臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 107年度軍抗字第2號抗 告 人即 聲請人 張錦河
方勝東上列抗告人等因貪污治罪條例案件，對於國防部74年覆高律復字第24號中華民國74年7月29日確定判決，聲請再審，不服臺灣臺南地方法院中華民國107年9月10日裁定（107年度軍聲再更一字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人即聲請人張錦河、方勝東（下稱抗告人二人）因犯貪污治罪條例案件（下稱系爭貪污案件），經臺灣南部地區警備司令部民國74年5月25日警審字第004號判決判處罪刑（下稱初審判決），復經國防部74年度覆高律復字第24號書面覆審判決確定（下稱覆審判決），有判決書二份在卷，並調取覆審判決案卷核明。因軍事審判法再審管轄部分，準用刑事訴訟法規定，對法律審之確定判決以訂正事實錯誤所聲請之再審，應向最後事實審法院為之（刑事訴訟法第426條第3項參照）；軍事審判初審為事實審，相當於地方法院，而第二審之覆判審，採書面審理，以法律審為原則，兼為事實審，於必要時，得提審或蒞審，是覆判兼有高等法院事實審及最高法院法律審之雙重性能（軍事審判法第202條參照）。又事實審之初級軍事審判機關改制由國防部南部地方軍事法院繼受，為職務周知之事，則對於書面法律審之覆審判決聲請再審，應向繼受之初判法院為之（最高法院52年度台上字第152號判決參照），即應向國防部南部地方軍事法院聲請甚明。又102年8月13日修正公布之軍事審判法第1條規定，現役軍人非戰時犯罪，改依刑事訴訟法追訴、處罰，司法院因而訂定「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」以供遵循。而該注意事項第5條第1款規定：「初審案件由該管地方法院接辦。」，則原應由南部地方軍事法院審理之案件自應移由犯罪地之地方法院審理。」，本件再審聲請案件犯罪地係臺南市鹽水溪口，位處臺南市境內，依前開說明，臺灣臺南地方法院有管轄權。
二、原裁定意旨略以：(一)抗告人二人聲請理由要以：①該二人於74年間依清風專案，主動檢舉部隊長官涉嫌貪污案件，而獲覆審判決撤銷改判有期徒刑15年、褫奪公權10年確定；嗣出獄後92年10月6日始獲國防部後備司令部函覆抗告人方勝東，檢送發文日期為73年9月2日「陸軍國防部暨警備總部整治軍紀成立清風專案之內容大綱」（下簡稱清風專案內容大綱，即聲證一）、清風工作實施要點（即聲證一之一）等二份書面；依該專案內容大綱所載：「出面自首者一律以無罪釋放，一律既往不究」，覆審判決顯然已經違背清風專案，應為無罪判決；前開二份書面為確定判決前已存在之新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審；②又覆審判決認定抗告人二人收受王佐雄、蔡水龍、周文成等私梟集團之賄賂縱放走私，僅憑王佐雄之供詞為據，然王佐雄因行賄抗告人二人遭移送臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署），經臺灣臺南地方法院74年度訴字第758號認定並無行賄抗告人二人之事，抗告人二人自無收賄可言；③抗告人二人先後舉發多起長官包庇走私，如卓世忠、孫明志、張明德、呂里誠等，初審判決亦認定抗告人方勝東自首並供出薛志堅、趙忠雲，確有檢舉之情，依清風專案限期表白不究（限期於73年11月30日）；抗告人二人縱曾遭酷刑逼供屈打成招；且抗告人方勝東於73年11月1日出面舉發，亦無拿錢給抗告人張錦河，並無收賄證據、全憑刑求逼供入罪，抗告人張錦河亦在限期內被認定表白，均足見抗告人二人不應遭判處罪刑；④國防部或否認清風專案、或謂清風專案係在抗告人二人檢舉日（73年11月2日）之後之同年月16日始公布，而駁回抗告人二人之非常上訴聲請，乃公然說謊，無視政府曾於在當時三大報公告，且青年日報公告清風專案，載明採取「既往不究」原則處理，政府違背行政程序法第8條誠信原則；乃據前開新證據聲請再審等旨；（二）原裁定乃以①聲證一之「清風專案之內容大綱」，經國防部後備司令部函覆：該大綱用語不合體制，查無該文件及字號，又無發文機關之行政印信，該公文並非真實；另聲證一之一之「清風工作實施要點」，係臺灣警備總司令部政戰部第三處於73年11月16日公布，並無制定自首者一律無罪釋放規定，且該要點並非法律、授權命令，乃行政規則，不能牴觸法律；況該要點於抗告人方勝東自首貪污犯行時（即73年11月2日），尚未實施，自無適用餘地；②系爭貪污案件是依抗告人方勝東等之自白、證人即共犯王佐雄之證詞，以為判決有罪之依據，王佐雄另因被訴向海防士兵許國禎、曾文鵬、王賢章等人行賄，涉犯貪污治罪條例案件，經臺南地檢署檢察官以74年度偵字第1039號提起公訴，嗣經二審判處無罪確定，與系爭貪污案件並無任何關連，而是王佐雄另外涉犯之案件；③依初審判決記載：案經方勝東向陸軍117師警備步兵352旅「自首」等旨，方勝東既主動於73年11月2日自首貪污犯行，供陳相關犯罪事實後，就收賄犯行並無於73年11月27日收押後，刑求逼供系爭貪污案件之犯罪事實；依卷附監察院（89）委台國字第892100428號函暨調查報告（軍聲再卷第66至79頁），方勝東自陳：遭警備機動二組人員余俊彥刑求索賄，而非刑求逼其認罪，而無因「刑求逼供而遭入罪」之事；④另抗告人就系爭貪污案件覆審判決確定，主張該確定判決未適用清風專案「出面自首者一律以無罪釋放，一律既往不究」（此部事實無據，詳如前述）、違反行政程序法誠信原則為無罪判決，有適用法則不當等違法云云；乃非常上訴之範疇；綜上，前開聲請再審事由，為無理由，應予駁回等。
三、抗告意旨略以：
(一)原裁定就監察院（89）委台國字第892100428號函調查認定違法羈押，抗告人方勝東73年11月1日遭禁閉之「警閉單」（士官兵悔過執行報告單，抗告狀附件一），載明因涉嫌勾結走私案由，未依法立即移送軍法單位處理，顯然遭違法羈押，又遭違反刑事訴訟法第98條不正方法訊問，原裁定未予說明，顯有理由不備。
(二)警備總部第二總隊總隊長于哈薩將軍，生前出具證明書，證明其於73年10月奉命實施清風專案（抗告狀附件二），於73年10月初確實奉令實施清風專案，該專案宣告：鼓勵全國官兵如犯有包庇走私者、鼓勵自首、既往不究，同時知道連上其他官兵犯有包庇走私者，並頒發獎金等語。而于將軍該時為移送抗告人之主官，足見可信。
(三)73年11月份，仍在動員勘亂時期，依戒嚴法第6條規定：「戒嚴時期，警戒地域內地方行政官及司法官處理有關軍事之事務，應受該地最高司令官之指揮。」，因之該時最高三軍統帥，有權頒布清風專案之軍令，該時行政命令大於法律。
四、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。此之新證據，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定其新規性，應先於證據確實性，優先審查；如係已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性；倘提出所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。經查：
(一)抗告人方勝東於72年12月中旬單獨收受王佐雄等私梟賄賂，及抗告人二人於73年元月中旬、2月中旬、2月下旬共同收受王佐雄等私梟賄賂，縱放走私而違背職務，案經抗告人方勝東自首，供出張錦河、薛志堅、趙忠雲等人查獲起訴，涉犯系爭貪污案件，經臺灣南部地區警備司令部74年5月25日警審字第004號判決，以抗告人二人偵審各庭中均坦認不諱，互證一致，核與旅部、警備司令部呈附訊問筆錄所載情節相符，復經另案被告即私梟王佐雄、蔡水龍等結證屬實，併有方勝東自白書等在卷，經初審判決認抗告人二人犯勘亂時期貪污治罪條例第4條第6款違背職務收賄罪，抗告人二人均為連續犯，就其中後三次為共同正犯，抗告人方勝東自首悔悟，依法減輕其刑；抗告人張錦河於偵審自白犯行，而均酌減，各判處有期徒刑15年、18年，並均褫奪公權；嗣經覆審判決就抗告人二人辯駁，逐一敘明依方勝東自供：72年12月中旬，私梟王佐雄、蔡水龍等走私黑棗，要求放行，適其值勤哨兵，礙於情面而放行，當夜蔡水龍就給其5萬元等語，核與共犯王佐雄所供相符，就蔡水龍事後本於行賄而給付之金錢，乃方勝東縱放走私之酬金等；至於查緝走私之任務，不以走私物品是否經公告為管制者為限，另私梟王佐雄有無因受司法機關科刑，與其等犯罪成立無影響等，詳為說明；由覆審法院撤銷改判，仍維持與初審判決相同之罪名、徒刑，各有初審、覆審判決書二份在卷（軍聲再卷第55至65頁）、本院依職權調取之覆審判決案卷可按；經核已詳細說明認定犯行之理由及判斷之依據，亦就所辯各節不可採之原因，詳予指駁，而為有罪之認定，並無理由不備或矛盾，所為事實之認定及證據之斟酌取捨，亦無違背證據法則、經驗法則、論理法則之情事。
(二)抗告人二人提出前開新證據二份（即聲證一、一之一），與其他證據綜合判斷，據為再審之理由，惟查：
1.「清風專案之內容大綱」（聲證一），經國防部後備指揮部函覆原審法院，略為：清風專案即「清風工作實施要點」（聲證一之一），為前臺灣警備總司令部政戰部第三處於73年11月16日以（73）隆律字第4575號令頒實施；依該要點第四項具體做法(二)自清自律第2點，要求主官親自召集全體官兵及聘雇人員宣達「限期表白不究，自首從輕處分」方式，並無制訂「自首者一律以無罪釋放」及「清風專案獎勵貪污自首不究」等規定。且該要點性質非屬法律，亦非法律授權之行政命令，不得牴觸法律及相關命令；至於「陸軍國防部暨警備總部整治軍紀成立清風專案之內容大綱」，經國防部函覆監察院：本部除查無前揭文件及字號外，另就所謂「陸軍國防部」、「參謀中將」等與軍中體制不符，且其內容既多謬誤又無印信以觀，應非真實等情，此有國防部後備指揮部107年8月22日國後督法字第1070013943號函暨所附相關資料1份（原審更一卷第55至95頁）；又遍查前開「清風工作實施要點」內容，確無「出面自首者一律以無罪釋放，一律既往不究」之規定。從而，抗告人二人主張：依【清風專案】之內容為：「出面自首者一律以無罪釋放，一律既往不究」云云，應與事實不符。此外，「清風工作實施要點」，並非法律或授權命令，係臺灣警備總司令部政戰部第三處於73年11月16日公布行政命令，並無制定自首者一律無罪釋放規定，且在抗告人方勝東自首貪污犯行時（即73年11月2日），尚未實施，更無適用餘地。
2.系爭貪污案件，業經初審、覆審判決，依抗告人二人之偵審各庭自白、共犯王佐雄之證詞，及訊問筆錄、自白書等互為核證，以為判決有罪之依據；並經覆審判決敘明私梟王佐雄有無因受司法機關科刑，與其等犯罪成立無影響等旨，而經審酌判斷可按；至於抗告人二人提出之王佐雄之貪污案件無罪判決，係王佐雄另被訴向海防士兵許國禎、曾文鵬、王賢章等人行賄，涉犯貪污治罪條例案件，經臺南地檢署檢察官以74年度偵字第1039號提起公訴，經本院75年度上訴字第347號判決撤銷一審有罪判決，改判處無罪確定，有王佐雄之臺灣高等法院被告前案紀錄表（原審更一卷第99至103頁）、本院75年上訴字第347號刑事判決書（軍聲再卷第48至53頁）在卷可參；王佐雄就向抗告人二人行賄之系爭貪污案件，雖未經司法機關判決有罪，惟同案共犯王佐雄、蔡水龍、周天成因行賄部分，業經初審判決、覆審判決認定共犯如前，尚不得以共犯之一王佐雄未經判決有罪，即以此動搖抗告人二人於該案違背職務收賄等事實之認定。
3.抗告人方勝東於73年11月2日向旅監察官自首縱放走私貪污犯行，有臺灣警備總部司令部78年4月8日（78）判珍字第631號函可證（軍聲再卷第80、81頁）；並經初審判決事實欄認定：「案經方勝東向陸軍117師警備步兵352旅自首，並供出薛志堅、張錦河、趙忠雲等涉案，經該旅循線查覺，解送本部軍事檢察官偵查起訴」，敘明系爭貪污案件係因方勝東自首，始循線查知；方勝東既主動於73年11月2日自首貪污犯行，於訊問筆錄供陳坦認在前；縱然於73年11月27日收押後某日，疑遭刑求；惟此之刑求，依監察院（89）委台國字第892100428號函暨調查報告（軍聲再卷第66至79頁），方勝東自陳：「…有一天警備機動二組人員余俊彥用轎車載我至高雄市區警部機動組辦公室，用縫衣服之針，插入左手臂、左腳踝、右頸部三處之血管刑求」、「他要求我給他錢，否則不放我干休，我拒絕他的請求，他就用針向我刑求」、「…卻不承認我是出面檢舉，並告訴會被判死刑，只有他能救我，只要我能拿錢才能擺平，我告訴他沒有錢，我確實是出面檢舉的，故此余姓調查員便對我刑求、毆打、灌肥皂水、電擊、用針扎入我血管裡面…」（軍聲再卷第75頁）等語，所謂「刑求」一事，依其自述，乃指調查員余俊彥藉「刑求」索賄，而非刑求入罪，與系爭貪污案件之犯罪事實無關，而無因「刑求逼供而遭入罪」之事，無妨其自首及自白之認定，不足動搖原確定判決犯罪事實之認定。
4.抗告人二人就系爭貪污案件覆審判決確定，主張該確定判決未適用清風專案「出面自首者一律以無罪釋放，一律既往不究」，既遍查無此規定，業如前述；則其援引行政程序法誠信原則，指摘初審、覆審判決適用法則不當等違法云云，不惟欠缺立論證據；況按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤；關於判決理由不備、理由矛盾之不當等違背法令情事，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，其執此聲請，即與刑事訴訟法第420條第1項各款要件，迥然不合。
(三)抗告人二人再以前開抗告等詞主張，惟查：
1.依卷附監察院（89）委台國字第892100428號函調查，認定違法羈押，抗告人方勝東73年11月1日遭禁閉之「警閉單」（即士官兵悔過執行報告單，抗告狀附件一），載明因涉嫌勾結走私案由，雖未依法立即移送軍法單位處理；然方勝東既於73年11月2日自首貪污犯行，於73年11月27日經檢察官收押（羈押）；先因涉嫌勾結走私為由，經主管機關依法開立警閉單予以禁閉；嗣經檢察官以涉犯貪污案件，依法羈押，並無不法；縱然羈押後遭調查員於73年11月27日後某日刑求索賄，已在自首之後，依其自首供述、自白書及偵審各庭自白，與共犯張錦河供證、王佐雄供證互核，不能因遭禁閉或遭刑求索賄為由，動搖其犯罪事實之認定。
2.所謂警備總部第二總隊總隊長于哈薩將軍，生前出具73年10月奉命實施清風專案之證明書（抗告狀附件二），姑不論其真實性；本件依國防部後備司令部函覆原審法院所述：清風專案即「清風工作實施要點」，即前臺灣警備總司令部政戰部第三處於73年11月16日以（73）隆律字第4575號令頒實施，業如前述；則此證明書所稱之「73年10月實施之清風專案」，究係何指，其具體內容無從確定；所謂「奉令實施」，亦無指出所奉具體命令之文書，更無從判斷有無自首者既往不究之內容，不足為有利抗告人二人之認定。
3.73年11月份，固然仍在戒嚴時期，而有戒嚴法第6條規定之適用，抗告人二人指清風專案為戒嚴地區最高司令官（總統）之指揮命令；惟清風專案乃即「清風工作實施要點」，前臺灣警備總司令部政戰部第三處正式頒布之書面命令，並非總統口頭無憑之指揮命令，抗告人二人猶執此欲證明「清風專案之內容大綱」確係真實，有欠憑據，不足採信。
五、綜上，本件再審聲請之理由，就「清風專案之內容大綱」（聲證一）之真實性與事實不符，且就「清風工作實施要點」（聲證一之一）亦無「自首者一律以無罪釋放」及「清風專案獎勵貪污自首不究」等規定；共犯王佐雄雖未經起訴判刑，然而法院依據調查結果，依抗告人二人既自首或自白犯行，經與共犯等事證互核認定，認定抗告人二人系爭貪污案件犯行，並無認定事實之錯誤；抗告人二人徒憑己見及無法證明真實性之書面，對清風專案有無自首者既往不究之內容，持與客觀事證相異之認知，並非足以動搖原確定判決所認定事實之新證據，不能認為具有再審事由，要與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不符。原審裁定以再審聲請為無理由，駁回聲請，核無違誤；抗告人二人猶再執前詞抗告爭執，經本院論駁如前，並無可採，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林宛妮中 華 民 國 108 年 4 月 29 日