臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 107年度抗更一字第1號抗 告 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲明異議人即受刑人 陳振德上列抗告人因受刑人對臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行指揮命令（106 年度執字第9427號）聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國106 年11月23日裁定（106 年度聲字第2168號），提起抗告經裁定後，最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳振德（下稱受刑人）因重利案件，前經臺灣臺南地方法院以106 年度訴字第
537 號判決應執行有期徒刑2 年，並諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，嗣判決確定後，臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）通知受刑人於民國106 年11月28日下午2 時到案執行且不准易科罰金。然受刑人僅係個人借貸予菲律賓外勞，且係外勞間彼此介紹，並非經營放款公司或集團性營運；本案涉犯之51件重利均未據告訴，受刑人業與其中43位借款人達成和解，無法達成和解部分係因借款人已不在臺灣，無法洽談，且大部分均未償還借款金額，亦未交付利息即已離境，此部分受刑人反而是受害者；又受刑人自90年起在祐鉅工業有限公司擔任生管課副理，並非遊手好閒或專以放款為業之人，平日素行良好，目前為家中唯一經濟支柱，須扶養配偶及2 名幼女，實不宜遽命入監執行；再受刑人於偵審中均坦承犯罪，犯後態度良好，經一審法院判決准予易科罰金刑度，檢察官、受刑人均未上訴，實與執行檢察官所載危害社會秩序甚鉅之情形有別。本案執行檢察官全然未考量上開各點，不准受刑人易科罰金及易服社會勞動，其執行指揮程序確有瑕疵，亦屬違法不當，為此聲明異議，請撤銷上開不當之執行指揮等語。
二、原裁定意旨略以：㈠本件受刑人因犯51件重利罪，經判處應執行有期徒刑2 年，
併諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日確定在案，移送臺南地檢署執行後，該署檢察官逕以受刑人有「數罪併罰＋4 罪以上故意犯罪而受有期徒刑之宣告（犯51罪）」之情形，符合「因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，不准受刑人易服社會勞動；且以「受刑人自 102年迄104 年間共51罪，其對象均為外籍人士，趁外籍勞工離鄉背景，需款孔急時，以顯不相當之重利放款，而於渠等無力還款時，以暴力或恐嚇脅迫手段強行使借款人還款，其惡性重大，獲利甚豐，期間甚長，對社會秩序危害非輕，次數高達51次，雖原判決諭知易科罰金標準，然若准予易科罰金，則顯係以金錢解決徒刑矯正之效，難達矯正效果，亦無法維護法秩序」等由，不准受刑人易科罰金，並於執行傳票備註欄附註：「本件因危害社會秩序甚鉅，經核為不准易服社會勞動及不准易科罰金，應入監執行2 年」後，寄發傳票通知受刑人於106 年11月28日下午2 時到案入監執行原確定判決宣告之有期徒刑2 年。惟在此之前，受刑人尚未提出易科罰金乃至於易服社會勞動之聲請，檢察官亦未給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，即以上揭傳票備註欄之記載，遽為不准受刑人易科罰金及易服社會勞動之執行命令，亦經本院查閱上開執行卷宗屬實，檢察官此部分執行命令之指揮程序顯有瑕疵，難認適法。
㈡又准駁受刑人易科罰金之執行固屬檢察官裁量權，惟檢察官
不准受刑人易科罰金之決定，將直接造成受刑人入監服刑之效果，為剝奪人身自由之處分，該裁量處分之形成程序、內容及處分本身是否實質正當，刑事訴訟法雖無明文，惟仍應受正當法律程序及基本人權保障等之拘束。執行檢察官倘認受刑人有不宜易科罰金、易服社會勞動之情形，自應於處分或命令中併同詳予敘明具體理由與所憑之依據，惟本案之執行傳票，僅泛載「本件危害社會秩序甚鉅」，並未詳予敘明具體理由，難謂符合正當法律程序。況執行檢察官於裁量是否易科罰金、易服社會勞動時，並無調查受刑人有無特殊事由，斟酌受刑人之身體、教育、職業、家庭關係、犯後態度、有無相同或類似之前科素行、執行效果、受刑人犯罪當時之社會環境等與受刑人個人相關之具體情狀，與其前述犯罪特性、情節予以綜合考量評價、權衡，泛以其犯罪次數、期間、獲利金額、有強迫借款人還款之舉等判決時業已存在且已載明在判決內之事項，逕為不准受刑人易科罰金及易服社會勞動之執行指揮，有違立法者藉由刑法第41條第1 項、第
4 項規定賦予檢察官裁量權限以追求個案實現法律目的、價值併個案分配正義之寓意，難認其裁量權行使妥適而無瑕疵。乃將臺南地檢署檢察官106 年度執字第9427號執行案件所為之執行指揮（不准易科罰金）撤銷，由檢察官另為妥適之執行指揮。
三、抗告意旨略以：㈠刑事訴訟法第八編（第456 條至第486 條）有關裁判執行之
規定，並未規定必須於何程序階段給予陳述意見機會，況聲明異議人於受通知應到案日期前得以書面陳述意見或於應到案日當天接受訊問時陳述相關意見，非毫無陳述意見之機會，且於該傳票上之執行情況通知，檢察官業已依循刑事訴訟法相關規定傳喚聲明異議人到庭執行，並未剝奪聲明異議人以上述方法陳述意見之機會，當無所謂違反正當法律程序及比例原則之情形。
㈡聲明異議人就執行處分乃係以家庭因素及犯後態度而欲聲請
易科罰金，並為聲明異議，然該等因素非「准否」易科罰金與易服社會勞動之審核標準，原審指摘抗告人未予審酌，顯係指摘抗告人就非法律規定應予裁量之項目予以答辯機會並要求抗告人審酌，實有違誤。
㈢抗告人依照檢察機關辦理易服社會勞動作業要點先行審查，
且實際依照上開標準，對受刑人為否准易科罰金與易服勞役之指揮處分，並無逾越或超過規定之範圍。
㈣聲明異議人之重利犯罪情節，足認危害社會經濟秩序甚鉅，
且獲利鉅額不法利益，危害社會經濟秩序與安寧更鉅，聲明異議人又係出資與主要負責人，抗告人審酌上情，認本案所處有期徒刑，非予入監執行難收矯正之效且難以維持法秩序，而否准聲明異議人易科罰金之聲請，並無濫用裁量權限。原審裁定指摘檢察官之指揮執行程序有瑕疵，核非適法，爰請將原審裁定撤銷，更為適法裁定等語。
四、按㈠受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形。又同法第469 條第1 項「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到，應行拘提」之規定，固屬刑罰執行前之先行程序。惟檢察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑或拘役執行之案件，若於傳喚受刑人之傳票上註明該受刑人不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，應認檢察官實質上已為否定該受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。㈡依刑法第41條第1 項及刑事訴訟法第457 條等規定，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至是否不准易科罰金，係由執行檢察官依刑法第41條第1 項但書規定，審酌受刑人是否有因易科罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。此一評價、權衡結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。是就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第1 項但書所定之裁量要件欠缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題。其中犯罪特性、情節等事項，固得事先依確定之卷內資料予以審查，惟受刑人個人特殊事由等事項，則須在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（包含在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併予以衡酌；若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，即屬執行之指揮不當。至於執行檢察官於給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，經審酌上述包括受刑人個人特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有刑法第41條第1 項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰金之執行命令，始為檢察官裁量權之行使，與上述程序瑕疵，為不同層次之問題，不可不辨（最高法院107 年度台抗字第209 號裁定意旨參照）。
五、復按刑罰係由法院裁判後，由檢察官執行以實現裁判之內容，完成國家刑罰權之行使，故執行有罪判決係行使刑事訴訟所確定之國家具體刑罰權，係為輔助完成刑事司法權之完整實現，以達刑事訴訟之目的，乃屬廣義之刑事訴訟程序，應定位為司法行政處分，該處分雖非行政機關之行政處分，而無行政程序法之適用。但檢察官於指揮執行時，因攸關受刑人憲法上之基本訴訟權利，仍宜遵循適當之程序，慎重處理。而易科罰金及易服社會勞動之立法緣由係為避免對於違犯輕罪之行為人因執行短期自由刑所產生之流弊而設之救濟制度，乃係為受刑人之利益所為之規定，尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予易科罰金或易服社會勞動為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序之情形，始不准易科罰金及易服社會勞動，則於否准易科罰金及易服社會勞動時，因該結果與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金及法律規定得以易服社會勞動之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，是參酌行政程序法第102 條規定「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會」及行政罰法第42條規定「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會」之同一法理，暨審酌檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第14點所規定「執行科收受新案後，於得易服社會勞動之案件，須檢附易服社會勞動聲請須知及聲請書、易服社會勞動聲請人基本資料表與切結書及履行社會勞動應行注意及遵守事項與切結書，併同傳票寄送受刑人」、「受刑人到案後應製作訊問筆錄，可先訊明傳票所附文件資料是否閱覽、了解及填載。對於所提疑義，應予解答說明。次可訊問是否聲請易科罰金或聲請易服社會勞動。聲請易服社會勞動者，應命提出易服社會勞動聲請書、易服社會勞動聲請人基本資料表與切結書、履行社會勞動應行注意及遵守事項之切結書、肺結核之檢查文件…」、「執行科應檢具下述文件資料，簽報檢察官准否易服社會勞動，即確定判決書、刑案資料查註紀錄表（前科表）及訊問筆錄…」之執行作業流程，無非係為使受刑人於檢察官為准駁易刑處分前，有陳述意見之機會之意旨，堪認倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，其指揮程序始無瑕疵而與憲法保障人權及訴訟權之宗旨無違（最高法院105 年度台抗字第811 號、第1009號裁定意旨參照）。又檢察官對於法院宣告或應執行之刑得易科罰金案件之執行指揮，若欲引但書為例外不准易科罰金，端視具體個案有無因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之情形而定。從而檢察官執行得易科罰金案件，就其決定不予受刑人易科罰金之裁量權行使，自應於處分或命令中併同詳予敘明具體理由與所憑之依據，並將理由對受刑人為通知，若檢察官於作成決定（處分）時，有上開程序之瑕疵，即難謂符合正當法律程序（參照最高法院105 年度台抗字第570 號、第915 號裁定意旨）。
六、經查：㈠受刑人陳振德因犯加重重利等罪，經臺灣臺南地方法院以10
6 年度訴字第537 號判決判處有期徒刑2 月（42罪）、3 月（7 罪）、4 月、6 月，並定應執行有期徒刑2 年，及諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日確定後，經移送臺灣臺南地方法院檢察署執行，該署以再抗告人有「數罪併罰＋4 罪以上故意犯罪而受有期徒刑之宣告（犯51罪）」之情形，符合「因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，不准再抗告人易服社會勞動；又以「受刑人自 102年迄104 年間共51罪，其對象均為外籍人士，趁外籍勞工離鄉背景，需款孔急時，以顯不相當之重利放款，而於渠等無力還款時，以暴力或恐嚇脅迫手段強行使借款人還款，其惡性重大，獲利甚豐，期間甚長，對社會秩序危害非輕，次數高達51次，雖原判決諭知易科罰金標準，然若准予易科罰金，則顯係以金錢解決徒刑矯正之效，難達矯正效果，亦無法維護法秩序」等由，不准再抗告人易科罰金，並於執行傳票備註欄附註：「本件因危害社會秩序甚鉅，經核為不准易服社會勞動及不准易科罰金，應入監執行2 年」後，於106 年11月8 日寄發傳票通知再抗告人於同年月28日下午2 時到案入監執行原確定判決宣告之有期徒刑2 年，有臺灣臺南地方法院檢察署易服社會勞動審查表、聲請易科罰金案件審核表、刑事執行案件進行單及受刑人所提出上開註明「不准易科罰金及易服社會勞動」之執行傳票命令各1 件附卷可參。則依前揭說明，本件執行檢察官就得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑之執行，於傳喚受刑人之傳票上註明不得易科罰金或不得易服社會勞動之旨，實質上已為否定受刑人得受易刑處分利益之指揮命令，該部分之記載，自得為聲明異議之標的，不受檢察官尚未製作執行指揮書之影響。
㈡又准駁受刑人易科罰金之執行固屬檢察官裁量權，惟檢察官
不准受刑人易科罰金之決定，將直接造成受刑人入監服刑之效果，為剝奪人身自由之處分，該裁量處分之形成程序、內容及處分本身是否實質正當，刑事訴訟法雖無明文，惟仍應受正當法律程序及基本人權保障等之拘束。執行檢察官倘認受刑人有不宜易科罰金、易服社會勞動之情形，自應於處分或命令中併同詳予敘明具體理由與所憑之依據，惟本案之執行傳票，僅泛載「本件危害社會秩序甚鉅」，並未詳予敘明具體理由，難謂符合正當法律程序。又上開傳票命令寄出前，或寄出後但受刑人尚未到案前，檢察官並未給予受刑人提出易科罰金、易服社會勞動之聲請，亦未經受刑人主動聲請易科罰金、易服社會勞動，由檢察官對受刑人個人特殊事由及其事由為何等事項一併予以衡酌後，始為上開傳票備註欄之記載，此業經本院依職權核閱本件執行卷宗屬實（即臺灣臺南地方法院檢察署106 年度執字第9427號、106 年度執抗字第9 號執行卷宗），是檢察官逕為不准受刑人易科罰金及易服社會勞動之執行指揮，有違立法者藉由刑法第41條第 1項、第4 項規定賦予檢察官裁量權限以追求個案實現法律目的、價值併個案分配正義之寓意，難認其裁量權行使妥適而無瑕疵。
㈢綜上所述，執行檢察官本件不准受刑人易科罰金及易服社會
勞動之執行命令，其指揮程序及裁量權之行使確有瑕疵。受刑人執此指摘，洵有理由，應將臺灣臺南地方法院檢察署檢察官106 年度執字第9427號不准受刑人易科罰金及易服社會勞動之執行命令予以撤銷，另由檢察官依適法之程序處理之。檢察官據以提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗法 官 陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 107 年 3 月 31 日