││ 錄器搶走，乙○○就凶性大發，一手從後面拉扯頭髮，一手 ││ 勒脖子，把我勒起來，我叫救命，他怕鄰居聽到就放手，然 ││ 後我再往前要找他理論，問他為什麼打我，他就用右手肘擊 ││ 到我的左嘴角，造成我左嘴角流血，然後又扯我2 手的中指 ││ ，所以兩隻手都腫痛，我掙脫了就跑出大門打電話報警，警 ││ 察來了就叫救護車，要我上醫院驗傷」等語（偵2532卷第15 ││ -16 頁），然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的 ││ ，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。 ││ 告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符， ││ 固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前， ││ 遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上 ││ 字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨可參）。而現行 ││ 刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應 ││ 認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人 ││ 不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使 ││ 被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般 ││ 證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述 ││ ，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一 ││ 依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有 ││ 補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依 ││ 據（最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。至於 ││ 告訴人之指訴是否有瑕疵，應審酌社會一般生活經驗，並勾 ││ 稽檢察官所提其他客觀證據後，均無其他合理懷疑存在者， ││ 始足當之，是查： ││(一)、告訴人甲○○指稱，因蚊香問題引發衝突後，由被告乙○○││ 以徒手推倒之方式主動攻擊，然本件事發原因為連金隊抱怨 ││ 告訴人甲○○點燃蚊香致其身體不適，被告乙○○僅因聽聞 ││ 爭執聲音而下樓察看，且被告乙○○當時仍一手抱小孩，此 ││ 為證人連金隊證稱：乙○○抱著小孩下來，到外面看怎麼回 ││ 事。乙○○剛好要走出去看蚊香，走下來沒有跟甲○○講到 ││ 話（本院卷第106 頁、111 頁）、證人即被告乙○○配偶劉 ││ 燕芳證稱：我在1 樓聽到小孩在哭，我跑出去看到乙○○抱 ││ 小孩站在鐵門邊（本院卷第118 頁）等語在卷，則被告柯家 ││ 豪於與其無關之衝突中，在其手抱小孩且並未與告訴人柯永 ││ 昌有任何對話之情況下，是否可能突生傷害之犯意而主動攻 ││ 擊告訴人甲○○，已有疑問。再徵諸以證人連金隊證稱：柯 ││ 家豪走到外面看怎麼回事，甲○○看到他開門就直接衝撞柯 ││ 家豪，用身體撞，後來一直用手搥乙○○，乙○○手抱著我 ││ 孫子，我孫子一直哭（本院卷第106-107 頁）、證人劉燕芳 ││ 證稱：我聽到鐵門碰一聲，小孩在哭，我跑出去看到我先生 ││ 抱小孩在鐵門邊，甲○○一直撞乙○○等語（本院卷第118 ││ 頁），均證稱本件為告訴人甲○○主動對被告乙○○發動攻 ││ 擊，與告訴人甲○○之指訴顯然不符。 ││(二)、本件衝突之起因與被告乙○○無關，被告乙○○並無主動攻││ 擊告訴人甲○○之動機，已如上述，反觀告訴人甲○○對被 ││ 告乙○○多所不滿，經常以言語指摘，此亦為證人連金隊證 ││ 稱：甲○○為了幫乙○○娶老婆，有幫乙○○還卡債，因為 ││ 乙○○工作不穩定，錢賺不多，無法馬上還，甲○○看到柯 ││ 家豪就說垃圾，整天躲在樓上，是宅男，一直趕他出去（本 ││ 院卷第112 頁）、證人劉燕芳證稱：甲○○對乙○○很不滿 ││ ，講他不好，說他是啃老族，不事生產、廢物，從我嫁進來 ││ 就常聽到講乙○○哪裡不好，常常嫌棄乙○○（本院卷第12 ││ 1 頁）等語明確，再經調閱告訴人甲○○於104 年間，因對 ││ 配偶連金隊實施家庭暴力，經本院以104 年度家護字第174 ││ 號案件核發保護令之案卷，於國立臺灣大學醫學院附設醫院 ││ 雲林分院之家庭暴力相對人評估書中記載，告訴人甲○○表 ││ 示：老二是兒子，是啃老族，我幫他還了4 家銀行的負債， ││ 還讓他娶1 個大陸老婆，他都經常不工作等情（本院卷第54 ││ 頁），與上開證人證述高度相符，又告訴人甲○○因上開案 ││ 件經核發民事通常保護令，命其應接受認知輔導教育（本院 ││ 卷第67頁），告訴人甲○○於接受認知輔導教育期間，依國 ││ 立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院之輔導紀錄表記載，告 ││ 訴人甲○○參與會談時表示（見會談摘要欄之記載）：「準 ││ 備要開始學吃喝嫖賭，覺得自己以前太乖了才會被判來接受 ││ 處遇」（本院卷第335-336 頁）、「抱怨孩子對家庭生活觀 ││ 念與責任態度與他不同，看不慣孩子的行為，認為孩子是啃 ││ 老族、不負責任」（本院卷第339-340 頁）等情，於家庭暴 ││ 力加害人完成處遇計畫報告書中則經評估為：「處遇效果4 ││ 分（最高為10分），反覆被聲請保護令，認知固著，不願放 ││ 下優越感及自尊心」、「情緒處理技巧4 分（最高為10分） ││ ，對外社交關係佳，對家內同理心不足」（本院卷第357- ││ 385 頁），是告訴人甲○○於認知教育期間，仍幾度透露對 ││ 被告乙○○不滿，且於處遇計畫完成後，亦經評估為處遇效 ││ 果、情緒處理技巧均未達中等分數，顯見告訴人甲○○長期 ││ 對被告乙○○未能以家人之同理心看待，依舊多所抱怨，本 ││ 件對於被告乙○○涉入其與連金隊之紛爭，實有因積怨未消 ││ ，在情緒控制不佳之情況下，主動攻擊被告乙○○之動機， ││ 由此益證證人連金隊、劉燕芳均證稱，告訴人甲○○見被告 ││ 乙○○下樓而突然對被告乙○○攻擊等情，應可採信。 ││(三)、就被告乙○○傷害之方式，告訴人甲○○主要證稱：「柯家││ 豪下重手，扯我頭髮、勒脖子、肘擊、推倒我很多次」等語 ││ ，再就遭傷害之地點證稱：1.「我看到乙○○衝到外面去， ││ 我就趕快到外面看他在幹嘛，他就突然一揮手把我推倒，因 ││ 為我不甘願，我就一直拉他為什麼打我，過程中他就有動手 ││ ，推倒我好幾次」、「連金隊發現我有密錄器是在1 樓的樓 ││ 梯口」、「連金隊發現我有密錄器，就把我搶走了，乙○○ ││ 就兇性大發，一手拉頭髮、一手勒我脖子」、「乙○○在1 ││ 樓都是用推的」（偵2532卷第16-17 頁）。2.「乙○○兇性 ││ 大發一手從後面拉扯頭髮，一手勒脖子是在2 樓」、「我追 ││ 上2 樓乙○○房間，我發現劉燕芳在用手機錄影，然後我們 ││ 就拉扯，乙○○就扯我頭髮，勒我脖子、肘擊，我受傷最嚴 ││ 重就是在2 樓」（偵2532卷第17頁）等語，然查： ││ 1.就其證稱在1 樓遭被告乙○○傷害部分，告訴人甲○○指稱 ││ 被告乙○○先動手，與現場證人連金隊、劉燕芳之證述均不 ││ 相符，已如前述，而證人連金隊並證稱：乙○○沒有打柯永 ││ 昌，在1 樓完全沒有看到乙○○回手（偵2532卷第11頁）、 ││ 那天我不知道甲○○有沒有帶密錄器，但是我有看到他帶著 ││ 手機，他不可能讓我搶他的密錄器等語（本院卷第110 頁） ││ ，是告訴人甲○○證稱，在1 樓住處因遭連金隊發現密錄器 ││ 並搶奪，導致被告乙○○兇性大發，而以推、拉扯頭髮、勒 ││ 子等方式傷害，與證人連金隊之證述不符，而其雖稱當天有 ││ 錄影之舉動，然亦無法提出相關錄影紀錄（偵2532卷第27頁 ││ ），則此部分僅有告訴人甲○○之片面指述，尚無其他證據 ││ 可以補強，自無從為對被告乙○○不利之認定。 ││ 2.再就其證稱在2 樓遭被告乙○○拉扯頭髮、勒脖子、肘擊部 ││ 分，證人連金隊證稱：我在1 樓聽到2 樓有聲音，我就上去 ││ ，上去看到乙○○抱著小孩，小孩一直哭，我叫他們不要這 ││ 樣，我就拿手機錄，甲○○一直打乙○○，乙○○抱小孩， ││ 就把甲○○推到床上（本院卷第108 頁）、我上去錄影時， ││ 甲○○一手抓住乙○○，另一手打乙○○，我有看到甲○○ ││ 過來，乙○○抓甲○○頭髮往後推，甲○○應該是先抓柯家 ││ 豪手，我沒有看到甲○○頸部紅腫挫傷及手指頭腫痛的傷是 ││ 如何來的，我沒有看到乙○○把甲○○手扳開（本院卷第11 ││ 3-114 頁）、我衝到樓上去，發現甲○○一直打乙○○，柯 ││ 家豪那時抱小孩，我看到甲○○拉著乙○○衣領，勒住柯家 ││ 豪脖子，好像勒到乙○○無法呼吸、我有看到乙○○一個動 ││ 作，就拉著甲○○往外推出去，甲○○手就放掉了（偵2532 ││ 卷第12頁）、頭皮部分的傷勢，是甲○○一手抓乙○○，另 ││ 一手打乙○○，我有看到甲○○過來，乙○○抓他頭髮往後 ││ 推。甲○○一手抓乙○○，另一手還有打他，應該是抓柯家 ││ 豪的手（本院卷第113 頁），證人劉燕芳則證稱：到2 樓時 ││ ，我聽到我女兒在哭，就看到甲○○一直勒乙○○脖子，一 ││ 直打他，因為乙○○抱著女兒，無法抵抗，就一直把甲○○ ││ 推倒在床上，我們後來要換到別的房間，甲○○要衝到房間 ││ ，乙○○擋在門口，甲○○還是一直打乙○○、扯乙○○， ││ 後來乙○○就說趕快打電話給我小姑，甲○○聽到以後就下 ││ 去了（本院卷第118-119 頁）、我沒有注意到乙○○扳柯永 ││ 昌手指（本院卷第120 頁）等語，是依其等證述，告訴人柯 ││ 永昌因餘怒未消，繼續衝上2 樓，並持續攻擊被告乙○○， ││ 被告乙○○除以手將告訴人甲○○推開外，並無其他攻擊動 ││ 作，而經本院勘驗證人連金隊提供之現場錄影，結果顯示被 ││ 告乙○○手抱小孩，告訴人甲○○不斷向被告乙○○衝撞， ││ 期間可聽見小孩哭泣聲音，告訴人甲○○一再向被告乙○○ ││ 逼問「為何打我」，被告乙○○則數次答稱「我沒有打你」 ││ 等語，2 人持續拉扯，告訴人甲○○被推擠到床上後，又再 ││ 度起身以雙手拉扯被告乙○○，並多次以雙手抓住被告柯家 ││ 豪右前手臂，被告乙○○則將告訴人甲○○推倒在床上等情 ││ ，有本院勘驗筆錄可憑（本院卷第115-116 頁），此勘驗結 ││ 果實與證人連金隊、劉燕芳證稱，告訴人甲○○上樓後情緒 ││ 仍高漲，並持續攻擊被告乙○○，被告乙○○則消極抵擋等 ││ 語相符。 ││(四)、綜上，告訴人甲○○雖指稱，被告乙○○於住處1 樓、2 樓││ 有前揭傷害行為，然告訴人甲○○之指訴與目擊證人連金隊 ││ 、劉燕芳之證述均不相符，告訴人甲○○雖以，證人連金隊 ││ 、劉燕芳均偏袒被告乙○○，證述不實，然證人連金隊、劉 ││ 燕芳除於本件偵查及審理中證述一致如上，於同一事件在本 ││ 院106 年度家護抗字第8 號案件審理中，以證人身分所為之 ││ 證述亦均未有何重大差異，業經本院調閱上開筆錄核閱無誤 ││ （本院卷第261-289 頁），其等證述並無何形式上之瑕疵， ││ 復經本院審酌上開客觀證據，亦與其等證述相符，當可採信 ││ 。則依卷存之全部證據，僅足以認定被告乙○○有於遭受告 ││ 訴人甲○○攻擊期間，以推擋等方式抵抗之事實，並無告訴 ││ 人甲○○上開所指之傷害犯行。 ││四、刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害， ││ 而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害 ││ ，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使 ││ 防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵 ││ 害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時 ││ 排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之 ││ 危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。是倘行為 ││ 人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思， ││ 在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要 ││ 性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以 ││ 實施防衛行為（反擊）者，即屬正當防衛之行為。惟若行為 ││ 人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件 ││ ，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（ ││ 或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要 ││ 件者，即該當防衛過剩行為（最高法院84年度臺上字3449號 ││ 、90年度臺上字第4157號判決意旨參照）。又彼此互毆，必 ││ 以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊 ││ ，始得主張正當防衛（最高法院86年度臺上字第2480號、89 ││ 年度臺上字第3259號判決意旨參照）。經查： ││(一)、本件衝突起因並非被告乙○○所導致，被告乙○○亦未主動││ 攻擊告訴人甲○○，已如上述，再依證人連金隊證稱：在1 ││ 樓時甲○○用身體撞乙○○，手一直搥乙○○（本院卷第1 ││ 07頁）、乙○○有撞、也有打、用拳頭搥乙○○（本院卷第 ││ 112 頁）、我在1 樓聽到2 樓有聲音，我就上去，上去看到 ││ 乙○○抱著小孩，小孩一直哭，我叫他們不要這樣，我就拿 ││ 手機錄，甲○○一直打乙○○，乙○○抱小孩，就把甲○○ ││ 推到床上（本院卷第108 頁）、我上去錄影時，甲○○一手 ││ 抓住乙○○，另一手打乙○○，我有看到甲○○過來，柯家 ││ 豪抓甲○○頭髮往後推，甲○○應該是先抓乙○○手（本院 ││ 卷第113-114 頁）、我衝到樓上去，發現甲○○一直打柯家 ││ 豪，乙○○那時抱小孩，我看到甲○○拉著乙○○衣領，勒 ││ 住乙○○脖子，好像勒到乙○○無法呼吸、我有看到乙○○ ││ 一個動作，就拉著甲○○往外推出去，甲○○手就放掉了（ ││ 偵2532卷第12頁），及證人劉燕芳證稱：甲○○一直拉扯柯 ││ 家豪衣服，甲○○是一直撞乙○○，整個人衝過去撞。我抱 ││ 小孩走以後，甲○○才一直打乙○○肚子、揍乙○○（本院 ││ 卷第118-119 頁）、我有看到甲○○撞乙○○，甲○○撞柯 ││ 家豪，小孩撞到門，乙○○就轉過身來，甲○○有用手勒柯 ││ 家豪脖子（本院卷第122-123 頁）、到2 樓時，我聽到我女 ││ 兒在哭，就看到甲○○一直勒乙○○脖子，一直打他，因為 ││ 乙○○抱著女兒，無法抵抗，就一直把甲○○推倒在床上， ││ 我們後來要換到別的房間，甲○○要衝到房間，乙○○擋在 ││ 門口，甲○○還是一直打乙○○、扯乙○○，後來乙○○就 ││ 說趕快打電話給我小姑，甲○○聽到以後就下去了（本院卷 ││ 第118-119 頁）等語，並有證人劉燕芳模擬告訴人甲○○動 ││ 作之照片可參（本院卷第133 頁），又被告乙○○於同日21 ││ 時40分前往國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院急診，亦 ││ 經診斷受有右臉挫傷、頸部擦傷、右前臂挫傷等傷害（警卷 ││ 第12頁），其傷勢與受傷位置，與上開證人連金隊、劉燕芳 ││ 之證述亦可呼應，是告訴人甲○○確實有主動攻擊被告柯永 ││ 昌之情形，堪以認定。則告訴人甲○○為發動攻擊行為之一 ││ 方，且告訴人甲○○並非一次性短暫攻擊，而係持續不斷對 ││ 被告甲○○衝撞、抓打，待連金隊介入後，1 樓衝突暫歇， ││ 然告訴人甲○○心情未能平復，隨即又衝上2 樓房間與被告 ││ 乙○○理論，並發生如上開勘驗錄影結果所示之行為，是被 ││ 告乙○○並無繼續紛爭之意思，反而告訴人甲○○持續追打 ││ 至2 樓房間，並有上開主動攻擊之舉動，時間亦非短暫，2 ││ 人對峙拉扯數分鐘，直到被告乙○○表示要聯絡家人前來， ││ 告訴人甲○○方停止，業已明確。 ││(二)、被告乙○○除為受攻擊之一方外，其不論於住處1 樓、2 樓││ 均手抱小孩，此為證人連金隊、劉燕芳一致證述在卷，2 樓 ││ 部分並有上開勘驗筆錄可考，是被告乙○○於持續遭攻擊之 ││ 甲○○之舉動對小孩可能造成之傷害，其有排除侵害之急迫 ││ 性及必要性並無疑問，是被告乙○○在遭受告訴人甲○○違 ││ 法傷害行為之侵害狀態繼續中，本乎防衛自己或他人之權利 ││ 意思，在客觀上有時間急迫性之情況下，對告訴人甲○○以 ││ 抵擋、推開方式反擊以排除侵害，合於正當防衛之情狀。 ││(三)、告訴人甲○○固於事發當日20時49分許，前往成大醫院斗六││ 分院進行家庭暴力事件驗傷，並經診斷為顏面擦挫傷、頭皮 ││ 血腫、頸部紅腫挫傷、右肩壓痛、上背紅腫、雙手腫痛、擦 ││ 傷等傷害，有該院驗傷診斷書可參（警卷第10頁），其中關 ││ 於頭皮血腫部分，為被告乙○○在住處2 樓遭受告訴人柯永 ││ 昌攻擊時，為拉開告訴人甲○○所致，此為證人連金隊證稱 ││ ：我上去錄影時，甲○○一手抓住乙○○，另一手打乙○○ ││ ，我有看到甲○○過來，乙○○抓甲○○頭髮往後推，柯永 ││ 昌應該是先抓乙○○手（本院卷第113-114 頁）、我衝到樓 ││ 上去，發現甲○○一直打乙○○，乙○○那時抱小孩，我看 ││ 到甲○○拉著乙○○衣領，勒住乙○○脖子，好像勒到柯家 ││ 豪無法呼吸、我有看到乙○○一個動作，就拉著甲○○往外 ││ 推出去，甲○○手就放掉了（偵2532卷第12頁）等語在卷， ││ 固可認定為被告乙○○所造成之傷害，然被告乙○○之舉動 ││ 係出於防止自己及小孩繼續遭告訴人甲○○攻擊所為，業經 ││ 說明如上，除符合正當防衛之情狀，就防衛手段之必要性及 ││ 法益侵害性之權衡而言，被告乙○○在告訴人甲○○持續情 ││ 緒失控並多次衝撞、抓打之情況下，以手將告訴人拉開並隨 ││ 即放手，並未逾越必要性之程度，且告訴人甲○○因此受傷 ││ 之程度亦非嚴重，與被告乙○○所受之傷害及其小孩可能因 ││ 此遭受之侵害相較，並無顯然失衡之情況，況且，面對他人 ││ 現在不法之侵害，當無從苛求受害人無窮盡的閃避，或採取 ││ 對於攻擊者毫髮無傷之防衛行為，在未逾越必要性之情形下 ││ ，縱使造成他方同等價值之法益受害，亦不可認為係防衛過 ││ 當之行為，本件綜合上情觀之，被告之行為具有急迫性、必 ││ 要性，且未逾越必要之程度，應認為構成正當防衛。 ││(四)、至於告訴人甲○○除頭皮血腫外，另有其餘部位之擦挫傷、││ 壓痛、紅腫，均為表淺性傷害，此部分之傷勢依卷存之全部 ││ 證據，無法認定為被告乙○○出手攻擊所致，已如前述，而 ││ 告訴人甲○○情緒失控並持續攻擊被告乙○○數分鐘，於過 ││ 程中勢必有因出力過猛或跌倒所自招之傷害，此由證人連金 ││ 隊證稱：甲○○一直要拉乙○○出去，乙○○一直撐著不讓 ││ 他拉出去（偵2532卷第11頁）、我看到乙○○把甲○○推倒 ││ ，甲○○起來後繼續猛打（本院卷第107 頁）、乙○○抱著 ││ 小孩，一手推，甲○○轉過身來就一直打（本院卷第109 頁 ││ ）等語，及被告乙○○因此所受之傷勢等情，亦可見告訴人 ││ 甲○○攻擊之力道不輕，時間不短，其上開部分之傷勢，尚 ││ 難認與被告乙○○有關，應予敘明。 ││五、綜上所述，被告乙○○固有抵抗並推開告訴人甲○○之行為 ││ ，然被告乙○○之行為係導因於告訴人甲○○主動並持續對 ││ 其傷害，乃出於保護其自身與小孩法益之主觀意思，就告訴 ││ 人甲○○現在繼續之侵害所為之抵抗行為，核其情節，應屬 ││ 正當防衛，且亦未逾越必要之程度，而無防衛過當之情形， ││ 依刑法第23條前段之規定，其行為應屬不罰。此外，並無其 ││ 他證據證明被告乙○○有傷害之犯意及行為，自應為被告柯 ││ 家豪無罪之諭知。 ││參、被告甲○○部分 ││ 告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴， ││ 又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第238 ││ 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。本件告訴人柯家 ││ 豪告訴被告甲○○傷害案件，起訴書認係觸犯刑法第277 條 ││ 第1 項之傷害罪嫌，依同法第287 條前段規定，須告訴乃論 ││ ，因告訴人乙○○於本院審理中撤回告訴，有刑事撤回告訴 ││ 狀及本院審理筆錄（本院卷第368 頁、381 頁）可憑，本件 ││ 被告甲○○被訴傷害部分，爰不經言詞辯論，逕為不受理之 ││ 判決。 ││肆、應適用之法律：刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第3 ││ 款、第307 條。 ││中 華 民 國 107 年 2 月 27 日 ││ 刑事第七庭 審判長法 官 張文俊 ││ 法 官 陳韋仁 ││ 法 官 蕭于哲 ││被告乙○○就被訴傷害直系血親尊親屬部分不得上訴，其餘均得 ││上訴。 ││以上正本證明與原本無異。 ││如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 ││敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 ││內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 ││勿逕送上級法院」。 ││ 書記官 陳玉珮 ││中 華 民 國 107 年 3 月 5 日 │└─────────────────────────────┘