臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第770號上 訴 人即 被 告 虞積智選任辯護人 鄭猷耀律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第135 號中華民國107 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第1536
6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
虞積智緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年陸個月內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，並應接受法治教育課程參場次。
事 實
一、虞積智明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有空氣槍之犯意，於民國101年間某日，利用網際網路與某姓名年籍均不詳之網路賣家聯絡後，以新臺幣（下同）3,500 元之價格，在臺南交流道附近，向該賣家購得可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1 支（含復進彈簧1 小截，槍枝管制編號：北市鑑0000000000號）、鉛彈3 盒、高壓氣體鋼瓶3 支等物而持有之。嗣經警於
106 年8 月17日14時15分許，持臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）核發之搜索票，前往虞積智個人所居住使用位於臺南市○○區○○○街○○號3 樓之公司宿舍（下稱本案宿舍）執行搜索，當場在其居住使用之3 樓房間內扣得前揭空氣槍
1 支（含復進彈簧1 小截）、鉛彈3 盒、高壓氣體鋼瓶3 支等物，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告及辯護人雖稱：警方至本案宿舍房間搜索不合法，所搜得之空氣槍等證物及衍生證據均無證據能力云云。惟按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之；搜索，應用搜索票；搜索票，由法官簽名；司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票；搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行，刑事訴訟法第122 條第1 項、第128 條第1 項、第3 項前段、第128 條之1 第2項、第128 條之2 第1 項分別定有明文。本件承辦警方係依據檢舉人之檢舉發動偵查，並經多方蒐證後，檢附偵查報告暨檢舉人筆錄、蒐證資料等，報請臺南地檢署檢察官許可後，向臺南地院聲請對被告及其所居住使用之本案宿舍（3 樓房間）核發搜索票，經獲核准並由法官簽發搜索票後，承辦警方遂於該搜索票有效期間內即106 年8 月17日14時15分許持上開搜索票至被告所居住使用之本案宿舍3 樓房間執行搜索，而當場扣得如事實欄一所示之空氣槍等物，搜索時警方有出示搜索票及證件，並表明身分，被告復於執行搜索時全程在場等情，業經本院調閱臺南地院106 年度聲搜字第791號卷查明無訛（全卷外放），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、扣押物及搜索現場照片5 張在卷可稽（警卷第7 至12頁、第15頁反面、第17頁正反面），從形式上觀察，並無違背法令之處，自無所謂搜索不合法之情事。又警方於聲請核發搜索票時，已於偵查報告中敘明被告係住居於「臺南市○○區○○○街○○號0 樓宿舍內」，且依搜索扣押筆錄所載，警方當天執行處所亦僅限於被告個人所居住使用之「臺南市○○區○○○街○○號」宿舍3 樓房間。而上開3 樓房間僅供被告一人獨自居住，該房間係被告獨有之生活空間等情，亦據被告供明在卷（本院卷二第237 頁），足見上開3 樓房間所有權雖屬被告任職公司所有，然已提供予被告個人單獨居住使用，具有排他性，被告對該房間有事實上管領力，應無疑義。從而，警方持搜索票對被告個人居住使用之上開房間執行搜索，並扣得空氣槍等物，於法有據。再者，警方於向臺南地院聲請對被告所居住使用之本案宿舍3 樓房間核發搜索票之前，雖曾經就同址向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請核發搜索票，經臺中地院承辦法官審核後，認為「本案宿舍為公司地址，受搜索人僅為該公司員工之一，聲請搜索範圍過大，不予准許」等情，有搜索票聲請書1 份可憑（本院卷一第309 至311頁），惟承辦警方事後於向臺南地院聲請對被告所居住使用之本案宿舍核發搜索票時，已於偵查報告中表明「臺南市○○區○○○街○○號，為○○科技有限公司，虞嫌住在3 樓宿舍內」等情，臺南地院承辦法官審核相關蒐證資料之結果，認為已符合核發搜索票之要件，而予以核發搜索票，難謂其有何違法或不當之處，亦無違反比例原則之情形，自不受臺中地院另案審核結果之拘束。是被告及辯護人稱本案尚未達核發搜索票之要件，容有誤會。至於臺南地院承辦法官於審核是否核發搜索票時，雖漏未於搜索票聲請書「法院核定結果」欄位之「核發」欄內勾選（本院卷一第321 頁），然該承辦法官核章之位置即緊隨於「核發」欄之後，顯示該承辦法官審核結果係准予核發之意，僅係漏未勾選而已，此觀其於搜索票上簽名即知，此情形並不影響法院核發搜索票之法律效力。據上所述，本案承辦警方依程序聲請核發搜索票，進而持搜索票前往被告居住使用之宿舍房間執行搜索，而扣得如事實欄一所示之空氣槍等物，其搜索程序合法有據，所扣得之證物及其衍生之證據（例如鑑定書等等）均有證據能力，至為明確。被告及辯護人辯稱：警方至本案宿舍房間搜索不合法，所搜得之空氣槍等證物及衍生證據均無證據能力云云，實難採憑。
二、被告及辯護人雖另質疑臺中地院核發搜索票之過程，亦屬不合法，因認警方持該法院核發之搜索票對「臺中市○區○○路○○號0 樓」、「臺中市○區○○○街○○○ 號0 樓之00」等處所所為之搜索亦屬違法搜索云云，然因上開二處執行搜索結果並未扣得任何物品，且本院並未引用該部分之執行搜索結果作為認定被告犯罪事實之證據，故此部分是否屬違法搜索一節，本院不予贅述。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本件除上開一、二所述外，其餘所引用被告以外之人於審判外之各項書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷一第152 頁、第212 至213 頁、第334 至335 頁、卷二第43頁、第57頁、第223 頁），本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯
稱（含辯護人之辯護）：伊在購買扣案空氣槍時，有向賣家言明伊所欲購買者為不具殺傷力之娛樂用槍枝，因此伊所持有之扣案空氣槍是合法的；且扣案空氣槍在警方拆解之前係故障的、不能擊發的，其不具殺傷力，是警方將之修復，並將扣得之另截復進彈簧裝進槍枝內後，測試才具有殺傷力；伊之職業係電子工程師，購買扣案之空氣槍之目的，是要供作研發電動靶機測試用，並無蓄意要購買具有殺傷力之槍枝，主觀上並無犯罪之故意；伊不具有槍枝專業，並無能力將該分離之另截復進彈簧裝入本案槍枝內，使其具有殺傷力，此對照證人即具有槍枝專業之承辦員警洪晨鐘於原審到庭示範拆卸、組裝扣案空氣槍時，亦花費25分鐘，仍無法完全組裝可明，是本案扣案空氣槍在伊持有時之狀況，客觀上並無殺傷力云云。
㈡惟查：
⒈被告於101 年間某日，利用網際網路與某姓名年籍均不詳之
網路賣家聯絡後，以3,500 元之代價，在臺南交流道附近，向該賣家購得空氣槍1 支、鉛彈3 盒、高壓氣體鋼瓶3 支等物，而持有上開物品，嗣警方於106 年8 月17日14時15分許，持臺南地院核發之搜索票，前往被告個人所居住使用位於臺南市○○區○○○街○○號0 樓之公司宿舍執行搜索，當場扣得上開物品（含外放之復進彈簧1 小截）等事實，為被告所不爭執（原審卷第57至58頁；本院卷二第236 至237 頁），並有臺南地院106 年度聲搜字第791 號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書各1 份、扣押物及搜索現場照片5 張在卷可憑（警卷第7 至13頁、第15頁反面、第17頁正反面），復有扣案之空氣槍1 支（含復進彈簧1 小截）、鉛彈3 盒、高壓氣體鋼瓶3 支（已使用過鋼瓶2 支、未使用過鋼瓶1 支）可資佐證，此部分事實，先堪認定。
⒉扣案之空氣槍、鉛彈及鋼瓶等物，經送臺北市政府警察局以
檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定後，結果認為：⑴送鑑空氣槍1 支（含復進彈簧1 小截，槍枝管制編號：北市鑑0000000000號），認係口徑4.5mm 空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈（口徑4.5mm 、質量0.482g）最大發射速度為154.8 公尺/ 秒，計算其動能為5.78焦耳，換算其單位面積動能為36.3焦耳/ 平方公分。⑵送鑑彈丸3 盒，均認係口徑4.5mm 鉛彈丸。
⑶送鑑氣體鋼瓶3 瓶，均認係小型高壓氣體鋼瓶等情。復就殺傷力說明如下：依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函釋示：殺傷力的標準在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層等語。以上有臺北市政府警察局106 年北市鑑槍字第000000號鑑定書及所附槍枝檢視照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊106 年8 月30日北市警刑大四字第10633091800 號函在卷可憑（偵卷第13至15頁）。
再者，所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準。法院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力。是槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項規定以是否具有殺傷力為構成要件，其意義為受規範者所得預見，亦得經司法審查予以確認，尚與法律明確性原則無違，此亦有司法院大法官會議解釋第669 號解釋理由書可資參照。準此，扣案空氣槍依實際試射3 次之結果，其最大發射速度之單位面積動能既為36.3焦耳/ 平方公分，顯已逾前揭足以穿入人體皮肉層而致人受傷之20焦耳/ 平方公分之科學實驗數據，堪認扣案空氣槍確具有殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝無訛。⒊被告及辯護人雖以本案係由警員自行將已截斷之復進彈簧裝
回槍枝後，始進行槍枝殺傷力之測試，縱鑑定結果認有殺傷力，然該槍枝之現況既與被告持有時之狀況有所變動，自無從證明被告持有本案槍枝時，該槍枝具有殺傷力云云置辯。然查，扣案空氣槍為警查獲之初，槍身握柄後方螺絲曾經重新裝卸過，且槍盒內有一截剪斷之槍內復進彈簧；另上開遭剪斷之復進彈簧係以透明夾鍊袋另外存放在槍盒內，嗣於被告經帶回警局後，才由洪晨鐘警員重行放入槍枝內，並經鑑定認為具有殺傷力等情，除據證人即參與本案搜索之警員蘇俊仁、證人即實際負責扣案空氣槍動能初篩之警員洪晨鐘於原審審理中證述綦詳外（原審卷第170 至171 頁、第188 至
191 頁），亦為被告於警詢中所不爭執（警卷第4 頁），且經原審當庭勘驗警方實施搜索時之錄影光碟無誤（原審卷第
184 頁）。是本件固然有被告及辯護人所指稱之警員自行將已截斷之一小段復進彈簧裝回扣案槍枝後，始進行槍枝殺傷力初篩與鑑定之情。惟按具有殺傷力之槍枝本即係藉各部零件相互組合、作用，以供形成可發射金屬或子彈而具備殺傷力等功能之合成物，依其經組合而製造之本質，及為達經常性保養以維持性能及作用之需求與設計，原以藉徒手或以簡單工具而可輕易拆卸、組合為常態。申言之，以槍枝經製造成物之原理及功能，其原可藉不同工序、來源，分別製造、取得，並各自具備物之性質的各部組成零件，既因製造該槍枝過程經相互組合而特定，並於法律上及功能上均成為具備法條所定管制槍枝意義之獨立合成物之一部，是除其槍枝係經持有人以消滅該具有殺傷力之合成物之意思，而有終局破壞、丟棄某部分組成零件之客觀處分行為外，不論其客觀係以完整或分解之形式保存，均無礙其持有該槍枝之犯意。本案業經證人洪晨鐘於原審審理時到庭證述：扣案空氣槍係由伊進行初篩，當時有會同被告；只要以六角扳手將握把後方螺絲旋開即可將槍枝裡面的彈簧倒出來，裡面的半截彈簧與外面剪斷的彈簧是一樣的彈簧，只是被剪斷；伊打開時，旋鈕有金屬摩擦過、開過的痕跡等語明確（原審卷第186 至19
0 頁）。且經證人洪晨鐘當庭示範如何將原置於槍枝內之彈簧取出，在證人洪晨鐘將扳機下方及扳機握把後方之螺絲拆開後，未作其他動作，彈簧就自然落出，此有原審審理筆錄在卷可稽（原審卷第194 頁），堪認本案同時查獲之1 小截彈簧確係扣案空氣槍之一部，僅係遭人剪斷後分開存放。此部分亦可由被告在為警查獲之初，經警員詢問：「彈簧是經由何人改造」時，答以：「我都沒有改，是賣我的人去改的…」等語（警卷第2 頁）；及於原審審理之初，提出準備書狀表示「被告上網購買涉案空氣槍，言明槍枝須合法，賣家乃將彈簧剪斷，符合無殺傷力之要件，惟竟將剪斷之彈簧一併留存交予被告，被告並未察覺…」等語（原審卷第39頁），而未否認知悉賣家有改造彈簧、賣家有剪斷彈簧，而該彈簧與殺傷力有關等情以為佐證。至於被告所辯不知賣家將該截剪斷之彈簧一併留存在槍盒內並交付於己乙節，則與原審當庭勘驗被告經警搜索查獲扣案空氣槍時之全程錄影畫面，該截彈簧乃係以一透明夾鍊袋一併放置在同一黑色槍盒內、警員在打開該黑色槍盒後隨即發現該透明夾鍊袋等客觀事證明顯相悖（原審卷第184 頁）。從而，本件倘如被告所辯，其有要求賣家出售合乎法規之槍枝，當無在購入後仍刻意留存該截復進彈簧，甚至將之一併存放在槍盒內，時間更長達數年之理，顯見其應知悉該截外放之復進彈簧與槍枝本身具有組裝、效用上之關聯。被告上開所辯，僅係事後卸責之詞，無從憑採，其確有繼續持有該截復進彈簧之客觀行為及主觀犯意甚明。是本件被告為警查獲持有扣案空氣槍之狀態，固然係將空氣槍與該截復進彈簧分開放置，然該截彈簧既為本案空氣槍之一部，且仍一併放置在槍盒內而得以隨時組裝使用，難認被告確有以截斷復進彈簧之方式消滅該把空氣槍具殺傷力之功能及性質之意思與舉措，揆諸前揭說明，自不因被告將該截復進彈簧予以拆解後分開放置，而影響其持有具殺傷力空氣槍之事實。否則無異讓心存不良之人均可以此方式規避法律處罰，此與政府管制槍枝之目的顯然不合，是被告、辯護人此部分辯解自非可採。
⒋被告及辯護人雖另辯稱：扣案空氣槍原已故障，係警員修復
，並將槍盒裡面的彈簧裝進去後，才作殺傷力測試云云。惟查，證人即警員蘇俊仁於原審審理時，已證述扣案之空氣槍除槍身握柄後方螺絲鈕有鬆脫之情形外，並無故障等情（原審卷第170 至171 頁、第174 頁），核與證人即警員洪晨鐘於原審及本院審理時證述：伊於萬華分局檢視及測試槍枝時，該把槍枝沒有故障之情形，伊並未對該槍枝進行修理等語相符（原審卷第187 頁；本院卷二第62頁）。參以被告於警、偵訊中均未提及或爭執扣案空氣槍有何故障之情形，迄至原審準備程序時始為前揭辯解，實難憑採。又證人洪晨鐘於原審審理時，針對審判長訊問「那你在拆解的過程中啊，被告有提到說這把槍壞掉嗎？」時，先以不明確之語氣答稱「壞掉喔？好像是」，經審判長追問，隨即又稱「說實在我不記得他有說過壞掉這個」，有原審107 年5 月24日審判筆錄錄音譯文可稽（本院卷一第281 、475 頁），則證人洪晨鐘之上開證詞，亦無從據以認定被告所稱扣案空氣槍於查獲之時已故障一情確係屬實。再者，證人洪晨鐘於本院審理時，針對其於原審審理時所稱「對啊，所以一開始說不能打，是後來就調整，我記得是調整旋鈕之後就可以發射了」一情（本院卷一第280 、473 頁審判筆錄錄音譯文），已解釋稱該情形並非故障，僅需調整旋鈕即可（本院卷二第62至63頁），是證人洪晨鐘於原審所述上開情詞，亦無從據為證明該空氣槍於遭查獲時即已故障之佐證。
⒌被告及辯護人再辯稱：被告不具有槍枝專業，並無能力將該
分離之另截復進彈簧裝入本案槍枝內，使其具有殺傷力，此對照證人即具有槍枝專業之承辦員警洪晨鐘於原審到庭示範拆卸、組裝扣案空氣槍時，亦花費25分鐘，仍無法完全組裝可明，是本案扣案空氣槍在被告持有時之狀況，客觀上並無殺傷力云云。然查，證人洪晨鐘於本院審理時已證稱：「（問：當初在第一次初篩的時候，復進彈簧是否係你裝回去？）是的。（問：當初的動作是將旋轉鈕旋開，將復進彈簧裝進去？）是的。（問：被告當時有無在你身邊？）有，在他面前裝的。（問：被告全程都有看到？）是的。（問：裝的多久時間？）很快，因為彈簧被剪成二截，我只是把剪掉的那截彈簧裝進去，就這個動作而已。（問：除了這樣子以外，之前跟之後有無裝過這把槍？）沒有。（問：你剛提到在初篩的時候把復進彈簧裝進去，很快就裝完，很快大概是多久？）不用三、五分鐘，我記得就是打開，很快就裝進去。（問：你剛陳稱把復進彈簧裝進去不用三、五分鐘，你在原審卷第189 頁審判筆錄提到『大概五、六分鐘之內可以完成，速度快一點的話』，前開陳述是否正確？《提示原審卷第
189 至190 頁審判筆錄》）是的。（問：審判筆錄第190 頁你提到在打開該槍枝旋鈕的時候，該『旋鈕有金屬摩擦過、有開過的痕跡』，是否正確？《提示原審卷第190 頁審判筆錄》）是的。（問：剛才辯護人問你，一審作證你有拆卸組裝該槍枝，但是經過很長的歷程你都組裝不回去，原因為何？）復進彈簧裝進去簡單，沒有問題，當時已經裝進去了，只是在扳機這邊不曉得掉什麼東西，所以很難裝回去。（問：所以你當天無法順利組裝完成，與後面復進彈簧裝卸難易度沒有影響？）不影響，這是不同的地方，復進彈簧部分已經裝進去。」等語明確（本院卷二第59至62頁），足見將外放在槍盒內之另一截復進彈簧裝入該槍枝內，尚非難事，且證人洪晨鐘花費一段時間後仍無法完成組裝整支槍枝之原因，係出於扳機部分之零件掉落遺失所致，並非係因復進彈簧拆卸、組裝之問題。此觀證人洪晨鐘於原審審理時針對辯護人對其質疑「證人擁有豐富經驗，但他裝到現在這個槍還裝不好，所以可見做復進彈簧的裝卸並不是簡單的事情。」一情時，即回稱「沒有，這是因為它那個扳機，剛才可能在過程當中，那個有一個小彈簧掉出來，那個小彈簧就跑走了，那不一樣。」等語（本院卷一第337 頁勘驗筆錄），亦可明瞭。是被告及辯護人此部分所辯，亦難據為有利被告之認定。
⒍被告及辯護人復辯稱：被告職業為電子工程師，不具有槍枝
專業，故對於槍枝是否具有殺傷力，實無從辨認，主觀上並無犯罪之故意云云。然觀諸被告於警、偵訊以迄原審審理時多次供承：「（問：該空氣短槍是你向何人購買？在何處所購買？以多少代價購得？有無借他人使用過？）我是於101年間在網拍上以3,500 元代價購得，沒有借過他人使用」、「（問：你供稱你於網拍上購得該把空氣短槍，如何聯繫？你向該賣家購得時該空氣短槍有無經過改造？）我已經不記得他的名字，當時是電話聯絡約在臺南交流道交易，但是我現在已經找不到連絡到這個人的方式，我有跟他講要合乎法規，他說他有調整到合法規定內」、「（問：昨天初篩貫穿鋁板之空氣短槍彈簧是經由何人改造？槍身上螺絲曾經由何人拆裝？為何要改造槍枝？）我都沒有改過，是賣我的人去改的，螺絲有拆裝的部分應該是賣我的那個人改的，我因為要求對方合法，所以他去改這些東西來賣我」、「（問：有無改槍？）沒有，我沒有自己改，我是跟前手說我要合乎法規的槍枝，所以前手有把槍枝的射擊力道改弱才賣給我」、「我只是想要自己玩槍，沒有別的用途」、「（問：當初為何要購買扣案空氣短槍？）因為從小就有興趣玩各種槍，但是因為臺灣的法律規定，所以只能玩塑膠槍、玩具槍、ＢＢ槍，因為喜歡玩，我本身又是研究電子的，為了要研發一些遙控的靶，所以才需要買這些東西來做測試」等語（警卷第
1 頁反面至第2 頁；偵卷第5 頁反面；原審卷第203 頁），足見被告並非向合法玩具槍店購買具有保證書、說明書之無殺傷力合法空氣槍，而係經由網際網路向不詳人士購得來源不明之空氣槍，則被告對於所購買之空氣槍是否確實不具有傷殺力乙節實無任何信賴基礎。再者，被告於審理中自承從小即對各種槍枝有興趣，購買空氣槍之目的係為了研發電動靶機，並有被告提出之電動靶機新型專利申請文件及照片2張、專利證書1 份為證（原審卷第61至73頁、第43至49頁；本院卷一第205 頁），此與一般購槍純供觀賞擺飾者已然有異。況被告復於警、偵訊中多次表示曾要求該網路賣家需將所販售之空氣槍調整至合乎法令規範，並供承買回該空氣槍後有試射過等情（原審卷第204 頁；本院卷一第154 頁），堪認被告對於所購買之空氣槍之發射動能是否具有殺傷力乙節，不僅有足夠之判斷能力，對於藉由網際網路向不明人士購入之槍枝可能具有殺傷力，亦有相當之認識。被告及辯護人辯稱被告無從辨別扣案之空氣槍是否具有殺傷力、無主觀犯意云云，實與本案事證及一般經驗法則相悖。
㈢綜上所述，被告上揭所辯，核屬事後圖卸之詞，不足採信。
辯護人所為之辯護，亦難據為有利被告之認定。是本件事證明確，被告上開非法持有空氣槍之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條業於109 年6 月
10日修正公布，並自同年6 月12日施行。修正前第8 條第1項、第4 項係分別規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後第8 條第1 項除增列「制式或非制式」等文字外，其他要件、法定刑均未變動，另修正後第
8 條第4 項僅係酌作文字修正（即由「槍枝」一詞修改為「槍砲」一詞，以統一用詞），其餘未變動，惟必須援引第1項（增列「制式或非制式」文字）之規定論罪。而本件被告所為，不論依據修正前或修正後之規定，均該當第8 條第4項規定之要件，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定論處。
㈡是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例8 條第4項之非法持有空氣槍罪。
㈢犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第2 項或第4 項有
關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8 條第6 項定有明文。查被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承持有扣案空氣槍之「客觀事實」，又其所持有之空氣槍雖已逾一般認定殺傷力之客觀標準，惟被告並無刑事前案紀錄，素行甚佳，本案亦無事證足以認定被告乃意圖持以危害他人生命、財產安全或社會秩序，可認被告所為對於社會治安之危險性與一般擁槍自重並持之犯罪者之可責程度尚屬有別，佐以被告持有空氣槍之數量僅1 支，復無任何證據足證其有其他不法或不正當之目的，及有何危及他人人身、財產安全之計劃與作為。故本院認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定，予以減輕其刑。
三、本院維持原判決之理由：原審以被告犯行罪證明確，因予適用（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項、刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告為智慮成熟之成年人，明知管制槍枝屬高度危險物品，稍有不慎，容易危害自己及他人之生命及身體，仍購買持有之，對社會治安所生之危險非輕，且自101 年間某日購買起至106 年8 月17日為警查獲時止，持有期間長達數年，雖無證據顯示被告曾持之從事其他違法行為，然仍構成社會治安之潛在性威脅，所為實有不該；兼衡被告自述學歷為高職畢業、職業為電子設備維護工程師、於警、偵訊雖承認持有本案空氣槍之客觀事實，然於原審審理中則否認犯行、飾詞卸責，難認對於本件犯行已有深刻反省等一切情狀，而量處被告有期徒刑二年，併科罰金新臺幣三萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：北市鑑0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，另本案同時扣得之復進彈簧1 小截，屬前揭空氣槍之一部，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。又扣案之鉛彈3 盒、高壓氣體鋼瓶3 支，均係被告所有、搭配上開空氣槍發射所使用之物，屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。本院審核原審認事用法俱無不合（原審雖未及比較槍砲彈藥刀械管制條例第8 條修正前、後之條文，然其結論並無二致，與本案判決結果並無影響，毋庸撤銷），所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告非法持有空氣槍，且迄今仍否認犯罪，固應予以相當之非難。惟查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（無任何經論罪科刑之紀錄），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行甚佳，雖因一時失慮，致犯本案之罪，然於歷經本案偵、審及科刑教訓之後，當知所警惕，信無再犯之虞。且本案並無事證足以認定被告乃意圖持扣案之空氣槍危害他人生命、財產安全或社會秩序，其所為對於社會治安之危險性與一般擁槍自重並持之犯罪者之可責程度尚屬有別，佐以其持有空氣槍之數量僅1 支，復無任何證據足證其有其他不法或不正當之目的，及有何危及他人人身、財產安全之計劃與作為，可認其犯罪情節尚屬輕微。再者，罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之本質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。故本院考量上開各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑五年，以勵自新。另本院為促使被告記取教訓及對社會付出貢獻，並導正其法治觀念，爰依刑法第74條第
2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起一年六個月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，並應接受法治教育課程三場次，以維法治，並觀後效。被告此項緩刑之負擔，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第2 條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第
2 款，判決如主文。本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心中 華 民 國 109 年 6 月 30 日附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。