臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上重訴字第256號
上 訴 人 前臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 黃英智
黃俊嘉上二人共同選任辯護人 張捷安 律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣雲林地方法院一０五年度重訴字第十五號中華民國一０七年一月二十三日第一審判決（起訴案號：前臺灣雲林地方法院檢察署一０四年度偵字第五八一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃英智、黃俊嘉二人係父子，被告黃英智係雲林縣○○市○○○路○○號○○企業股份有限公司（以下簡稱為○○公司）之董事長，另被告黃俊嘉則係○○公司之監察人，其等均係為○○公司處理事務之人，均應本於○○公司之利益處理事務，詎其二人竟共同基於損害○○公司之利益及圖自己不法利益之犯意聯絡，先於民國102年3月間，由被告黃俊嘉設立○○企業有限公司（以下簡稱為○○公司），並擔任負責人，而後與黃英智二人均明知○○公司並無自己之生產線，且○○○流體科技股份有限公司（以下簡稱為○○○公司）、○○冷凍機械科技有限公司（以下簡稱為○○公司）及○○機器廠股份有限公司（以下簡稱為○○公司）等公司均原為○○公司之客戶，均曾向○○公司訂購馬達等產品，其二人竟於民國102年3月起，以○○公司內部改組為由，向○○○公司、○○公司及○○公司表示可改向其等另行設立之○○公司訂購馬達，而○○公司則於接單後，向○○公司訂購馬達，且○○公司製造完竣之後，○○公司均未再另行加工，即直接將貨品交予○○○公司、○○公司及○○公司等公司，迄至民國105年6月底止，○○公司銷售予○○○等三家公司之銷貨額為新臺幣（以下同）2億340
5 萬9806元，致生損害於○○公司之利益。因認被告二人均涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告黃英智、黃俊嘉二人被訴之上開背信犯行，因而為無罪之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告黃英智、黃俊嘉二人涉犯上開背信之犯行，係以被告黃英智、黃俊嘉二人之供述及證人即○○○公司財務經理黃敏雀、證人即○○公司業務副總匡雨生、證人即○○公司員工陳政哲、證人即○○公司倉管人員許嘉珮、證人即○○公司品管人員陳淑芳、證人即○○公司業務助理林亦貞、證人即○○公司會計人員李怡靚與證人即○○公司員工邱淑妙等人之證述為主要依據，此外並有○○聯合會計師事務所出具之檢查報告、財政部中區國稅局雲林分局中華民國104 年06月26日中區國稅雲林銷售字第104130478 號函與檢送之○○公司民國102 年3 月起至民國103 年7 月止之銷項資料、○○公司民國100 年1 月起至民國105 年6 月止之銷項資料、○○公司發票開立統計表及○○公司薪資分配表等書證在卷可稽。惟訊據被告黃英智、黃俊嘉二人則堅決否認有何背信犯行，其二人均辯稱伊等成立○○公司最主要之用意係幫○○公司接單，以保住客戶之訂單，○○公司方能存活下去，伊等並任何背信之犯意等語；另辯護意旨則以本件係因告訴人李建興要求原○○公司之客戶不要繼續向○○公司下訂單，另告訴人李建興任職之○○公司則積極爭取原○○公司之客戶訂單，被告二人為穩住○○公司之訂單，因而始成立○○公司，以確保○○公司之訂單，足見被告二人並無背信之意圖至明，況○○公司自民國一０二年起之財務報表均有盈餘，此尤足以證明被告二人並無損害○○公司財產上或其他利益之背信犯行。至於調查局在○○公司所查扣之電腦內資料或紙本資料，其中有關會計報表之資料，僅係會計助理所製作之草稿或底稿，而非正式之報表或文件，該草稿或底稿自不足資為被告二人有何背信犯行之不利依據等語為被告黃英智、黃俊嘉二人辯護。茲查：
１、被告黃英智、黃俊嘉二人係父子關係，其中被告黃英智係雲林縣○○市○○○路○○號○○公司之董事長，另被告黃俊嘉則係○○公司之監察人，其二人於民國102年3月間，由被告黃俊嘉設立○○公司，並擔任負責人之後，原本係○○公司客戶之○○○公司、○○公司及○○公司等公司均改向○○公司訂購馬達，而○○公司則於接單後，向○○公司訂購馬達，該等馬達迄至○○公司製造完竣後，○○公司均未再另行加工，即直接交付該等馬達予○○○公司、○○公司及○○公司等公司，且負責處理○○公司之訂單、品管與會計等工作之人員亦均由○○公司之員工兼任等情，業據被告黃英智、黃俊嘉二人於審理中坦承不諱，核與證人即告訴人李建興、解潘忠、證人即○○○公司財務經理黃敏雀、證人即○○公司業務副總匡雨生、證人即○○公司員工陳政哲、證人即○○公司倉管人員許嘉珮、證人即○○公司品管人員陳淑芳、證人即○○公司業務助理林亦貞、證人即○○公司會計人員李怡靚、證人即○○公司員工邱淑妙、證人即○○公司會計課長林佳蓉、證人即○○公司董事長郭國欽、證人即○○○公司董事長賴炎村、證人即○○公司業務楊朝勝、證人即○○公司總經理廖瑞賢等人於調查站詢問時、檢察署偵訊時及原審審理時分別證述之相關情節相符，此外並有○○○公司提出之該公司與○○公司、○○公司往來交易明細等相關資料（含匯款資料、估價單、採購單、發票、進貨單、廠商進貨明細表）一份（附於警聲搜卷第10頁至第40頁）、○○企業股份有限公司及○○企業有限公司之經濟部商業司公司資料查詢各一份（附於警聲搜卷第41頁至第42頁）、○○企業股份有限公司民國102年2月19日變更登記表及附件即股東臨時會議事錄與董事會議事錄各一份（附於警聲搜卷第44頁至第47頁）、○○企業有限公司民國102年3月20日設立登記表與附件一份（附於警聲搜卷第48頁至第52頁）、○○公司及○○公司民國102年4月至民國104年6月之進銷項金額統計表一份（附於警聲搜卷第53頁）、○○銀行之○○企業有限公司籌備處－黃俊嘉帳戶交易明細及相關憑證（股東匯款暨出資額明細表）各一份（附於警聲搜卷第54頁至第58頁）、台灣雲林地方法院核發之一０四年聲搜字第六五六號搜索票共四份、搜索暨扣押筆錄及扣押物品目錄表、收據共三份（附於警聲搜卷第63頁至第83頁）、告訴人李建興於民國103年5月09日提供之○○公司股東名簿一份（附於他字1392號卷第12頁）、告訴人李建興於民國103年5月09日提供之○○聯合會計事務所所出具之民國 102年10月25日○○公司資產負債餘額表查核報告書影本一份（附於他字1392號卷第13頁至第15頁）、告訴人李建興於民國103年5月09日提供之○○公司資產負債表影本一份（附於他字1392號卷第16頁）、○○公司民國102年4月01日至民國103年7月31日之銷貨日報明細表（含○○公司與○○○公司、○○企業有限公司、○○公司之交易明細資料）一份（附於他字1392號卷第55頁至第66頁）、檢查人○○聯合會計師事務所於民國 103年11月28日以○○會綜字第 10310號出具之「○○企業股份有限公司」業務帳目及財產情形（自民國102年1月01日至民國103年7月31日止）檢查報告書及附件各一份（附於他字1392號卷第67頁至第111頁）、○○企業有限公司銷退貨統計表（102年9月30日至103年12月31日）、銷貨明細表（102年5月30日至103年12月31日）資料一份（附於他字1392號卷第130頁至第159頁）、財政部中區國稅局雲林分局中華民國104年06月26日中區國稅雲林銷售字第1041306478號函及檢送之○○企業有限公司民國102年3月及民國103年7月銷項資料一份（附於他字1392號卷第201頁至第206頁）、○○公司民國 104年12月15日股東臨時會議事錄影本一份（附於偵卷第35頁至第36頁）、○○資產鑑定股份有限公司製作之「○○企業股份有限公司」股權價值（價格日期民國 102年12月31日）鑑價報告書影本一份（附於偵卷第37頁至第38頁）、○○鑑價股份有限公司製作之「○○企業股份有限公司」（民國 104年10月30日）評價報告影本一份（附於偵卷第39頁至第42頁）、○○公司之一０二年度資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表各一份（附於偵卷第55頁至第58頁）、○○公司之一０三年度資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表各一份（附於偵卷第59頁至第62頁）、○○公司與○○○公司、○○公司、○○公司、○○企業有限公司等公司之間，自民國101年1月1日起至民國103年12月31日止之交易情形總表及所開立之發票統計表各一份（附於偵卷第63頁至第77頁）、被告於民國105年01月29日提供之○○公司於民國102年與103 年銷貨予○○公司之交易統計表及開立發票統計表一份（附於偵卷第78頁至第86頁）、○○公司民國 102年與民國 103年之營業額統計表與損益及稅額計算表一份（附於偵卷第87頁至第89頁）、○○公司與○○○流體公司、○○公司、○○公司、○○公司間，自民國102年1月01日起至民國 103年12月31日止之銷售情形總表一份（附於偵卷第90頁）、經濟部民國105年01月21日經授中字第10533063590號函與檢送之原始申請變更登記書等資料一份（附於偵卷第91頁至第 102頁）、○○公司人員資料一覽表一份（附於偵卷第107頁至第108頁）、○○公司之銷貨憑單一份、客戶帳款明細表一份及○○公司之銷貨憑單一份與客戶帳款明細表二份（附於偵卷第109頁至第111頁）、○○公司之薪資表一本（附於偵卷第112頁至第122頁）、○○公司及○○公司進銷項資料整理一份（附於偵卷第12
5 頁）、○○企業股份有限公司損益報表一本（附於偵卷第126頁至第129頁）、○○公司會計資料（所得給付年度103年，分配日103年12月31日以前之盈餘專用之股利憑單）一本（附於偵卷第130頁至第131頁反面）、○○公司103年度盈餘分配（分配日：104年06月30日）通知書及存摺資料一本（附於偵卷第132頁至第135頁）、財政部中區國稅局雲林分局民國105年2月23日中區國稅雲林營所字第1051301425號函及檢送之○○公司102年度與103年度之各類給付扣繳稅額、可扣抵稅額與申報金額調節表及綜合所得稅 BAN給付清單影本共四紙（附於偵卷第144頁至第148頁）、○○○公司向○○公司、○○公司訂購量較多之型號價格比較表一份（附於偵卷第 225頁）、○○公司提供與○○公司、○○公司自民國一百年起之進貨明細表一份（附於偵卷第230頁至第234頁反面）、財政部中區國稅局雲林分局提供之「○○企業有限公司」自民國100年1月起至民國105年6月止之營利稅年度資料查詢（營業稅申報期別查詢，含銷項去路、進項來源明細）及整理表格一份（附於偵卷第242頁至第248頁）、○○公司民國 105年10月17日董事會議事錄影本一份（附於偵卷第 256頁）、告訴人解潘忠提出之○○企業股份有限公司寄發之於 105年10月17日討論「投資○○企業股份有限公司」等事項之開會通知單一份（附於偵卷第 259頁）、財政部中區國稅局雲林分局中區國稅雲林營所字第1060301479號函及檢送之「○○企業股份有限公司」、「○○企業有限公司」之民國102年度至民國104年度之結算申報相關資料（含資產負債表、損益表、營業成本明細表、股東可扣抵稅額帳戶明細表）及102年迄今之401表與營業人進銷項交易對象彙加明細表計二百三十五紙（附於原審卷第一宗第209頁至第679頁）、扣押物品照片十七張（附於原審卷第三宗第23頁至第35頁）、○○企業有限公司於民國 106年12月14日陳報之回函一份（附於原審卷第三宗第433頁至第435頁）等在卷暨○○公司民國103年度應付帳款一本、民國103年度應收帳款一本、民國104年度應收帳款一本、民國104年度應付帳款一本、民國102年度應付帳款一本、民國102年度應收帳款一本、資產負債表一本、八月份營業額表一本、勞工退休金提繳明細一本、資產表（員工薪資帳戶匯款帳戶明細）一本、○○公司 102年10月25日查核報告書一本、○○公司損益表（104年1月至12月）一包、○○公司客戶各月交易分析表一包、○○公司董事會議紀錄一包、○○公司損益表一包、○○○公司期貨訂單合約書一包、○○公司銷貨憑單一包、損益報表一本、轉帳扣繳收據一本、薪資表一本、104年01月、2月○○公司員工出勤記錄一包、○○公司代收票據記錄簿一本、○○公司客戶各月交易分析表一包、會計資料一包、○○公司人員資料一覽表一包、○○公司102年度查核報告書一包、○○公司103年度盈餘分配通知書及存摺一包、○○會計事務所民國一０四年製作之相關報表一本、林佳蓉留存之○○公司前董事長李建興筆記本及取款條一本、○○公司損益報表、會計資料、一０三年度盈餘分配通知書及存摺（含損益表、資產負債表、股利憑單、一０三年度盈餘分配通知書及○○企業有限公司○○國際商業銀行活期存款存摺影本、○○商業銀行活期存款帳戶封面影本各一份等扣案可稽，足證此部分事實，應堪採信。是本件所應審究者乃被告黃英智、黃俊嘉二人所為是否係基於損害○○公司之利益，或係基於為自己或第三人之不法利益等犯意而為？另被告二人上開所為是否已造成○○公司受有損害？
２、按刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；又刑法背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或加不法損害之手段，始得成立，至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言，如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，無構成背信罪之餘地，最高法院分別著有三十年上字第一二一０號判例意旨及二十一年上字第一五七四號判例意旨可資參照，合先敘明。
３、經查：證人即○○○公司董事長賴炎村於原審審理時業已證稱「102年3月○○公司成立之後，○○○公司就改向○○公司採購馬達，○○○公司向○○公司買的馬達跟向○○公司買的馬達是相同的，因為當時○○公司發生經營權的糾紛，那時李建興有要求○○○公司不要跟○○公司交易，不然他就要對不起了，我覺得被恐嚇，後來實際上也被國稅局查稅要求補稅，因為○○○公司當時已經準備要上市櫃了，不想牽扯其他公司的經營權爭議，而我們認為○○跟○○是所謂的母子公司，因為跟○○○公司接洽的窗口都是相同的，都是○○公司的副總廖瑞賢來跟我們接洽，跟○○公司或○○公司買的馬達都是一樣的，因為我們是受害的客戶，所以要求○○公司給我們更低的價格，我跟廖瑞賢談了一段時間之後，○○公司有部分的產品有降價，但在轉與○○公司交易後，仍有先前的退貨、換貨需要○○公司處理，另外先前的產品也還有保固問題，這都是歸屬○○公司的責任，要由○○公司負責處理，所以跟○○公司都還有往來，而○○公司經營團隊一換人，李建興就把我先墊付○○公司的設備款開了一張○○公司面額七百六十萬的支票給我，但跟本來約定是每次出貨一個馬達，○○公司就扣十元、二十元給○○○公司的方式不一樣，我就把那張支票還給○○公司，李建興來公司要我們不要再跟○○公司交易是在這之後的事，好像是因為李建興要退出股東的部分有爭議，所以才變成開股東會或是董事會，經營權換人，一０二年間可以供應○○○公司要的馬達的公司大概有五、六家，但因為○○○公司需求的量比較大，也是要○○公司這樣專業跟規模的公司才能供應，所以李建興要求我們停止跟○○交易的時候，我們還是要跟○○繼續交易，因為還是要交貨給客戶，但是會開始思考備案，而當時想到最好的方式就是還是跟○○公司進貨，但是請他們成立一家中間的公司避開李建興的要求，因為這樣最快，畢竟模具跟產品的轉換並不是兩、三天就可以處理的，但如果○○公司的問題一直無法解決，就會擴大自製的比例，降低○○公司供貨的比重。李建興夫妻有到我們公司，希望我跟他合作，不要再繼續跟○○公司交易，沒有的話，可能他就會對不起了這樣。」等語綦詳（見原審卷第三宗第273頁至第305頁筆錄），足見依證人賴炎村上開供述內容可知，○○○公司改向○○公司採購馬達等產品之主要原因係因告訴人李建興要求○○○公司不得再與○○公司交易，否則將對○○○公司不利，○○○公司則一方面基於可避免捲入○○公司經營權之糾紛，另一方面又基於可購得○○公司所製造之馬達等考量，因而建議○○公司另成立一公司即○○公司後，由○○○公司向○○公司下單訂購馬達，再由○○公司向○○公司購買○○公司所製造之馬達以交付○○○公司等事實，應堪認定，此外參酌：㈠證人即○○公司業務副總匡雨生於迭次訊問中亦證稱「○○公司及○○公司都是○○公司上游廠商，○○公司約於一百年間向○○公司購買馬達，民國102年6月間因○○公司內部問題，○○公司便改跟○○公司購買馬達。因為當初○○公司發生掏空、內部股東糾紛等問題，○○公司前董事長或其太太曾打電話威脅○○公司不能再向○○公司訂購，由於○○公司仍有購買馬達的需求，加上○○公司經理陳政哲親自向○○公司董事長表明可以改向○○公司購買相同的馬達，○○公司為避免捲入○○公司的糾紛，因而改向○○公司訂購馬達」、「○○公司向○○公司、○○公司所訂購之馬達型號皆相同，性能設計也都一樣，沒有重大更動，價格亦沒有重大變動」（見偵卷第228頁至第229頁筆錄）、「○○公司於2011年先跟○○公司採購馬達，到2013年就跟○○公司採購馬達。○○公司採購對象從○○公司變成○○公司之原因係○○公司之股東會發現董事長掏空，當時的董事長（按即李建興）有打電話給我們董事長說他手上有資料，有證據要提出來，就是在威脅我們，就是在對我們嗆聲，就是叫我們不要跟○○公司有業務往來，後來○○公司的開發部陳政哲經理就主動來跟我們推銷馬達，我們老闆要求品質要符合我們的需要，價格不能比人家貴，功能性要跟我們的一樣，我們董事長就決定跟○○公司採購馬達，因為○○公司那邊的問題太多。○○公司向○○公司進貨的馬達型號及單價與向○○公司進貨的單價及型號都差不多，價錢也一樣，馬達的型號也一樣」（見偵卷第237頁至第238頁筆錄）、「○○公司跟○○公司係同一間公司，本來向○○公司採購馬達，從民國102年6月間開始向○○公司採購，因為○○公司的前董事長（指李建興）打電話來威脅我們總經理蔡文鴻，說不要跟○○公司進貨，因為我們公司本來要的就是東西，剛好○○公司又來找我們，我們不知道○○公司跟○○公司是同家公司，後來蔡總就決定跟○○公司進貨，向○○公司進貨之後，就未再向○○公司進貨，至於○○公司有經營權糾紛這些，是蔡總跟我說的」（見原審卷第三宗第306頁至第318頁筆錄）等語，另○○公司於民國一０六年十二月十四日亦函稱「一、○○公司原來是向○○公司採購馬達，從102年6月以後，改向○○公司下單採購。馬達業界的交貨都是看訂單，所以102年6月以前如果有向○○公司下單購買馬達，可能因為訂單是季單、半年單或是有退換貨、交貨期較長等原因，仍然要由○○公司繼續依訂單交貨。所以交貨時間有的會在102年6月以後。二、○○公司是○○公司的關係企業，是從102年8月間開始跟○○公司下單訂購馬達。三、○○公司及○○公司向○○公司採購的品項都一樣。四、○○公司之前有爆發股東糾紛，○○公司前董長李建興有打電話至本公司，表示可以生產同樣馬達供貨，希望本公司改向李建興先生下單，但本公司仍然選擇跟○○公司下單。五、本公司不想與○○公司的股權糾紛有牽連，因此在○○公司的總經理廖瑞賢先生表示本公司不會受○○公司股權糾紛的影響後，才改向○○公司下單」等語乙節，亦有○○公司回函一份在卷可稽（附於原審卷第三宗第 433頁至第 435頁）。足見依證人匡雨生上開供述內容及上開函覆內容可知，本件係因告訴人李建興要求○○公司與○○公司不得再與○○公司交易，否則將對○○公司與○○公司不利，並希望○○公司與○○公司改向告訴人李建興下單，○○公司與○○公司為能購得相同之馬達，並避免捲入○○公司經營權之糾紛，乃依建議改向○○公司下單進貨等事實，應堪認定。㈡證人即○○公司業務主管楊朝勝於原審審理時亦證稱「○○公司是我們一直以來的配合廠商，後來出了一些問題之後，所們才把訂單轉到○○公司，國稅局來函，因為○○內部的稅務問題影響到我們公司，我們公司避免介入過深，所以才轉單到○○公司，因為告訴人李建興到國稅局去舉發○○公司逃漏稅，所以○○公司也被查稅，更因此而被裁罰，而廖瑞賢告訴我說品質相同、價格相同，也不會影響到○○公司的正常運作，○○公司就改向○○公司下單，一０三年之後廖瑞賢說因為稅務關係，要求我再向○○公司下單，因為當時○○公司看起來沒有什麼風波了，就改向○○公司下單，會覺得○○公司比較沒有風波，是因為業界沒有再流傳一些耳語，不過○○公司出問題的時候，如果廖瑞賢沒有說處理方式，我們會慢慢的汰換掉○○公司，因為國稅局都來查帳了，有爭議的公司我們不會跟他們合作，可以幫我們供貨的廠商在臺灣有超過一百間，是因為廖瑞賢說○○公司已經改由他管理，才會把訂單轉回○○公司」等語（見原審卷第三宗第319頁至第329頁筆錄），足見依證人楊朝勝上開供述內容可知，本件係因告訴人李建興舉發○○公司逃漏稅，致使○○公司亦遭查稅後，○○公司為避免繼續遭受○○公司經營權之糾紛所波及，乃接受○○公司總經理廖瑞賢之建議改向○○公司下訂單，嗣於民國一０三年間，改由廖瑞賢管理○○公司後，因經營權風波稍歇，○○公司始將訂單再轉回○○公司，而非被告二人要求○○公司改向○○公司下訂單及本件被告設若未成立○○公司接單，○○公司勢將尋找其他替代公司下單購買等事實，應堪認定，堪認被告二人辯稱伊等係為避免○○公司之訂單流失，因而成立○○公司接單等語，應非無據。㈢證人即○○公司總經理廖瑞賢於原審審理時亦證稱「成立○○公司之原因係因為當時○○公司原先之負責人，將帳戶的錢幾乎都提領完，再加上當時李建興對外面的客戶放話，包括要檢舉逃漏稅等等，當初基於為穩住○○公司之訂單，因而成立○○公司，因為當時○○公司的狀況是非常的嚴峻，第一，公司的帳戶裡面沒有錢，再來就是客戶的單如果沒有了，就等於是公司斷了金流，當時公司裡面還有50幾個員工。最主要是○○○當時要上興櫃，他很明確的提出，不希望跟有股權爭議的公司做交易，他要避免後續的麻煩，再加上要面對逃漏稅的問題，所以他很明確的指出，不管怎麼樣，他沒有辦法直接跟○○交易，當時我有拜託他，他的單子如果沒有辦法延續的話，他的機械款可能會沒有錢還給他，他的訂單我也沒有辦法幫他處理，所以我一直在爭取他的訂單。當時成立○○，找的股東有連淑芬、黃俊嘉、我和林佳蓉。當初成立○○最主要的目的，就是要幫○○接單，在這種情況之下，沒有人願意幫忙，我也找不到其他的人，只有由自己的人來處理。當時要成立○○的時候，○○當時的董事會是表示同意的。成立○○本來就不是為了要賺錢。○○就是用來幫○○接單的」等語（見原審卷第三宗第331頁至第346頁筆錄），足見被告二人辯稱伊等成立○○公司係為幫○○公司接單，以保住○○公司原先客戶之訂單等語，應非無據。㈣證人即○○○公司財務經理黃敏雀於調查站人員詢問時亦證稱「就我所知，○○公司於一０二年下半年爆發管理階層問題，該公司前董事長李建興掏空公司，並將公司帳冊拿走，導致○○公司遭到國稅局查帳，公司出貨也出現問題，後來○○公司的內部人員另行成立○○公司。○○公司後續亦主動向○○○公司表示能繼續提供馬達，○○○公司因而轉向○○公司訂購馬達。經我詢問總經理賴炎村後得知，當時係○○公司總經理廖瑞賢，向○○○公司總經理賴炎村直接接觸，表示後續○○○公司的馬達需求，可轉向○○公司進貨」等語（見偵卷第105頁至第106頁筆錄）。㈤證人即○○公司管理部副理林佳蓉於檢察官偵訊時亦證稱「○○公司有接收○○公司的客戶，再向○○公司下訂單，這是客戶要求的，因為李建興在102年2月離開公司，但公司所有的客戶資料他都有，○○公司的客戶都陸續接到李建興的電話，或李建興親自去找客戶，說他要檢舉他們逃漏稅的問題，因為李建興不希望這些客戶再向○○公司下單，這些客戶非常害怕，尤其是即將上市櫃的公司，他們怕會出問題，所以我們就跟對方會計師商量後，由○○公司再成立一家公司就是○○公司，這樣他們的交易查核起來就變成這些客戶公司和○○公司的交易，就跟○○公司沒有關係，這是客戶一直要求的」等語（見他字1392號卷第
222 頁筆錄），足見被告二人辯稱伊等成立○○公司係為幫○○公司接單，以保住○○公司原先客戶之訂單等語，應非無據。㈥證人即○○公司股東連淑芬於本院審理時亦證稱「我與黃俊嘉、廖瑞賢、林佳蓉等人於民國一０二年
二、三月間成立○○公司之時，每位股東有說好，○○公司賺的錢（盈餘）不要分配給股東，成立○○公司的目的就是要幫○○公司接單，度過這段艱難的危機。成立時大家口頭上就有協議到時候有盈餘不分配，為什麼拖到十二月才簽協議書我就不清楚。後來依建議雖有分配盈餘，但要保留在帳戶裡，不能去動用。當初有講好事情告一段落後，要把全部的借款、分配的股利都歸還給○○公司」等語（見本院卷第二宗第265頁至第273頁筆錄），足見被告二人辯稱伊等成立○○公司之目的係為幫○○公司接單，以保住○○公司原先客戶之訂單等語，應非無據。－－等情，堪認被告二人辯稱本件係因告訴人李建興要求原○○公司之客戶不要繼續向○○公司下訂單，另告訴人李建興任職之公司則積極爭取原○○公司客戶之訂單，伊等為穩住○○公司原客戶之訂單，避免○○公司原先之客戶改向其他公司下單，因而成立○○公司供○○公司原先之客戶下單，以確保○○公司之訂單及伊等並無損害○○公司利益之背信犯意等語，應非無據。告訴代理人認被告等成立○○公司之目的係為掏空○○公司及其等成立○○公司之後，與○○公司之客戶交易，已違反競業禁止之規定而應構成刑法背信罪等語，應屬無據，應不足採。
４、次查：證人陳政哲於調查站人員詢問時及於檢察官偵訊時業已證稱「○○公司本身沒有從事生產之工作，○○公司接單後均交由○○公司負責生產」等語綦詳（見偵卷第160頁反面及第163頁筆錄）；另證人林亦貞於調查站人員詢問時及於檢察官偵訊時亦證稱「○○公司沒有廠房生產馬達，我負責接洽○○公司訂單，我收到訂單後就會做成簽呈，陳核給○○公司總經理廖瑞賢，他會授權下單給○○公司，○○公司就依照客戶的需求出貨給客戶」、「○○公司出貨給客戶的流程係我開立生產單交由○○公司生產部門生產製作，入庫至○○公司的倉庫，再由○○公司的品保檢驗，我再開單出貨給○○公司，再由○○公司出貨給客戶」、「○○公司沒有獨立生產馬達的設備。○○公司接下的訂單，是委託○○公司這邊來處理，通常是○○企業有限公司的總經理廖瑞賢跟客戶談好，再由我這邊做接單的作業。○○公司有下單的話，我開立生產單給○○企業有限公司的生產部門生產，後來○○公司再出貨，我再開單出貨給○○公司，再由○○公司出貨給客戶。若客戶要跟○○公司購買的話，○○企業有限公司這邊會幫忙處理。客戶訂單的抬頭也是寫○○公司。廖瑞賢會在客戶的訂購單上批註由業務部開立採購單給○○企業有限公司，由○○企業有限公司負責生產。○○公司沒有獨立的廠區機器設備」等語（見偵卷第176頁及第181頁筆錄）；另證人李怡靚於調查站人員詢問時及於檢察官偵訊時亦證稱「○○公司沒有廠房。○○公司訂單大多是銷售給○○○公司、○○公司、○○公司、○○公司，上游訂購廠商就是○○公司。是由○○○公司、○○公司、○○公司、○○公司向○○公司訂購，再由○○公司向○○公司訂購，所以開立○○公司的發票給○○公司，再開立○○公司的發票給下游訂購商」、「○○公司的營運項目是銷售馬達，單純買賣。○○企業有限公司有銷售馬達，但還有製造馬達。最上游是○○企業有限公司，○○企業有限公司出貨給○○公司，○○公司再出貨給○○○公司、○○公司、○○公司、○○公司等。○○公司沒有獨立的工廠、廠區」等語（見偵卷第185頁至第186頁及第190頁至第191頁筆錄）；另證人賴炎村於原審審理時亦證稱「換成○○公司之後，產品沒有變，馬達依然還是○○公司的」等語（見原審卷第三宗第 277頁筆錄）；另證人廖瑞賢於原審審理時亦證稱「○○公司沒有自己的生產線。○○公司的業務其實就是接單，然後向○○公司下單」等語（見原審卷第三宗第333頁及第350頁筆錄）；另○○公司於民國一０二年度銷貨予○○公司之金額為50,127,145元，於民國一０三年度銷貨予○○公司之金額為71,623,503元，於民國一０四年度銷貨予○○公司之金額為65,327,384元，三年度之金額共計 187,087,032元乙節，亦有○○聯合會計師事務所會計師廉純忠所製作之「○○企業股份有限公司102－104年度特定業務帳目及財產情形」檢查報告一份在卷可稽，足見依上開證人之供述內容及檢查報告所載內容可知，○○公司並無獨立之工廠可生產馬達以供○○公司銷售，其業務僅係接收客戶向其購買馬達等產品之訂單之後，再向○○公司下單購買其客戶所須之產品以便交付其客戶，以避免原先○○公司之客戶改向其他公司下單，以致○○公司之訂單流失而影響○○公司之營收等事實，應屬真實，堪認被告二人供稱伊等係為確保○○公司之訂單，因而成立○○公司，幫○○公司接單，以穩住○○公司之訂單，避免○○公司之訂單流失而影響○○公司之營收及伊等並無損害○○公司利益之背信犯意等語，應非無據。雖相同類型之產品，○○公司銷售予○○公司與○○公司銷售予其他公司之價差，經分析比較結果其差異比率介於
1.37%-47.83%之間乙節，有上開檢查報告一份在卷可稽，惟證人即會計師廉純忠於本院審理時業已證稱「查核結果只發現是○○賣給○○跟其他廠商的價格是不一樣，但一般公司經營針對價格是有其內部之政策，我無法確定他們為何要賣這種價格，至於○○的銷售，因我沒有看到○○銷售的資料，○○銷售的對象所賺取的利益，是否是○○所損失的利潤，這我無法證實」、「我是根據○○公司提出的發票做比對，是針對發票品項相同的差異做計算，我的結論不是○○公司將利潤留在○○公司的結論，○○公司的報表我從來沒有看過，這我無從判斷○○公司有無利潤」等語綦詳（見本院卷第二宗第160頁及第167頁至第16
8 頁筆錄），足見○○公司對於相同型號之產品雖以較低之價格出售予○○公司，惟其原因不一而足，尚難因此即遽認該行為確已損害及○○公司之利益，此外並無其他積極證據足資證明○○公司係以低於成本之價格出售予○○公司以致造成○○公司之利益受有損害之情形，是自難僅因○○公司對於相同型號之產品以較低之價格出售予○○公司，即遽認此舉已造成○○公司之利益受有損害。是被告二人辯稱伊等成立○○公司，係為確保○○公司之訂單，避免○○公司之訂單流失而影響○○公司之營收及其等並無損害○○公司利益之意圖等語，應非無據。
５、又查：證人廖瑞賢於原審審理時業已供稱「當時要成立○○公司的時候，○○公司當時的董事會是表示同意的。依規定○○公司有盈餘要分配，否則的話要加徵10％的保留盈餘的稅，因此當初我們有經過協議，就是一樣做分配，但是我們會把錢（按即盈餘）留在○○公司裡面，因為公司剛成立，加上○○公司風雨飄搖，所以需要資金。我們希望錢先放在公司，大家講好，都放在公司，當時有成立這樣的協議，而且一０二年有簽書面協議書，一０三年則比照辦理」、「大概在一０四年，有人說這樣不合規定，都沒有金流，所以錢（按即盈餘）一定要撥到股東的身上，所以就依照建議，分成二次，一次是分一０二年的盈餘，一次是分一０三年的盈餘，另一０四年的盈餘也有分配，但分配的盈餘，最後到○○公司併購○○公司時，要匯回○○公司」等語綦詳（見原審卷第三宗第334頁至第345頁筆錄），另證人連淑芬於本院審理時亦證稱「民國一０二年十二月二十日有簽協議書，當時股東有協議○○公司的盈餘不發放。於民國一０二年二、三月間成立○○公司之時，每位股東就有說好，○○公司賺的錢（盈餘）不要分配給股東，因為成立這家公司的目的就是要幫○○公司接單。成立時大家口頭上就有協議到時候有盈餘不分配，為什麼拖到十二月才簽協議書我就不清楚。一０三年間○○公司股東仍然同意把盈餘分配款項留在公司帳戶內不發放，但後來會計師有建議要先發放出來，然後我們不去動它，保留在帳戶內。一０三年因比照一０二年，所以沒有另簽協議書」等語（見本院卷第二宗第265頁至第267頁筆錄），此外參酌：㈠○○公司股東黃俊嘉、連淑芬、廖瑞賢、林佳蓉等人於民國一０二年十二月二十日確有簽署內容有「○○所有股東同意今年一０二年的盈餘依照報稅分配作帳，但暫時不把錢發放給全體股東，之後看○○公司的訴訟進行程度如何，再討論如何發放盈餘款項或與○○公司合併盈餘」等文字之協議書乙節，亦有協議書四紙在卷可稽（附於原審卷第二宗第339頁至第345頁），足見○○公司股東於成立○○公司之初，確有協議不分配○○公司之盈餘之事實，應堪認定。告訴代理人認系爭協議書係事後所偽造的等語，應屬無據，應不足採。㈡證人楊保安於本院審理時亦證稱「我同事告訴我的是102、103年度既已向國稅局申報盈餘已經分配，但是錢沒有出去，所以我同事告訴他不能申報有分配盈餘，卻沒有真的把錢分出去」等語（見本院卷第二宗第238頁至第239頁筆錄），足見○○公司之股東確係因聽從他人所稱「○○公司既已向稅捐機關申報已分配盈餘，該盈餘即不得留在公司而未實際分配」之建議，因而嗣後始將○○公司之盈餘發放給股東之事實，應堪認定。㈢○○公司於民國104年2月17日確有將該公司102年度之盈餘分別匯予股東林佳蓉734,471元、黃俊嘉734,471元、廖瑞賢734,471元及連淑芬 734,471元乙節，有○○公司 102年度盈餘分配及匯款資料一份在卷可稽（附於原審卷第二宗第357頁至第363頁）；○○公司於民國104年12月28日確有將該公司103年度之盈餘分別匯予股東黃俊嘉325,000元、連淑芬317,849元及廖瑞賢、林佳蓉各317,834元乙節，亦有○○公司103年度盈餘分配及匯款資料一份在卷可稽（附於原審卷第二宗第365頁至第367頁）；另○○公司於民國 105年11月18日確有將該公司104年度之盈餘以簽發支票之方式分別支付股東黃俊嘉970,497元及連淑芬、林佳蓉、廖瑞賢均 960,434元乙節，亦有○○公司 104年度盈餘分配通知及支票等資料一份在卷可稽（附於原審卷第二宗第385頁至第391頁），足見○○公司事後於民國一０四年十二月二十八日起確有將該公司一０二年度、一０三年度及一０四年度之盈餘，分配及交付各股東之事實，應堪認定。㈣證人連淑芬於本院審理時業已證稱「○○公司成立以來之資本額一直都是五百萬元」等語綦詳（見本院卷第二宗第271頁及第272頁筆錄），另證人楊保安於本院審理時亦證稱「據我瞭解○○公司之實收資本額是五百萬元」、「股本五百萬元是向國稅局申報之財報」等語（見本院卷第二宗第237頁、第240頁及第
242 頁筆錄）；另證人廖瑞賢於原審審理時亦證稱「○○公司之股東有連淑芬、黃俊嘉、我和林佳蓉。每一個人都有出一百二十五萬元，後來公司併回○○之後，就是每個人拿回這一百二十五萬元就結束了」等語（見本院卷第二宗第332頁及第352頁筆錄）；另○○公司於民國102年3月20日辦理公司設立登記時所登載之資本額為五百萬元乙節，亦有○○企業有限公司之設立登記表與銀行存摺影本等資料一份及○○公司股票樣張影本一紙等在卷可稽（附於警聲搜卷第48頁至第52頁及原審卷第二宗第 393頁）；另○○公司於民國一０五年間之資本額仍為五百萬元乙節，亦有經濟部中華民國105年12月22日經授中宇第00000000000號函與檢送之○○企業股份有限公司之變更登記表一份及○○公司民國106年1月09日股東臨時會議事錄一紙等在卷可稽（附於原審卷第二宗第401頁至第411頁），足見○○公司之資本額或實收資本額確為五百萬元之事實，應堪認定。告訴代理人認○○公司之實收資本額為零及成立○○公司僅係一幌子等語，應屬無據，應不足採。㈤○○公司取得○○公司之合理價格為介於9,285,420元-11,178,149元之間乙節，有○○聯合會計師事務所於民國一０五年十月十二日所出具之「○○企業股份有限公司取得資產（標的公司：○○企業有限公司）價值合理性」評估報告一份在卷可稽（附於原審卷第一宗第161頁至第175頁）；另○○公司係以○○公司之實收資本額五百萬元之價格併購○○公司乙節，亦有○○公司民國106年1月09日股東臨時會議事錄一紙在卷可稽（附於原審卷第一宗第 191頁）；另證人楊保安於本院審理時亦證稱「○○公司以五百萬元併購○○公司，應該是有利於○○公司，因為我們評估的價值大概在九百多萬到一千多萬，可是○○公司只用五百萬元買進來，所以應該是對○○公司有利」等語，足見○○公司以五百萬元併購○○公司係有利於○○公司之事實，亦堪認定。告訴代理人認○○公司以五百萬元之價格併購○○公司是否合理難謂無疑等語，應屬無據，應不足採。㈥○○公司股東林佳蓉、黃俊嘉、廖瑞賢、連淑芬等人於民國一０五年十二月十四日已分別將其等自○○公司分得之盈餘返還○○公司，其中黃俊嘉返還970,497元、325,000元、734,471元、連淑芬返還 317,834元、960,434元、734,471元、廖瑞賢返還317,834元、734,471元、960,434元及林佳蓉返還 960,434元、734,471元、317,834元乙節，亦有○○公司之存款交易明細查詢結果一紙在卷可稽（附於原審卷第二宗第 395頁），足見○○公司之股東確已將其等自○○公司所分得之盈餘返還○○公司之事實，應堪認定。告訴代理人認被告黃俊嘉所領取之○○公司之盈餘，並未全數返還等語，應屬無據，應不足採。－－等情，足證○○公司之股東成立○○公司之目的確係為幫○○公司接單，而非意圖為自己或第三人不法之利益始成立○○公司，且其等於成立○○公司之初即已協議不分配○○公司之盈餘，嗣因聽從他人之建議後，雖分配並領取○○公司之盈餘，惟仍同意於○○公司併購○○公司時，將其等自○○公司所分得之盈餘返還○○公司，另亦同意○○公司以○○公司成立之初之資本額五百萬元之有利於○○公司之價格併購○○公司，其等則各自取回原先成立○○公司時之出資額等事實，應堪認定。堪認被告二人辯稱伊等成立○○公司之目的，係為確保○○公司之訂單，避免○○公司之訂單流失而影響○○公司之營收及其等並無損害○○公司利益之意圖，另亦無為自己或第三人不法利益之意圖等語，應非無據。
６、告訴代理人雖認被告二人若非意圖為自己或第三人之不法利益，則僅須以接收訂單之價格向○○公司進貨，而後再行出售即可，又何須讓○○公司賺取差價，足見被告二人應有為自己或第三人不法利益之意圖等語。惟查：○○公司乃一獨立之法人，其有關業務之執行仍須有一定資金之支出，始能有效進行，此觀諸該公司一０二年度及一０三年度之損益表，其內載有租金、差旅費、水電費、郵電費等等費用之支出即知（附於原審卷第一宗第111頁、第113頁、第117頁及第119頁），是○○公司既有上開費用之支出，且上開費用之支出亦屬合理之支出，則該公司自有賺取差價以有效經營公司業務之必要。況被告二人是否確有為自己或第三人不法利益之意圖，經核亦與○○公司是否確有賺取差價，其間並無必然之關聯，自難僅因○○公司確有賺取差價，即遽認被告二人確有為自己或第三人不法利益之意圖，是告訴代理人上開所指，應屬無據，應不足採，併予敘明。另○○公司雖委由○○公司之員工代為處理○○公司之有關品管、出貨及會計等業務，且未與○○公司分攤員工之薪資，惟依前所述，被告等成立○○公司之目的既係為確保○○公司之訂單及避免○○公司原先客戶之訂單流失而影響○○公司之營收而無損害○○公司利益之意圖，則其等上開便宜行事之作為，最終之目的既係為○○公司之利益而為，該行為自難據為其等有何意圖損害○○公司利益之不利依據，亦併予敘明。
７、雖上訴意旨以：㈠被告黃俊嘉等人領取○○公司分配之盈餘，係本案被告二人犯罪之結果，並經檢察官於論告時敘明，自應為起訴效力所及，原判決認此部分未經起訴，認事用法已有誤會。㈡被告黃俊嘉等人客觀上既有領取○○公司分配之盈餘，而為原判決認定在案，則被告二人顯係以設置○○公司之方式掏空○○公司，堪認被告黃俊嘉有為自己不法利益之意圖，另被告黃英智則有為他人不法利益之意圖。－等為由，因而提起本件上訴。惟查：被告黃俊嘉及其餘股東於成立○○公司之初業已協議不分配○○公司之盈餘，嗣因聽從他人之建議雖分配並領取○○公司之盈餘，惟仍同意於○○公司併購○○公司時，將自○○公司所分得之盈餘返還○○公司乙節，已如前述，足見被告二人並無損害○○公司利益之意圖或為自己或第三人不法利益之意圖至明，是檢察官上訴意旨以上開㈠所載之理由，提起上訴，應難謂有理由。次查：本件被告黃俊嘉等人成立○○公司之目的，係為確保○○公司之訂單，避免○○公司之訂單流失而影響○○公司之營收乙節，亦已如前述，此外並無其他證據足資證明被告等人有何掏空○○公司之情形，自難僅因其等成立○○公司，並接受○○公司原客戶之訂單，即遽認其等有何掏空○○公司之為自己或第三人不法利益之意圖，是檢察官上訴意旨以上開㈡所載之理由，提起上訴，自亦難謂有理由。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告二人有何背信犯行之依據，被告二人辯稱伊等並無如起訴書所載之背信犯行等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告二人有何背信之犯行，是被告黃英智、黃俊嘉二人被訴上開背信之犯行，尚屬不能證明。
原審因而為被告二人無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告黃英智、黃俊嘉二人確有本件背信之犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官施家榮提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭馥萱中 華 民 國 108 年 4 月 25 日