臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 107年度毒抗字第303號抗 告 人即 被 告 李建齡上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度毒聲字第79號，中華民國107 年6 月29日裁定（聲請案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度毒偵字第853 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人即被告（下稱被告）並未非法施用海洛因，是因生病施打感冒藥劑，不知藥劑成分含有海洛因，造成尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應。今被告於107年7 月4 日至衛生福利部嘉義醫院進行檢驗，待同年7 月12日檢驗報告出爐，即可證明被告未長期吸毒，亦無毒癮，無送觀察、勒戒必要。又被告膝下有2 名幼女及年邁母親需要扶養，若執行觀察、勒戒，將無法維持家計，造成家屬生活困頓。如仍認為被告有罪，請酌量其情，毋庸送觀察、勒戒，僅需進行戒癮治療等語，為此提起抗告，請求撤銷原裁定。
二、經查：
（一）被告經警得其同意於民國107 年2 月22日8 時50分許所採集尿液，經檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，濃度數值達嗎啡2306ng/ml 、可待因20717ng/ml，高出判定為陽性之閾值濃度嗎啡300ng/ml、可待因300ng/ml甚多，有臺灣嘉義地方檢察署鑑定許可書、尿液採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司107 年3 月28日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（警卷第7 至9 頁）。
（二）佐以被告之尿液檢體，係由詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）進行初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有偽陽性情形，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下同）92年6 月20日管檢字第0920004713號函可參，足據為不利於被告之認定。又依據文獻Clarke 's Isolation andIdentification of Drugs第二版之記載，海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％；而使用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素有關，因個案而異，然一般可檢出之最長時限為服用後2至4天，此亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函釋在案。堪認被告有於107年2月22日8時50分許採尿前回溯96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因1次之犯行。
（三）被告雖以前揭情詞置辯，惟查：被告辯稱上開尿液檢驗結果係因生病施打感冒藥劑，藥劑成分含有海洛因所致云云，未據提出任何曾服用或施打治療感冒藥物、針劑之名稱、說明書、成分、處方箋、藥單為憑，空言主張，已難遽信。再依可待因及其製劑含量規定，每100 毫升（或100公克）含有可待因5.0 公克以上者為第二級管制藥品，每
100 毫升（或100 公克）含有可待因1.0 公克以上5.0 公克以下者為第三級管制藥品，內服液每100 毫升未滿1.0公克之醫師處方用藥為第四級管制藥品，有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函可考。參諸管制藥品管理條例第5 條、第6 條、第7 條第1 項規定，管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之。獸醫佐使用管制藥品，以符合獸醫師法第16條第2 項規定者為限。醫師、牙醫師、獸醫師及獸醫佐非為正當醫療之目的，不得使用管制藥品。醫藥教育研究試驗人員非經中央衛生主管機關核准之正當教育研究試驗，不得使用管制藥品。第一級至第三級管制藥品，須由醫師、牙醫師、獸醫師或獸醫佐領有食品藥物署核發之管制藥品使用執照始得使用或開立管制藥品專用處方箋，第四級管制藥品若含有可待因，依上開函文所述，仍屬醫師處方用藥。被告辯稱：採尿前一天重感冒發燒不退，去密醫處打針、吊點滴，其尿液檢驗結果始呈現上開嗎啡、可待因陽性反應云云，顯非出於合格醫師之診療及處方，該密醫如何可以取得及使用前揭含有可待因之藥物或針劑，即有可疑，所辯實難採信。況抗告人先於警局供稱：當日（22日）凌晨3 、4 時許，在我住處嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號有我朋友綽號「阿鴻」、「阿偉」、「弘晉」、「阿勳」及其他我不認識的不詳男女等大約有10幾個人在我住處抽菸、喝酒，我懷疑是他們當中有人在施用海洛因的香菸，但是當日人數太多，我也不清楚是誰施用的，我才會誤食到毒品云云（警卷第5 頁），嗣於偵查中改稱：是去密醫處打針、吊點滴，尿液檢驗結果始呈現嗎啡、可待因陽性反應云云，前後所述亦不一致，所辯令人啟疑。再者，施用毒品時，是否因產生二手煙或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0930012204號函可參。又依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此亦有法務部調查局（第六處）82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函釋闡述綦詳。被告前揭所辯，已乏相關文獻可資為憑，況被告之住處並非密閉空間，當不可能產生前述因吸入二手煙或蒸氣、粉末，致尿液有前述毒品反應結果。又縱被告之住處屬於密閉空間，被告既未與特定之施用毒品者，長期間直接相向，而存心大量吸入施用毒品者所呼出之煙氣，參酌上開說明，亦不致於在被告尿液中檢驗出嗎啡、可待因陽性反應。足徵被告之尿液送驗呈嗎啡、可待因陽性反應之鑑驗結果，顯非係吸食他人施用毒品時所產生之二手煙霧所致，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。
（四）毒品危害防制條例第24條修正前，對於「初犯」、「五年後再犯」者，依同條例第20條之規定，檢察官「應」聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，並無檢察官得另為緩起訴處分之規定，是就「初犯」及「五年後再犯」者，檢察官原即應向法院聲請觀察、勒戒，不得另為緩起訴處分。該條修正後，雖將「初犯」及「五年後再犯」者之處遇由單軌制改為雙軌制，但檢察官適用刑事訴訟法第253 條之1第1 項及第253 條之2 對被告為緩起訴處分時，另應「參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護」，並「認以緩起訴為適當」者，始得為之。可認檢察官應以向法院聲請觀察、勒戒為原則，於例外符合上揭緩起訴處分之要件時，始得另為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。而檢察官是否適用上開規定對被告為緩起訴處分，自得本於上開規定及立法目的，妥為斟酌、裁量，始予決定。而其裁量之結果，如認適於對被告為緩起訴處分者，固須於緩起訴處分中說明其判斷之依據，惟其如認為應向法院聲請觀察、勒戒者，此時因係適用原則而非例外，自無需贅餘交代不適於為緩起訴處分之理由。本件檢察官於偵查中即已依卷內警局之移送資料，得知被告本次經警查獲之情形，及其尿液經檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，未曾因施用毒品而入所執行觀察、勒戒，復訂於107 年6 月26日開庭，對被告進行訊問程序，查明被告否認犯行，及表示對於採尿過程無意見等情，則檢察官審酌各項卷內資料及被告訊問筆錄，依職權逕向法院聲請應將被告裁定送觀察、勒戒，尚難認其裁量有何違法或明顯失當之處。抗告意旨請求撤銷原裁定，改命被告進行戒癮治療，亦難認有理。
（五）至於抗告意旨主張其於107 年7 月4 日至衛生福利部嘉義醫院進行檢驗，待同年7 月12日檢驗報告出爐，即可證明被告未長期吸毒，無送觀察、勒戒必要云云，惟被告迄今並未提出上開107 年7 月12日之檢驗報告為憑，所言已難憑採。況上開107 年7 月4 日所進行檢驗，姑不論結果如何，均不影響被告先前107 年2 月22日8 時50分許採尿檢驗結果，自不能以嗣後相隔4 個多月後之檢驗結果，據以反推先前是否沒有施用毒品或無施以觀察、勒戒必要。至於被告是否有2 名幼女及年邁母親需要扶養，是否須負擔家中經濟生計，亦不影響本案原審裁定之妥當性。此部分抗告理由亦不足採。
三、原審以抗告人施用第一級毒品海洛因犯行明確，前未曾因施用毒品經裁定執行觀察、勒戒，依毒品危害防制條例第20條第1 項及觀察勒戒處分執行條例第3 條第1 項，裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，認事用法，均無不合。抗告人猶執前詞否認犯行，所辯並無可採，其抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蔡憲德法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 107 年 7 月 31 日