臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第8號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 蔡炳雲選任辯護人 葉進祥律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師上列上訴人因被告家暴毀損案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第284 號中華民國106 年11月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第856 號，及移送併案案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第21088 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡炳雲幫助犯毀壞他人建築物未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡炳雲與蔡榮雄（已於民國106 年7 月26日死亡，於106 年
8 月15日經臺灣臺南地方法院〈下稱臺南地院〉以106 年度訴字第284 號刑事判決，判決不受理確定）、蔡錦瑞、蔡秀美為兄弟姊妹，因繼承關係共有臺南市○○區○○段0000地號之土地，嗣後蔡榮雄向法院提起分割共有物訴訟，經臺南地院以100 年度訴字第1234號民事判決分割，由蔡炳雲、蔡榮雄2 人共同取得同段0000之0 地號之土地（下稱系爭土地）；蔡錦瑞則分得同段0000之0 地號之土地。惟蔡炳雲、蔡榮雄分得之0000之0 地號土地上，仍有蔡錦瑞與蔡金字於64年間出資建築之房屋1 棟（門牌號碼為臺南市○○區○鎮里○鎮00○0 號，下稱系爭建物）坐落其上，致生屋主與地主非同一人之狀態。蔡炳雲及蔡榮雄亟思出售所分得之系爭土地牟利，惟屢遭諸買主以該土地上有他人之建物為由不願價購，致買賣始終無法成交，蔡炳雲及蔡榮雄遂於102 年間，以系爭土地所有權人之地位，訴請臺南地院民事庭命蔡錦瑞等拆屋還地，惟經臺南地院以系爭房屋與所坐落之系爭土地間具有未定期限之使用借貸關係為由，於103 年3 月27日以
102 年度訴字第1440號民事判決駁回原告之訴，案經蔡炳雲及蔡榮雄提起上訴後，仍遭本院於103 年9 月9 日以103 年度上易字第150 號駁回上訴而告確定。蔡榮雄至此仍不甘休，遂尋求自稱為土地代書之葉庭妤（檢察官另案偵辦中）幫助，葉庭妤獲悉系爭房屋之門牌係由多年前另1 間已倒塌之房屋取下後懸掛其上，亦未辦理保存登記，因認極有可能係違章建築，遂向蔡榮雄聲稱唯有以舉報違章建築之方式始可能拆除系爭建物，蔡榮雄亦認此舉可行，即由葉庭妤繕寫載有「民王宏仁陳○○○區○○段0000之0 地號上有一棟矮平房，係違章建物，請市府派人查明該房屋是為違章之房子，請查照。」等文字之陳情書1 紙，再交由其友人王谹人（原名王宏仁，檢察官另案偵辦中）簽名蓋印，葉庭妤遂執此陳情書於104 年6 月15日向臺南市政府遞狀檢舉違章建築。臺南市政府工務局收受此陳情書後，於104 年6 月22日以府工使二字第1040596374號函，函請臺南市新營區公所查處系爭建物是否為違章建築，不知情之臺南市新營區公所承辦人顏國鈞（經檢察官為不起訴處分），因上開陳情書僅書寫地號而無門牌號碼，因而僅能以區公所內行動地理資訊系統查明土地坐落位置，區公所內之舊版地籍圖（分割前）亦僅顯示本號而無法獲悉系爭土地之正確位置，致顏國鈞於104 年7月3 日前往現場勘查時，誤將鄰人之房屋部分增建範圍當作前揭陳情書所指之違章建築（實則蔡錦瑞所有之系爭建物興建於64年間，係實施建築管理前存在之舊有合法建物，且蔡錦瑞於104 年6 月25日即在系爭建物外懸掛告示，宣示根據判決之結果，該屋乃合法佔有土地，任何人不得擅自拆除等語），顏國鈞便以此查報之結果陳報臺南市政府工務局。臺南市政府遂於104 年7 月15日以府工使二字第104667692 號函及檢附違章建築查報單與照片，通○○○區○○段0000之
0 地號土地所有權人蔡炳雲及蔡榮雄應於1 個月內補辦建築執照，否則將執行拆除乙事，該函及檢附違章建築查報單與照片，於104 年8 月26日由蔡榮雄親自收受，蔡榮雄因而知悉違章建築查報單與照片所示之違章建物，並非系爭建物，然蔡榮雄並未向臺南市政府反應此情；嗣臺南市政府於104年9 月24日以府工使二字第1040963242號函命蔡炳雲及蔡榮雄2 人，應於104 年10月15日前自行拆除系爭房屋恢復原狀，否則將由市政府依法執行拆除乙事。蔡榮雄於104 年10月
5 日親自收受該函文後見機不可失，隨即僱請工人預備在蔡錦瑞渾然不知之狀態下拆除其所有之系爭建物。詎料，蔡錦瑞於104 年10月7 日獲得其鄰居之通報，指稱其所有之系爭建物電力線路遭臺灣電力公司剪斷，便急忙趕赴臺灣電力公司瞭解狀況，方知臺南市政府工務局發出上開公文命蔡炳雲及蔡榮雄2 人拆除房屋乙事。蔡錦瑞遂立即於104 年10月8日前往臺南市政府工務局，向此案不知情之工務局承辦人薛仲傑（經檢察官為不起訴處分）表明系爭建物業經法院判決不得拆除在案，薛仲傑查明發現該案違章建築之查報有誤後，立即於同日16時30分許去電向欲向蔡榮雄表明違章查報有誤、房屋不能拆除之意，惟由蔡榮雄之妻蔡沈豐華接聽，經薛仲傑告以違章建物查報有誤，系爭建物不能拆除，否則會有毀損問題後，經蔡沈豐華轉告予蔡榮雄。詎蔡榮雄明知違章建築查報有誤，及經蔡沈豐華轉告違章建物查報有誤，系爭建物不能拆除，否則會有毀損問題後，竟仍基於毀壞他人建築物之犯意，執意請其已僱請之工人於104 年10月11日（補休假日，市政府未上班）拆除系爭建物，蔡榮雄並於預定拆除日前之同年10月10日晚上，撥打電話與蔡炳雲知會此事，蔡炳雲明知其前述命蔡錦瑞等拆屋還地之民事訴訟，業已敗訴確定，其與蔡榮雄除另有其他合法之依據外，未經告訴人等人之同意，依法不得擅自拆除系爭建物，竟基於幫助毀壞他人建築物之意思，向蔡榮雄陳稱「你要拆，我就. . .兄弟（台語，指蔡炳雲本人）就同意說你要拆你就去拆啊。小弟（台語，指蔡錦瑞）看要怎麼處理，你就要處理好啊」等語，以言語從旁助勢、表示贊同，而對蔡榮雄予以精神上之助力，蔡榮雄遂請不知情之工人於同年10月11日早上8 時許起，駕駛怪手著手拆除系爭建物，並拆除系爭建物屋頂部分屋瓦，掉落之屋瓦亦因而砸毀部分之玻璃及門片，嗣因蔡錦瑞於現場攔阻，管區員警亦勸告蔡榮雄勿再拆除，始告未遂。
二、案經蔡錦瑞訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人葉庭妤於警詢所為之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告蔡炳雲及其辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷一第97頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，除上開被告及其辯護人爭執其供述之證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷一第96-101頁；本院卷二第9-11、300-301 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不爭執後述㈠之客觀事實，及同案被告蔡榮雄曾於104 年10月10日晚間打電話告知，其將僱工拆除系爭建物之事實，惟矢口否認有何共同毀壞或幫助毀壞系爭建物之犯行，並辯稱：伊對於蔡榮雄委託葉庭妤以舉報違建方式拆屋乙節並不知情，104 年10月10日晚間伊哥哥蔡榮雄打電話跟伊說要拆房子，伊當時有跟蔡榮雄表明不同意拆除云云。辯護人則為被告辯護稱：葉庭妤105 年9 月6 日調查筆錄雖稱被告亦知悉其與蔡榮雄間以查報違章之方式，來達到拆除系爭建物目的之計畫，惟蔡榮雄105 年9 月6 日調查筆錄供稱其沒有告訴被告有關與葉庭妤找人檢舉，及由顏國鈞拍攝不實房屋照片之計畫詳情，被告亦不知道此部分，足證葉庭妤供稱被告知悉以查報違章方式達到拆除目的之計畫，要與事實不符；蔡榮雄於105 年2 月17日偵查中供稱，其是在請完工人之後才告訴蔡炳雲，復於同年5 月4 日偵查中供稱，10月11日拆屋早上才告訴蔡炳雲要拆屋，工人是與蔡炳雲一起請的，工人是10月10日請，其在10月10日就有跟蔡炳雲說等語，前後供詞不一，殊難採信；雖被告於偵查中供稱10月10日晚間蔡榮雄曾去電告知隔日將僱請工人拆除房屋，但實情為蔡榮雄10月10日晚間致電被告時，己自行僱請工人決定10月11日要拆除系爭建物，被告事前不知此事，電話中亦未同意蔡榮雄之拆除作為，甚且告知有兄弟同意拆始可拆除系爭建物；起訴書稱被告同意蔡榮雄僱用工人拆除房屋之舉，認被告與蔡榮雄有犯意聯絡，要與事實不符，況蔡榮雄並無毀壞他人建築物之主觀犯意，被告自無與之有共同毀壞他人建築物之犯意聯絡。至104 年10月13日之陳情書上被告雖有親自簽名並捺手印，惟此係因蔡榮雄向其稱系爭土地為2 人共有，如欲陳情，需以全體共有人之名義共同聯名，被告不察、未經思慮，即在系爭陳情書上簽名並捺手印，然被告自始確未參與本案犯行云云。經查：
㈠、被告與蔡榮雄、告訴人為兄弟關係，被告因繼承關係與蔡榮雄共同取得臺南市○○區○○段○○○○○○ ○號即系爭土地；告訴人則分得同段0000之0 地號土地。惟被告與蔡榮雄2 人分得之系爭土地上，有告訴人出資建築之系爭房屋1 棟（門牌號碼為臺南市○○區○鎮里○鎮00○0 號）坐落其上，致生屋主與地主非同一人之狀態。被告及蔡榮雄2 人曾於102年間，以系爭土地所有權人之地位，訴請法院判決命告訴人等拆屋還地，經臺南地院民事庭以上開房屋與所坐落之系爭土地間具有未定期限之使用借貸關係為由，於103 年3 月27日以102 年度訴字第1440號民事判決駁回原告之訴，被告及蔡榮雄不服提起上訴後，經本院於103 年9 月9 日以103 年度上易字第150 號民事判決駁回上訴確定。嗣蔡榮雄乃尋求自稱土地代書之葉庭妤幫助，葉庭妤向蔡榮雄聲稱得以舉報違章建築之方式拆除系爭建物，蔡榮雄同意後，即由葉庭妤繕寫載有「民王宏仁陳○○○區○○段0000之0 地號上有1棟矮平房，係違章建物，請市府派人查明該房屋是為違章之房子，請查照。」等文字之陳情書1 紙，以其友人王谹人之名義於104 年6 月15日向臺南市政府遞狀檢舉系爭建物為違章建築。臺南市政府工務局收受此陳情書後，於104 年6 月22日以府工使二字第1040593374號函，函請臺南市新營區公所查處系爭建物是否為違章建築，臺南市新營區公所承辦人顏國鈞於104 年7 月3 日前往現場勘查時，將鄰人之房屋部分增建範圍當作前揭陳情書所指之違章建築，並以此查報之結果陳報臺南市政府工務局。臺南市政府遂於104 年7 月15日以府工使二字第1040667692號函及檢附違章建築查報單與照片，通○○○區○○段0000之0 地號土地所有權人即被告與蔡榮雄2 人應於1 個月內補辦建築執照，否則將執行拆除；臺南市政府再於104 年9 月24日以府工使二字第0000000000X 號函命被告與蔡榮雄2 人應於104 年10月15日前自行拆除違建房屋恢復原狀，否則將由市政府依法執行拆除，蔡榮雄接獲上開函文後，隨即僱請工人欲拆除系爭建物。告訴人得知此事後，遂於104 年10月8 日前往臺南市政府工務局，向工務局承辦人薛仲傑表明系爭建物業經法院判決不得拆除在案，薛仲傑查明發現該案違章建築之查報有誤後，立即於同日16時30分許去電向蔡榮雄（由婦女接聽）表明違章查報有誤、房屋不能拆除之意，惟蔡榮雄仍於同年10月11日（補休假日，市政府未上班），僱請工人於同日8 時許起，駕駛怪手著手拆除系爭建物，並拆除系爭建物屋頂部分屋瓦，掉落之屋瓦亦因而砸毀部分之玻璃及門片，後因告訴人、管區員警到場攔阻，蔡榮雄始停止拆除，嗣臺南市政府並於104年10月12日以府工使二字第1041019104號函，以據告訴人所附房屋稅籍證明資料（稅籍編號：00000000000 ），系爭建物於65年12月起課，屬實施建築管理前之舊有合法房屋，故本府104 年9 月24日府工使二字第0000000000X 號函違章建築拆除通知處分，應予撤銷等情，除據告訴人指訴（見偵三卷第65-66 頁；原審卷第169-187 頁；本院卷二第256-257頁）、及證人葉庭妤（見本院卷二第230-242 頁）、王谹人（見偵四卷第13、21-23 頁）、薛仲傑（見偵二卷第33頁；偵三卷第61-62 頁；本院卷二第247-256 頁）、顏國鈞（見偵三卷第61-62 頁）證述在卷外，復為被告及蔡榮雄所不爭執（見本院卷第三十四至三十五頁反面），並有蔡榮雄於10
4 年10月8 日寄與告訴人之存證信函、臺南地院102 年度訴字第1440號、本院103 年度上易字第150 號民事判決、臺南市政府稅務局房屋稅籍證明書、現場遭拆除之照片（見偵一卷第10-21 、23-35 頁；偵二卷第7-8 頁）、臺南市政府及臺南市政府工務局上開函文（見偵二卷第6 、10-11 、76頁；偵四卷第43-44 頁；偵五卷第8 頁）、臺南市新營區公所
104 年7 月7 日所工字第1040423406號函及檢送之臺南市新營區公所違章建築查報單及照片（見偵二卷第77-78 頁）、上開104 年6 月15日陳情書（見偵四卷第24頁）在卷可資，是上開部分之事實，首堪認定。
㈡、被告與蔡榮雄所有系爭土地上，因仍有告訴人與蔡金字所有之系爭建物，致生屋主與地主非同一人之狀態，被告及蔡榮雄亟思出售所分得之系爭土地牟利，惟屢遭諸買主以系爭土地上有他人之建物為由不願價購，致買賣始終無法成交。被告及蔡榮雄遂於102 年間，以系爭土地所有權人之地位，訴請臺南地院民事庭命告訴人等拆屋還地，惟經臺南地院以系爭建物與所坐落之系爭土地間具有未定期限之使用借貸關係為由，於103 年3 月27日以102 年度訴字第1440號民事判決駁回原告之訴，案經被告及蔡榮雄提起上訴後，仍遭本院於
103 年9 月9 日以103 年度上易字第150 號駁回上訴而告確定，已如前述，被告及蔡榮雄自已知悉系爭建物，除另有其他合法之依據外，未經所有權人即告訴人等人之同意，依法不得擅自拆除甚明。再者，告訴人於104 年6 月25日在系爭建物之門口懸掛載有「臺灣高等法院臺南分院民事判決、案號：103 年度上易字第150 號、已經由法院判決確定（臺南市○○區○○里○○00之0 ）建物與其坐落之土地有未訂期限之使用借貸關係。任何人不得拆除房屋，若拆除將依法律途徑主張權利。屋主蔡錦瑞敬上104 年6 月25日」之告示，有該懸掛之照片（見偵二卷第24頁）附卷可參，證人蔡榮雄於警詢並供承：確有上開懸掛之告示，伊於104 年10月11日帶工人拆屋時，工人一開始就把它拆了等語（見偵四卷第40頁），益徵證人蔡榮雄已明確知悉系爭建物，除另有其他合法之依據外，未經所有權人即告訴人等人之同意，依法不得擅自拆除甚明。
㈢、證人蔡榮雄於105 年9 月6 日警詢證稱：因為與蔡錦瑞就系爭土地上建物之糾紛，伊前後請了3 位律師訴訟都敗訴，最後經友人介紹找到葉庭妤，葉庭妤教伊蔡錦瑞之建物大多數位於系爭土地上，因為未辦理保存登記，建管單位沒有資料，她可以找人向建管單位檢舉位在系爭土地上之系爭建物為違章建築，建管單位會通知伊與蔡炳雲自行拆除，因為蔡錦瑞一家並未居住該址，伊可以趁機自行拆除系爭建物，造成既成事實；伊於104 年6 月23日向蔡錦瑞夫妻提及會有人檢舉違章，建管處槓厝等事之前，葉庭妤就已向伊表示已找人向工務局檢舉等語（見偵四卷第39頁），並據證人葉庭妤於
107 年5 月31日本院證述：104 年間蔡沈豐華向伊表示系爭土地想要賣掉，除了請外面仲介公司找尋買主外，也有請伊代為仲介有意購買之人，但因為系爭建物的關係，加上蔡錦瑞本身要求若要拆除需支付大筆款項給他，所以蔡榮雄就尋求伊的建議，伊建議蔡榮雄夫婦可以試著以查報違章之方式來達到拆除的目他，蔡榮雄夫婦就同意這樣的做法，之後係由蔡榮雄委託伊寫上開違建之陳情書，因為違章查報伊等有權利去檢舉，但實際上執行之權利係臺南市政府，不是說查報房子違章就會拆除，因為伊不是公務人員，伊也無法確定違章查報之房子即是違章建築，認定之權限在臺南市政府等語（見本院卷二第234-237 、240 頁）。此外，並有告訴人所提出之蔡榮雄與其妻曾嘉慧於104 年6 月23日之對話譯文（見偵三卷第45-49 頁）存卷足稽。據上，可知本件確係證人葉庭妤認系爭建物未辦理保存登記，而建議蔡榮雄夫婦得以檢舉違章建築之方式，由主管機關審認系爭建物是否屬於違章建築，進而加以拆除，以解決其等所有系爭土地上有告訴人所有系爭建物之爭議無訛。
㈣、又系爭建物並未辦理保存登記，則證人蔡榮雄聽聞自稱土地代書之證人葉庭妤表示系爭建物可能係違章建築，建議得以向主管機關檢舉違章建築之方式解決土地與建物非同屬一人之窘境，因而應允，復於證人葉庭妤以友人王谹人之名義向臺南市政府提出違章建築之檢舉後，並於嗣後收受臺南市政府104 年9 月24日府工使二字第0000000000X 號函（下稱B函），該函要旨：台端所有坐○○○區○○段0000之0 地號上之建築物，依建築法及違章建築處理辦法經認定為違章建築，應予拆除，請於104 年10月15日前自行拆除恢復原狀等語，有該函（見偵二卷第6 頁）存卷可按，且該函於104 年10月5 日由蔡榮雄親自收受乙節，此有中華郵政股份有限公司臺南郵局107 年3 月28日南營字第1071800411號函及檢附之簽收執據影本（見本院卷二第33、35頁）存卷可參，證人蔡榮雄倘據此相信系爭建物確屬違章建築，得予僱工拆除，其主觀上是否確有毀損他人建築物之故意，確非無疑。惟查：
１、臺南市政府工務局收受上開104 年6 月15日之陳情書後，於
104 年6 月22日以府工使二字第1040593374號函（見偵五卷第8 頁），函請臺南市新營區公所查處系爭建物是否為違章建築，臺南市新營區公所承辦人顏國鈞於104 年7 月3 日前往現場勘查時，將鄰人之房屋部分增建範圍當作前揭陳情書所指之違章建築，並以此查報之結果陳報臺南市政府工務局，嗣臺南市政府遂於104 年7 月15日以府工使二字第1040667692號函（下稱A 函）及檢附違章建築查報單與照片，通知被告與蔡榮雄2 人應於1 個月內補辦建築執照，否則將執行拆除等語，有該函及檢附違章建築查報單與照片（見偵四卷第43-45 頁）存卷可參，且該函於104 年8 月26日由蔡榮雄親自收受乙節，有中華郵政股份有限公司臺南郵局107 年3月28日南營字第1071800411號函及檢附之簽收執據影本（見本院卷二第33、35頁）在卷可參。然觀之上開A 函檢附之違章建築查報單與照片，該查報違章建物坐落之土地位置、外觀材質、樣式，均與系爭建物明顯不同，顯係查報有誤，證人蔡榮雄當可輕易發現違章建物查報有誤，而證人蔡榮雄復不否認其確有收受A 函及檢附之違章建築查報單與照片（見偵四卷第43-44 頁），證人蔡榮雄並於警詢供承：伊是有打開信封看了一下容，所附違章建物照片並不是公文所稱之「○○區○○00號之0 」建物（即系爭建物），但伊不以為意，就放在抽屜等語（見偵四卷第41頁正面），再參以證人蔡沈豐華於警詢亦證述：伊先生蔡榮雄收受A 函後，有將A 函檢附之違章建築查報單與照片拿給葉庭妤看等語（見偵四卷第57頁反面），可知證人蔡榮雄於收受A 函及檢附之違章建築查報單與照片後，業已知悉臺南市政府發函請其自行拆除所指之違章建築，並非系爭建物甚明。
２、證人蔡榮雄於104 年11月19日警詢證述：伊遭人檢舉系爭土地上之系爭建物係違章建築，伊與蔡炳雲收到市府104 年9月24日來文要求拆違建，伊於104 年10月11日自行請工人拆除，系爭建物是伊父親於60年間所蓋，當時未申請所有權狀，但蔡錦瑞後來就主張系爭建物係他蓋的，伊收到違建公文後，因為該被稱為違章建築之系爭建物約3 分之1 在系爭土地上，所以伊於104 年10月11日請工人拆位在系爭土地上之建物屋頂，住在三重之蔡錦瑞下午趕回來，到後鎮派出所告伊毀損。104 年10月8 日下午4 點多，伊太太接的並轉告伊不可以拆系爭建物，並說9 月24日要拆除之公文撤銷，伊懷疑那個公務員怎知道伊家電話，且行政公文怎麼用電話通知之方式，所以伊認為該公務員薛仲傑圖利蔡錦瑞；伊太太於10月8 日晚上，跟伊講接到有人打電話說不要拆，否則拆會有事情，但因為工人都已經聘請了，所以伊還是在11日早上進行拆除屋頂工程等語（見本院卷二第143 、145 、149 頁）。再參以證人即臺南市政府本件違章建築拆除承辦人薛仲傑於偵查中證稱：一開始有人檢舉，之後請區公所查報，後來通知當事人1 個月申請建照，如1 個月內沒有補照，就會通知自行拆除，當初地主未提出任何異議，就請地主自行拆除；10月8 日屋主的太太有打電話認為行政處分有瑕疵，後來屋主有來，並拿高等法院的民事判決來給伊看，他說屋主是蔡錦瑞及蔡金字，土地所有權人蔡榮雄、蔡炳雲不能拆除地上物，伊向其表示違章建築還是事實，但之後他又來一次，他又說建築物有誤，不是他的房子，後來伊等至現場勘查，才確認查報有誤，就將本件查報資料消除，當時可能是公所的人比對錯誤，公所是查到1412地號之建築物，一開始的查報有誤失，後來通知之對象係土地所有權人，因為當時土地所有權人未提出異議，才會一直錯下去，如當時有提出異議就不會有這個問題；屋主的建築物是66年12月19日之舊建築物，不用拆除，因為內政部有解釋函，後來有在10月12日撤銷之後就有通知屋主不用拆除，且伊於10月8 日下午16時30分有打電話給蔡榮雄（婦女接聽）說房子不能拆等語（見偵二卷第33頁；偵三卷第62頁正面），及證人薛仲傑於本院結證：104 年10月8 日下午，有1 位女生（按即告訴人之妻曾嘉慧）打電話向伊陳情表示系爭建物有問題不能拆，並給伊蔡榮雄之2 支電話，即00-0000000、0000000000，當天下午4 點多，伊有打電話給蔡榮雄，因為隔天就3 天連假，伊等也會擔心是否會有問題，但是蔡榮雄那天不在，應該是1個中年婦人接電話，伊有跟她說你們不能執行不要動，因為這個可能會有毀損之問題，她後來有反問伊怎麼辦，伊說千萬不要動，後來就掛電話了等語（見本院卷二第250-255 頁），另證人曾嘉慧於本院則證稱：薛仲傑證述之女生即係伊本人，伊確有提供上開2 支電話給薛仲傑等語（見本院卷二第257-258 頁），暨佐以證人蔡榮雄於104 年11月18日其所提出之答辯書，業已載明：其於104 年10月8 日下午接到市府工務人員以電話告知暫緩拆除等語，有該答辯書（見偵二卷第5 頁）附卷可參。此外，並有證人蔡榮雄於該答辯書所附之其住家市話00-0000000號於104 年10月8 日之通聯紀錄報表（見偵二卷第9 頁）存卷足稽。據上，可知證人蔡榮雄於104 年10月11日雇請工人拆除系爭建物屋頂前之同年10月
8 日下午，證人薛仲傑因告訴人陳情表示，系爭建物經法院判決屋主並非土地所有權人不能拆除，及違建查報錯誤等情，且於證人曾嘉慧提供蔡榮雄之2 支聯絡電話後，經證人薛仲傑撥打蔡榮雄住家市話00-0000000號，由蔡榮雄之妻蔡沈豐華接聽，並由證人薛仲傑告以系爭建物不能拆除，否則會涉及毀損問題，嗣蔡沈豐華隨後即於同日轉告予蔡榮雄，蔡榮雄明知此情，仍因工人業已聘請，而執意於同年10月11日早上進行拆除系爭建物之屋頂工程無誤。
３、綜上，證人蔡榮雄既已知悉系爭建物，除另有其他合法之依據外，未經所有權人即告訴人等人之同意，依法不得擅自拆除，且告訴人更已於104 年6 月25日在系爭建物之門口懸掛上開不得拆除之告示，而證人蔡榮雄於104 年8 月26日收受
A 函及檢附之違章建築查報單與照片後，業已知悉臺南市政府發函請其自行拆除所指之違章建築，並非系爭建物，然其非但未向臺南市政府反應新營區公所查報違建有誤，反於10
4 年10月5 日收受B 函後積極僱工欲拆除系爭建物，嗣於10
4 年10月8 日下午，證人薛仲傑因告訴人陳情表示，系爭建物經法院判決屋主並非土地所有權人不能拆除，及違建查報錯誤等情，且於證人薛仲傑撥打證人蔡榮雄住家市話00-0000000號，由證人蔡榮雄之妻蔡沈豐華接聽，並由證人薛仲傑告以系爭建物不能拆除，否則會涉及毀損問題，嗣蔡沈豐華隨後即於同日轉告予證人蔡榮雄，證人蔡榮雄明知此情，仍因工人業已聘請，而執意僱請工人於同年10月11日早上8 時許起，駕駛怪手著手拆除系爭建物，並拆除系爭建物屋頂部分屋瓦，掉落之屋瓦亦因而砸毀部分之玻璃及門片，嗣因告訴人於現場攔阻，管區員警亦勸告證人蔡榮雄勿再拆除，始告未遂等情無訛。準此，堪認證人蔡榮雄主觀上確有毀壞他人建築物之犯意，客觀上亦有毀壞他人建築物之未遂行為，其上開毀壞他人建築物未遂之犯行，堪予認定。
㈤、被告為幫助犯毀壞他人建築物未遂之犯行：
１、按凡意圖幫助犯罪而以言語或動作從旁助勢，足以增加正犯犯罪之力量者，即屬幫助行為，無解於從犯之責；上訴人對於某甲發掘墳墓事前表示贊同，不過於某甲已決意犯罪後，與以精神上之助力，祇應成立幫助犯（最高法院22年上字第
395 號、29年上字第3833號判例意旨分別可資參照）。又按刑法上之幫助行為，須行為人有幫助他人犯罪之意思，以物質上或精神上之助力予正犯以實施犯罪之便利，而參與犯罪構成要件以外之行為，使其易於實施之積極或消極行為之謂（最高法院89年度台上字第1505號、88年度台上字第5848號判決意旨參照）。是幫助行為之方式，並無任何限制，只要出於幫助故意，而足以達到幫助他人犯罪目的之行為，均為幫助行為，幫助行為可能予正犯精神上之助力，亦可能係提供正犯物質上之助力。
２、關於證人蔡榮雄在僱工拆除系爭房屋前，有無與被告商量，及被告有無同意同案被告蔡榮雄僱工拆屋乙節，證人蔡榮雄於105 年2 月17偵查中供稱：本件拆除房屋伊有與蔡炳雲商量，市政府的公文說104 年11月16日要來檢查違章的房屋，所以商量以後，伊就請工人來拆除，只有拆除屋頂而已等語（見偵三卷第57頁反面），然證人蔡榮雄嗣又於同日偵查中證稱：「（檢察事務官問：是你請工人後才跟蔡炳雲商量？）是」等語（見偵三卷第57頁反面），則證人蔡榮雄究係在僱請工人之前或之後與被告商量拆屋乙情，即有前後矛盾之情形，然證人蔡榮雄於上開偵查中亦僅供稱於拆除之前有與被告商量，並未證述被告同意與其一起僱請工人拆除系爭房屋。又證人蔡榮雄雖於105 年5 月4 日偵查中證稱：拆除之工人係與蔡炳雲一起請的等語（見偵三卷第66頁正面），然此為被告所否認，復與證人蔡榮雄上開104 年11月19日警詢證述：104 年10月11日係伊自行僱請工人拆除等語（見本院卷二第143 頁）不符，且乏其他證據足證拆除之工人，係被告與證人蔡榮雄共同僱請，要難據證人蔡榮雄偵查中證稱拆除之工人係其與蔡炳雲一起僱請乙節，即遽為不利於被告之認定。至被告於105 年2 月17日之詢問筆錄雖載稱：「（問：為何沒通知蔡錦瑞？）這都是蔡榮雄在處理，他只是知會我而已。」、「（問：蔡榮雄不是說有跟你商量？）他工人請完後，才告訴我要拆除，我有同意。」等語（見偵三卷第57頁反面），然被告於原審否認其有前揭同意拆除之陳述，嗣於106 年7 月3 日經原審及107 年6 月7 日經本院當庭勘驗前開偵訊錄音之結果，被告當日係陳稱：「這都不是我在主意的，是我大哥知會我而已，工人都是我大哥在請的」、「他有知會。他作那個完之後，工人都請好之後，才跟我知會說他什麼時候要拆這樣而已。」、「（檢察事務官問：那你有同意就對了？）啊，他那個地跟我是共有. . . 」、「（檢察事務官問：我知道啦，你有同意就對了？）啊，他兄弟就同意. . . 」、「他要拆，我就. . . 兄弟（指蔡炳雲本人）就同意說你要拆你就去拆啊。小弟（指蔡錦瑞）看要怎麼處理，你就要處理好啊」（台語）等語，有原審及本院勘驗筆錄（見原審卷第50頁反面-51 頁正面；本院卷二第32
1 頁）在卷可按。則綜觀被告當日偵訊陳述之內容可知，被告曾向檢察事務官表示，證人蔡榮雄係在請好工人後始知會自己，至於被告有無於電話中同意證人蔡榮雄拆除系爭建物乙節，其語義則非明確。然審之被告於該次庭訊中所表示之：「小弟（指蔡錦瑞）看要怎麼處理，你就要處理好啊」一詞，似要求證人蔡榮雄就告訴人部分應妥善處理，則被告是否確有同意證人蔡榮雄在未徵得告訴人同意下，即逕行拆除系爭建物實非無疑。綜此，是否能以被告前揭偵訊之陳述，即遽認被告於證人蔡榮雄去電告知將於隔日僱工拆除系爭建物時，未予積極之勸阻，即進而推論被告與證人蔡榮雄間具有犯意聯絡及行為分擔，似嫌速斷。
３、又關於被告是否知悉證人蔡榮雄欲以前述查報違建之方式，以達拆除系爭建物之目的乙節，證人蔡榮雄於105 年9 月6日警詢明確證述：伊沒有告訴蔡炳雲有關伊與葉庭妤找人檢舉系爭建物係違建一事等語（見偵四卷第41頁反面），核與被告所辯：在蔡榮雄僱工拆除前未見過及認識葉庭妤，對於蔡榮雄找葉庭妤以舉報違章建築之方式，拆除系爭建物一事並不知情等節相符，再佐以證人葉庭妤於107 年5 月31日本院結證：係由蔡榮雄委託伊寫上開違建之陳情書，及104 年10月8 日之存證信函（按寄件人蔡榮雄、收件人蔡錦瑞、內容要旨為：蔡榮雄通知蔡錦瑞，系爭建物經查報為違章建築，依臺南市政府函文應於104 年10月15日前自行拆除恢復原狀等情），並非蔡炳雲委託；104 年10月11日拆除當日是蔡榮雄跟伊講後，伊有去現場看一下，伊在現場並沒有看到蔡炳雲，另104 年10月13日之陳情書亦是蔡榮雄委託伊寫的，蔡炳雲事前並不知道這件事，因為蔡榮雄向伊說系爭土地他與蔡炳雲共有，所以伊才聯名寫其2 人之姓名；又伊於本件案發之前並不認識蔡炳雲，所以他與蔡榮雄間之事情伊並不清楚等語（見本院卷二第234 、237-239 頁），且上開A 、
B 二函文均係由證人蔡榮雄親自收受，而非被告。據上，堪認被告於104 年10月11日證人蔡榮雄僱工拆除系爭建物之前，並未見過及認識證人葉庭妤，其對於證人蔡榮雄找證人葉庭妤以舉報違章建築之方式，拆系爭建物一事並不知情。再者，亦無證據足認拆除系爭建物之工人確係由被告與證人蔡榮雄一起出資所僱用，被告復未於104 年10月11日拆除當日到場，被告復不知悉證人蔡榮雄委託證人葉庭妤以自行舉報系爭建物為違章建築之事，是要難認被告有何與證人蔡榮雄共謀以舉報違建之方式拆除系爭建物之犯意聯絡及行為分擔。至卷附被告亦簽名其上之104 年10月13日陳情書、104 年11月18日答辯書（見偵二卷第5 、49頁），其意旨載稱何以僅憑告訴人之陳情書即撤銷B 函，及於104 年10月8 日下午接到市府工務人員以電話告知暫緩拆除，公文程序是否合法等情，惟此2 份書狀，均係104 年10月11日案發後所為，且內容字跡明顯與被告之簽名不符，其中答辯書大部分內容係影印後，再由被告簽名其上，證人葉庭妤並證稱上開陳情書係證人蔡榮雄委託其寫的，被告事前並不知道，已如前述，堪認上開書狀之內容應非被告所寫，且此2 份書狀所載上開意旨內容，亦與前開認定證人薛仲傑僅通知證人蔡榮雄不能拆除，及被告對於證人蔡榮雄找證人葉庭妤以舉報違章建築之方式，拆系爭建物一事不知情之事實不符，自難據此2 份書狀而為不利於被告之認定。
４、然被告明知其等前述命告訴人等拆屋還地之民事訴訟，業已於103 年9 月9 日敗訴確定，其與證人蔡榮雄除另有其他合法之依據外，未經告訴人等人之同意，依法不得擅自拆除系爭建物，且其對證人蔡榮雄找證人葉庭妤以舉報違章建築之方式，拆系爭建物一事並不知情，自無從以其未接獲臺南市政府或證人薛仲傑不得拆除系爭建物之通知，而據此認其相信系爭建物確屬違章建築，得予僱工拆除，而認其主觀上無幫助毀損他人建築物之犯意，而被告卻於證人蔡榮雄已僱請工人預計於104 年10月11日（補休假日，市政府未上班）拆除系爭建物前之同年10月10日晚上，撥打電話與其知會此事時，雖未向證人蔡榮雄表示欲與之共同僱請工人拆除系爭建物之意，惟卻向證人蔡榮雄陳稱「你要拆，我就. . . 兄弟（指蔡炳雲本人）就同意說你要拆你就去拆啊。小弟（指蔡錦瑞）看要怎麼處理，你就要處理好啊」（台語）等語，以言語從旁助勢、表示贊同，而對證人蔡榮雄予以精神上之助力，證人蔡榮雄遂請不知情之工人於同年10月11日早上8 時許起，駕駛怪手著手拆除系爭建物，並拆除系爭建物屋頂部分屋瓦，掉落之屋瓦亦因而砸毀部分之玻璃及門片，嗣因蔡錦瑞於現場攔阻，管區員警亦勸告蔡榮雄勿再拆除，始告未遂。堪認被告主觀上確有幫助證人蔡榮雄毀壞他人建築物之犯意，客觀上並有對證人蔡榮雄予以精神上助力之行為，其上開幫助犯毀壞他人建築物未遂之犯行，堪予認定。綜上所述，本件事證明確，被告前揭所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採信，辯護意旨所辯，亦無足取，被告前揭幫助犯毀壞他人建築物未遂之犯行，堪予認定，自應依法論罪科刑。
二、論罪：按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，不適用責任共同原則（最高法院89年度台上字第6946號判決要旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，而係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查本件被告對於已經決意犯罪之證人蔡榮雄，以幫助之意思，資以精神上之助力，而助成其犯罪之實施，且未為毀壞他人建築物犯行之構成要件行為，屬幫助犯，而非共同正犯。核證人蔡榮雄所為，係犯刑法第353 條第3 項、第1 項之毀壞他人建築物未遂罪。證人蔡榮雄利用不知情之工人駕駛怪手拆除系爭房屋未遂，應論以間接正犯。故核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、刑法第353 條第3 項、第1 項之幫助毀壞他人建築物未遂罪，並依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。起訴意旨認被告與證人蔡榮雄應成立共同毀壞他人建築物未遂罪嫌，容有誤解，因本院認定之罪名並未變更，僅屬正犯、從犯之別，尚無依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條之必要（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照），且本院業已當庭諭知被告亦涉犯刑法第30條第1 項前段、刑法第353 條第3 項、第1 項之幫助毀壞他人建築物未遂罪嫌（見本院卷二第326-327 頁），而無礙被告訴訟上之防禦。又被告基於幫助之犯意，而為毀壞他人建築物未遂犯行構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑遞減輕之。臺灣臺南地方檢察署檢察官移送併案審理部分（106 年度偵字第21088 號），與起訴書所載被告之犯罪事實，既為同一事實，本院自應予以審理，併予敘明。
參、撤銷改判之理由及量刑：
一、撤銷改判之理由：原審認檢察官所提出之證據尚不足以證明被告在案發前即知悉證人蔡榮雄曾委託證人葉庭妤以舉報違章建築之方式，拆除系爭建物一事，更無從認定被告確有同意證人蔡榮雄在未徵得告訴人之同意下即逕行拆除系爭建物，固非無見。惟原審未詳予勾稽卷內事證及調查證據，遽認檢察官所提出之證據，不能證明證人蔡榮雄涉犯毀壞他人建築物未遂罪，被告自無從與之共同為之，容有違誤，且原審未慮及被告明知其等前述命告訴人等拆屋還地之民事訴訟，業已敗訴確定，其與證人蔡榮雄除另有其他合法之依據外，未經告訴人等人之同意，依法不得擅自拆除系爭建物，仍對證人蔡榮雄予以前述精神上之助力，核被告所為係幫助犯毀壞他人建築物未遂罪，原審即逕為被告無罪之諭知，其認事用法顯有違誤，俱如前述。檢察官上訴意旨，認被告與證人蔡榮雄共犯毀壞他人建築物未遂罪，雖無理由，然原判決既有上開違誤，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、量刑：爰審酌被告未曾受刑之宣告，堪認其素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷二第341 頁）存卷足參，被告與證人蔡榮雄因繼承分割取得系爭土地後，因系爭建物坐落其上，致生屋主與地主非同一人之狀態，而被告與證人蔡榮雄亟思出售所分得之系爭土地牟利，惟屢遭諸買主以該土地上有他人之建物為由不願價購，致買賣始終無法成交，且經被告與證人蔡榮雄提起拆屋還地訴訟，亦遭判決敗訴確定，其明知與證人蔡榮雄除另有其他合法之依據外，未經告訴人等人之同意，依法不得擅自拆除系爭建物，然其非但未阻止證人蔡榮雄不得擅自拆除系爭建物，反對證人蔡榮雄予以前述精神上之助力，未能尊重他人財產權，所為實屬不當，惟考量系爭建物年代已久，價值應已不高，且僅遭拆除屋頂部分屋瓦，掉落之屋瓦因而砸毀部分之玻璃及門片，犯罪情節及損害非重，並審酌被告犯罪之動機、目的、與告訴人係兄弟關係，及兼衡被告自陳國小畢業，從事模具加工之工作，育有3 名成年女兒之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷二第327 頁），且迄未能與告訴人達成和解賠償損害，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前，刑法第25條第2 項、第30條、第353 條第3 項、第1 項，第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里中 華 民 國 107 年 6 月 28 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第353條：
毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。