臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度醫上易字第5號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 邱志龍選任辯護人 吳昆浦律師被 告 陳忠煥上列上訴人因被告等2 人過失傷害案件，不服臺灣雲林地方法院
104 年度易字第686 號中華民國106 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第5448號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告邱志龍受僱於中醫師即被告陳忠煥，在被告陳忠煥所經營位於雲林縣○○鎮○○路○○○ 號之「懷恩中醫診所」擔任推拿師，並依被告陳忠煥繪在掛號單背面人形圖上之指示，替懷恩中醫診所之部分病患實施推拿、拔罐等民俗療法，兩人均為執行業務之人。被告陳忠煥與邱志龍均明知被害人沈碧黛為三高患者（即高血糖、高血脂及高血壓），應避免對其肩頸、後背施加任何外力，以免引發出血性腦中風。詎被告陳忠煥於民國102 年4 月1 日晚間9 時許，替被害人看診時，竟疏未注意及此，並未替被害人量測血壓，查明被害人所言頸部酸緊、左肩痛之原因，是否係因血壓飆高所致，即在被害人掛號單背面之人形圖上標註，指示被告邱志龍為被害人進行肩頸部位之推拿，及對肩胛骨部位進行拔罐。被告邱志龍接獲上開指示後，亦未查明被害人是否係高血壓患者，即對被害人進行上開民俗療法。嗣被害人於接受被告邱志龍上開治療後，因身體不適在診所門外休息，迄至同日晚間11時許返家後，因身體嚴重不適，經其夫即告訴人凃東輝緊急送醫，仍因顱內出血而受有右側肢體偏癱之傷害。因認被告邱志龍與陳忠煥均涉犯刑法第284 條第2項前段之業務過失傷害罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號判例要旨參照）。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。
三、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，始不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是告訴人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無攀誣他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人供述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院10
3 年度台上字第4017號判決意旨參照）。是依上開判決意旨，告訴人指訴被告犯罪，必須有補強證據加以佐證，方可作為被告不利之認定。
四、公訴人認被告邱志龍、陳忠煥涉犯刑法第284 條第2 項前段之業務過失傷害罪嫌，無非係以：
㈠被告邱志龍、陳忠煥之供述，證人即被害人沈碧黛之證述、
證人即告訴人凃東輝之證述，證人黃德欽、陳仁忠、蔡明水之證述，勞工保險局102 年9 月30日函檢送懷恩中醫診所10
2 年3 月至4 月勞工保險單位被保險人名冊、被害人之懷恩中醫診所病歷、懷恩中醫診所開立之被害人就診證明、衛生福利部中央健康保險署102 年9 月30日函檢送被害人自102年3 月至102 年4 月止保險資料庫中之門、住診就醫紀錄，被害人之中國醫藥大學北港附設醫院102 年5 月6 日診斷證明書、被害人之身心障礙證明、北港媽祖醫院102 年10月2日函檢送被害人之病歷資料、被害人之財團法人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）病歷、財團法人中華民國消費者文教基金會（下稱消費者文教基金會）104 年8 月20日函檢附鑑定結果、雲林縣衛生局103 年12月19日函檢附行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）97年9 月18日函、98年1月13日函、99年6 月10日函、99年11月5 日函、100 年1 月12日函、衛生福利部102 年10月4 日函，北港媽祖醫院104年12月31日函檢送被害人之病歷資料、衛生福利部105 年2月15日函、臺灣醫學會105 年2 月26日函、北港媽祖醫院10
5 年3 月17日函、北港媽祖醫院105 年7 月11日函、消費者文教基金會105 年7 月25日函檢附醫療糾紛鑑定作業要點、衛生福利部健康保險署105 年8 月30日函檢送被害人自92年
1 月1 日至105 年6 月30日止之門診申報紀錄明細表、衛生福利部106 年7 月25日函檢送醫事審議委員會鑑定書、被害人之照片2 張等資料為其論據。
㈡公訴人並於原審審理時以：被告陳忠煥身為中醫師，知悉被
害人患有三高症狀，理應注意對患有三高症狀之人進行推拿，有導致顱內出血之風險，本應將相關風險告知被告邱志龍，以敦促其注意，被告陳忠煥竟疏未告知，即任由與其有長期合作關係，且不具備中醫師資格，僅能從事「民俗調理推拿」之被告邱志龍對被害人執行只能由中醫師實施之「醫療推拿」，被告二人自有過失甚明。另外，不能僅因被害人患有高血壓，即認為被告邱志龍之推拿行為與被害人發生顱內出血間並無因果關係，被告陳忠煥指示被告邱志龍為被害人推拿，也會導致被害人血壓發生變化，其推拿行為也確實導致被害人發生顱內出血，二者間自有相當因果關係等語為補充論告。
五、被告邱志龍、陳忠煥之辯解如下：㈠訊據被告邱志龍固不否認其有於102 年4 月1 日晚間，在其
推拿館內為被害人沈碧黛進行左肩之按摩、推拿，惟堅決否認有何業務過失傷害之犯行，辯稱：被害人於102 年4 月1日至伊推拿館，是向伊表示她的左肩不舒服，伊知道被害人本身有三高（即高血糖、高血脂及高血壓），且有服用三高的藥，因為患有三高症狀的人，肩頸部位是有風險的地帶，所以伊會避免對三高患者的肩頸施以按摩，且被害人當天都只有講到左肩有勞損的情形，所以伊只有對被害人的左肩做按摩，並未對被害人的頸部進行按摩等語。
㈡被告邱志龍之辯護人辯護稱：被告邱志龍在本案中執行業務
時並未宣稱療效，故被告邱志龍執行業務之行為，應無違法之處；再以，縱認本案被告邱志龍執行業務之行為違法，要成立起訴意旨所指之業務過失傷害罪，仍須其行為與被害人之所受之傷害間，具有相當因果關係，惟依據卷內相關證據，無法證明被告邱志龍確有對被害人之頸部以上部位施以外力，而僅能證明被告邱志龍有對被害人之左肩部位施以推拿，根據衛福部醫事審議委員會的相關鑑定報告，被告邱志龍對被害人之左肩部位施以推拿，並非造成被害人顱內出血，致被害人受有右側肢體偏癱之傷害之原因，雖然公訴意旨主張對肩膀部位實施按摩，亦可能會造成血壓的波動，而導致被害人顱內出血，致受有右側肢體偏癱之傷害，惟此一論述缺乏積極證據可佐，而流於臆測，爰請求為被告邱志龍無罪之諭知等語。
㈢被告陳忠煥亦不否認被害人有於102 年4 月1 日晚間至「懷
恩中醫診所」，並由其為被害人看診，惟堅決否認有何業務過失傷害之犯行，辯稱：被害人當天就診是來看左肩關節的部位，並未就頸部部位要求看診，且被害人有說她有高血壓，還有糖尿病，都有用西藥控制，伊當天就只有為被害人熱敷，還有在1 張人型圖像上標示左肩部位，要被害人自己去找推拿師，並沒有為被害人做針灸、拔罐，也沒有為被害人推拿，而該張畫有標示的紙只是供推拿師參考之用；另外，高血壓並非造成被害人顱內出血的唯一原因，高血糖、高血脂及高血壓都有可能導致被害人顱內出血，所以本案並非單純因為按摩，導致被害人血壓升高而顱內出血，致受有右側肢體偏癱之傷害，而請求為其無罪之諭知等語。
六、本院之判斷：㈠被告陳忠煥於102 年4 月1 日晚間，在雲林縣○○鎮○○路
○○○ 號之「懷恩中醫診所」，為被害人沈碧黛看診，被害人至「懷恩中醫診所」看診完畢後，再至上開「懷恩中醫診所」對面之推拿館，由被告邱志龍為其施以左肩部位之按摩；被害人於接受被告邱志龍之按摩後，因感覺身體不適，於10
2 年4 月2 日凌晨0 時12分許至北港媽祖醫院急診，經該院醫師診斷為顱內出血，經手術後，仍受有顱內出血併右側肢體偏癱之傷害等節，業據被告邱志龍、陳忠煥於偵查中及原審訊問時坦承在卷（見他卷第105 至107 頁、偵卷第22、23頁，原審卷第57至58、72至73、75、354 頁），核與證人即被害人沈碧黛證述之內容相符（見原審卷第311 、314 、31
5 、327 、328 頁），並有被害人之北港媽祖醫院102 年5月6 日診斷證明書（見他卷第5 頁）、被害人於102 年4 月
1 日至懷恩中醫診所就診之證明（見他卷第71頁）、北港媽祖醫院102 年10月2 日函檢送被害人之病歷資料（病歷號碼000000號）（見他卷第23頁、病歷卷第1 頁）在卷可考，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告陳忠煥為被害人沈碧黛看診時，未替被害人量測血壓，並無違反中醫師執行診療業務前之標準作業程序：
⒈被害人沈碧黛自101 年2 月3 日起至102 年3 月4 日，因患
有「併有併發症之第二型（非胰島素依賴型，成人型）或未明示型糖尿病、本態性高血壓、純高膽固醇血症」，曾至若瑟醫院接受治療乙節，經證人沈碧黛於原審證述甚詳（見原審卷第332 至333 頁），並有若瑟醫院102 年11月7 日函檢送被害人之病歷（病歷號碼0000000 ）暨門診紀錄單附卷可參（見他卷第43至69頁），足認被害人於102 年4 月1 日晚間至「懷恩中醫診所」就診時，仍患有高血壓之疾病。被告陳忠煥則自承其透過被害人之告知，乃知悉被害人患有高血壓（見原審卷第56頁），再參以：被害人於本案發生前之3日即102 年3 月29日至「懷恩中醫診所」就診時，在「懷恩中醫診所」病歷首頁上「過去病史」欄有勾選高血壓一格，該病歷首頁下方則有「中醫師陳忠煥」之用印，堪認被告陳忠煥於102 年4 月1 日晚間為被害人看診時，已知悉被害人患有高血壓之疾病。
⒉被告陳忠煥於102 年4 月1 日晚間為被害人看診時，並未量
測被害人之血壓，為被告陳忠煥所自承（見他卷第105 頁、偵卷第22頁），亦與證人即被害人沈碧黛證述之內容大致相符（見原審卷第312 頁），此部分事實堪予認定。而原審法院就中醫師執行診療業務前，是否須為病患量測血壓一事函詢衛生福利部，經衛生福利部函覆略以：測量血壓為民眾常見且操作簡易之自我保健行為，然中醫診療以辯證論治為主，中醫師執行診療業務，應依據個別病患主訴及病況進行專業判斷，並給予妥適的檢查與醫療處置，測量血壓「並非」中醫師執行診療業務前之標準作業程序，仍應視病患就診時具體病況而定，有衛生福利部105 年2 月15日函在卷可參（見原審卷第127 頁）。則被告陳忠煥於102 年4 月1 日晚間為被害人看診時，知悉被害人有高血壓，雖未量測被害人之血壓，然依上開函文意見，並無違反中醫師執行診療業務前之標準作業程序，則檢察官以被告陳忠煥為被害人診療前，未替被害人量測血壓，即逕認被告陳忠煥執行業務時違反相關標準作業程序而有過失，自嫌過遽，仍須視被害人就診時之具體病況而定。
⒊細看前揭若瑟醫院函檢送被害人之病歷暨門診紀錄單，所顯
示被害人至若瑟醫院就診並領取藥物之紀錄，可見被害人除了最初至若瑟醫院就診並領藥之日即101 年2 月3 日並無量測血壓外，於101 年4 月27日、101 年6 月22日、101 年8月17日、101 年10月12日、102 年3 月4 日回診時，均有量測血壓，其血壓數值分別為134/78mmHg、134/78mmHg、134/78mmHg、134/78mmHg、137/78mmHg（見他卷第46、47、49、
55、57、68頁），血壓數值均相當穩定，足認被害人沈碧黛所證述：其都有定時服用高血壓藥物來控制高血壓等語堪信為真實（見原審卷第312 、332 至333 頁），亦可佐證被告陳忠煥所供述：伊有口頭詢問被害人有無服用其它藥物，被害人表示她有服用控制血壓的藥物，所以她的血壓很正常等語（見偵卷第22頁），並非徒托空言，而有相當程度之可信性。又高血壓之常見症狀為頭痛、頭暈、呼吸急促、神經功能異常、胸痛、嘔吐、心律不整、想睡、鼻出血；依中醫觀點，其相關症狀為眩暈、頭痛、心悸、胸痺及喘證，有衛生福利部106 年7 月25日函檢送醫事審議委員會鑑定書在卷可參（見該份鑑定書十、鑑定意見欄㈠，原審卷第255 頁），而據被告陳忠煥於102 年4 月1 日對被害人問診之結果，其記載內容為：「左肩酸痛、關節局部壓痛、活動不利、後伸較痛、上舉痛甚、不能轉動，時常抽痛已多時」，有懷恩中醫診所開立之被害人就診證明在卷可稽（見他卷第71頁），被害人沈碧黛亦證稱：該份就診證明記載之「左肩酸痛、關節局部壓痛、活動不利、後伸較痛、上舉痛甚、不能轉動，時常抽痛已多時」等字句，是伊自己講的等語（見原審卷第
335 頁）。惟觀諸該份被害人就診證明，並未見被害人當時有「眩暈、頭痛、心悸、胸痺、喘證」等自中醫觀點觀察有明顯高血壓相關症狀發作之情形，則依告訴人於102 年4 月
1 日就診時之具體病況觀之，並無法證明其於接受被告陳忠煥看診時，有明顯血壓未受控制而突然升高之相關症狀，自難認被告陳忠煥於102 年4 月1 日為被害人看診時，依被害人之具體病況，未對被害人量測血壓，有何違反中醫師執行診療業務前之標準作業程序之情形。是公訴意旨所指被告陳忠煥此部分所為，有不符醫療常規之過失，難認有據。
㈢本案證據尚不足以證明被告陳忠煥有在被害人掛號單之人形
圖像上標註，指示被告邱志龍對被害人沈碧黛之頸部進行推拿，暨對被害人之肩胛骨部位實行拔罐，亦不足以證明被告邱志龍實際上有對被害人之頸部實施推拿，並對被害人之肩胛骨部位拔罐：
⒈被告陳忠煥於原審準備程序時供稱：被害人於102 年4 月1
日晚間至「懷恩中醫診所」看診後，有拿1 張掛號單出去，而伊有在該張掛號單之人形圖像上標示左肩部位，那張掛號單只是要給推拿師參考用等語（見原審卷第62、63頁）；被告邱志龍於偵查中及原審準備程序中亦供稱：被害人於102年4 月1 日晚間至其推拿館接受推拿，有拿1 張「懷恩中醫診所」的掛號單，而醫師會在掛號單之人形圖像上將欲推拿的部位畫起來，伊就會照所畫的位置推拿，伊當天只有為被害人按摩左肩關節部位等語（見他卷第107 頁、原審卷第61、78頁）；互核被告2 人就此部分之供述，與證人沈碧黛所證述：其於102 年4 月1 日晚間至「懷恩中醫診所」看診後，被告陳忠煥有給其1 張掛號單，該張掛號單上有1 個人像的圖片，其並將該張掛號單交給被告邱志龍，而由被告邱志龍為其按摩肩膀部位等語互相吻合（見原審卷第317 、318、322 、325 頁）；雖沈碧黛同時證稱：伊未見被告陳忠煥有在該張掛號單之人形圖像上劃記等語（見原審卷第318 頁），隨後即改證稱：伊不知道被告陳忠煥有無在該張掛號單之人形圖像上劃記等語（見原審卷第318 頁），被害人雖就被告陳忠煥有無在掛號單之人形圖像上有所標示乙節證述不清，惟本案發生之日（即102 年4 月1 日）距離被害人作證之日（即106 年10月2 日），已有4 年6 月之久，不能排除是被害人因時日久遠，記憶隨著時間流逝而模糊，始為如此證述。是綜觀全案卷證，雖未見該張於人形圖像上有劃記左肩部位之掛號單，然依據被告陳忠煥、邱志龍之供述及證人沈碧黛之證述，仍可認定「被告陳忠煥於102 年4 月1 日晚間，有交付1 張於人形圖像上有標示左肩部位之掛號單予被害人，並由被害人持該張掛號單至被告邱志龍處進行左肩部位之推拿」一事應屬真實。
⒉證人沈碧黛另證稱：伊於102 年4 月1 日，是因為右邊頸部
酸痛去「懷恩中醫診所」看診，伊有向被告陳忠煥表示伊頸部痠痛，手拿不高，之後被告陳忠煥帶伊去被告邱志龍處，被告陳忠煥有指示被告邱志龍對伊的頸部及肩膀實施推拿，被告邱志龍除對其肩膀部位進行按摩之外，也有對其頸部、進行推拿，另外也有對伊拔罐等語（見原審卷第312 、320至322 、325 、329 、332 頁）。惟被告陳忠煥否認有指示被告邱志龍對被害人之頸部進行推拿，暨對被害人之肩胛骨部位實行拔罐，被告邱志龍亦否認有對被害人之頸部實施推拿，並對被害人之肩胛骨部位拔罐（見他卷第107 頁、原審卷第72、73、344 、354 頁），則就「被告陳忠煥在掛號單之人形圖像上指示被告邱志龍對被害人之頸部進行推拿、暨對其肩胛骨部位實行拔罐」部分，除被害人之單一指述外，別無其他客觀證據可以佐證。綜上，被告陳忠煥是否確有指示被告邱志龍對被害人之頸部進行推拿，並對被害人之肩胛骨部位實行拔罐，自非無疑。
⒊被害人於102 年4 月1 日接受被告邱志龍之推拿後，因身體
不適，於102 年4 月2 日凌晨0 時12分許至北港媽祖醫院急診，而觀之被害人在北港媽祖醫院之急診護理病歷，其中「Present Illness 」項下，有「denied neck manipulation」之記載，原審法院就此函詢北港媽祖醫院，此段「deniedneck manipulation 」之記載，是否表示被害人到院時主述其於到院前未接受頸部之操作、處置，北港媽祖醫院則函覆表示「是」一節，有被害人之北港媽祖醫院急診病歷（病歷號碼000000）、原審105 年6 月27日函（稿）、北港媽祖醫院105 年7 月11日函附卷可參（見原審卷第183 、193 頁），而被害人沈碧黛則證稱：伊在送醫前，有跟伊先生（即告訴人）講過伊在被告邱志龍處有接受如何的治療，但就「denied neck manipulation」即「頸部未接受操作、處置」一語，是伊向醫師講的等語（見原審卷第336 頁），足認被害人於102 年4 月1 日晚間接受被告邱志龍推拿之部位應不及於頸部，衡諸一般人就醫時，會向醫師完整陳述可能造成發病之原因，而不致有所隱瞞之常理，被告邱志龍為被害人推拿之部位倘有及於頸部，被害人在北港媽祖醫院接受急診治療時，理應會向醫師陳述其到院前有接受頸部之操作、處置，以免因陳述有疏漏而發生醫師誤診之情形。是以，被告邱志龍所述之其未對被害人之頸部實施推拿等語，有相當程度之可信性。
⒋告訴人凃東輝雖於偵查中指稱：伊太太（即被害人）是到被
告陳忠煥的診所看肩膀酸痛，被害人於102 年4 月1 日晚間是自己到「懷恩中醫診所」看診，被害人看診回來之後，伊有問被害人為何那麼晚回來，被害人是說她當天被推拿後就非常不舒服，回到家沒有力氣進屋，進屋後還拿「懷恩中醫診所」的藥包，並從裡面拿出2 張藥布要伊幫她貼在她的肩胛骨，伊就看到被害人的肩胛骨部位有明顯拔罐的痕跡，瘀血很嚴重等語（見他卷第40、107 頁、偵卷第23頁）。惟觀諸被害人於102 年4 月2 日之全部急診病歷，均未記載被害人於就診時，身上有拔罐的痕跡，而急診病歷中之人像圖上，亦未有任何標記、劃註（見病歷卷第3 頁），而原審就「北港媽祖醫院急診室醫師於急診病患到院時，是否均有檢傷程序」、「急診病歷中之人像圖上若未加以劃記，是否表示被害人身上並無外傷」等節函詢北港媽祖醫院，該院則函覆略稱：「是」、「否；可能病歷紀錄未盡詳實，不代表沒有外傷」，有原審104 年12月18日函（稿）、北港媽祖醫院10
4 年12月31日函附卷可參（見原審卷第81、97頁），原審針對此節再進一步就「如病患身上有拔罐或推拿之痕跡，貴院醫師於何種情形下，始會在『病程紀錄』欄中之人體圖像上加以劃記」之疑問函詢北港媽祖醫院，該院則函覆稱：「因應病歷無紙化，不再於病歷上劃記如病人有明顯外傷，則以照相方式存檔」、「目前急診病歷紀錄均以文字記載為主，並以照相方式輔助，雖病歷上有人形圖，但並不一定會晝圖。故若人形圖上無註記外傷，則應參考病歷文字內容及照相檔案」，有卷附原審105 年2 月23日函（稿）、北港媽祖醫院105 年3 月17日函可參（見原審卷第137 、163 、165 頁），原審另外當庭勘驗北港媽祖醫院105 年7 月11日函檢送之光碟，亦僅見該份光碟內有7 個檔案，分別為被害人之心電圖及X 光片影像圖，有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第310 頁），未見有任何可以證明被害人至北港媽祖醫院接受急診時，身上有拔罐痕跡之照片。則被告邱志龍是否確實有公訴意旨所指之有為被害人施以拔罐之情形，即有可疑之處。再以，本案被害人與告訴人為夫妻關係，就本案而言，均與被告邱志龍處於相對的立場，其等陳述不免有為維護自身利益（如後續民事賠償）之可能性，是其等指、證述之內容未必完全真實，揆諸上開判決意旨，仍須有其它補強證據以為佐證。而本案就「被告邱志龍於102 年4 月1 日晚間，有為被害人進行頸部按摩及對被害人之肩胛骨部位進行拔罐」乙節，僅有被害人與告訴人單方面之指、證述，別無其他證據可以補強其等指、證述之內容，自難僅以其等之單方面指、證述，即逕認被告邱志龍於102 年4 月1 日晚間，確實有為被害人進行頸部按摩及對被害人之肩胛骨部位進行拔罐一情為真。
㈣本案證據尚不足以證明被告邱志龍對被害人沈碧黛之左肩部
位實施推拿，與被害人顱內出血致受有右側肢體偏癱之傷害間有相當因果關係：
⒈檢察官就本案函詢衛生福利部醫事審議委員會，並擬具鑑定
問題為「本件據告訴人指稱被害人係罹患出血性腦中風，因微血管受外力擠壓所致，請惠予釐清是否可能係因拔罐、推拿致被害人中風」，復將全案卷證送交該會鑑定後，該會出具之鑑定意見為「本案病人（即被害人）有長期高血壓病史，且其顱內出血位置為基底核，此為高血壓性顱內出血之好發位置，因此病人符合高血壓性自發性顱內出血（hypertensive spontaneous intracranial hemorrhage）之診斷。由於病人長期患有高血壓後，其腦部小血管會變得脆弱及缺乏彈性，且極易破裂，尤其當血壓變動較大時，更易發生破裂情形。故病人此次發生顱內出血之根本原因，為該病人長期高血壓所致。依臺灣腦中風學會共識小組93年8 月間對『腦中風危險因子之一般處理準則：血脂肪』的報告，高血壓病人使用降血脂藥物後，仍有1.7%會發生腦中風；對糖尿病病人而言，雖服用降血脂藥物預防腦中風，仍有4%會發生中風；若有陳舊空洞性梗塞或血壓控制不佳者，會有較高機率出現出血性腦中風。因此本案病人所罹患之顱內出血，其根本原因為該病人長期之高血壓所造成腦部小動脈血管病變所致，加上具有糖尿病及高血脂等多重危險因子。102 年3 月29日及4 月1 日病人至懷恩中醫診所就診時，僅主訴有胃不適、全身不舒、便秘、頸酸緊及左肩痛，並未有明顯高血壓之相關症狀。依中醫傷科臨床經驗，推拿按摩能夠疏通經絡，使氣血流通，肌肉放鬆，關節靈活，消除疲勞，其禁忌包括傳染病、皮膚炎、腫瘤或久病虛弱，有嚴重心血管病者，尤其按摩頸部時不可過力。因此，對於左肩酸痛多時之症狀，醫師給予藥水薰蒸、推拿及拔罐（未及於頸部），係符合醫療常規之作法，尚難認定拔罐及推拿等外力，係導致病人高血壓性顱內出血之原因」，有卷附之衛生福利部106 年7 月25日函檢送醫事審議委員會鑑定書可參（見原審卷第257 至
258 頁，即該份鑑定書「十一、本案前次鑑定問題與鑑定意見」項下所載）。細繹上開鑑定意見，認為被害人因長期患有高血壓，造成腦部小動脈血管病變，使腦部小血管變得脆弱及缺乏彈性，且極易破裂，加上其具有糖尿病及高血脂等多重危險因子，佐以其顱內出血的位置為基底核，而該處為高血壓性顱內出血之好發位置，且被害人於102 年4 月1 日至「懷恩中醫診所」就診時，並未有明顯高血壓之相關症狀，則對於被害人左肩酸痛多時之症狀，給予左肩部位而不及於頸部之推拿，符合醫療常規，因此判定被害人之顱內出血為高血壓性自發性顱內出血，而與被告邱志龍對被害人左肩部位所施以之推拿並無相當因果關係。
⒉檢察官雖就本案另函詢消費者文教基金會，而該會之鑑定意
見為：「病人沈碧黛如患有三高等代謝症候群，尤其血壓控制不良時，隨時都有併發腦中風之風險。如果沈女士僅接受輕微程度之推拿、拔罐，原則上不致於引起腦出血，但如用力過猛的情況下，則有可能導致血壓高升，而有增加腦內出血之風險。某些個案本身體質具有潛在的風險，較有可能因用力過猛情形，而導致腦內出血。如此病患是同一位推拿師的常客，可能與推拿無關」，有消費者文教基金會104 年8月20日函檢附鑑定結果在卷可參（見偵卷第71至73頁），公訴意旨並憑此份鑑定報告而認被害人係因被告邱志龍之推拿行為，致血壓高升，始發生顱內出血之情形。然查，檢察官就本案函詢消費者文教基金會，所擬具之鑑定問題為「請惠予鑑定被告2 人對被害人『頭頸部』為推拿、拔罐、刮痧等行為，是否係導致被害人顱內出血致右側肢體偏之誘因或加速原因」，有臺灣雲林地方法院檢察署103 年2 月15日函在卷可考（見偵卷第42頁），惟綜觀本案全部卷證資料，僅能證明被告邱志龍有對被害人之「左肩」部位進行推拿，尚不足以證明被告陳忠煥有指示被告邱志龍對被害人之「頸部」進行推拿，暨對被害人之「肩胛骨」部位實行拔罐，亦不足以證明被告邱志龍實際上有對被害人之「頸部」實施推拿，並對被害人之「肩胛骨」部位拔罐，業如前述，是該份鑑定報告並未就被告邱志龍對被害人「左肩」部位為推拿之行為，是否係導致被害人顱內出血致右側肢體偏之誘因或加速原因進行鑑定，自無從憑該份鑑定報告遽認被告邱志龍對被害人之左肩部位實施推拿，與被害人顱內出血致受有右側肢體偏癱之傷害間有相當因果關係。
⒊被告邱志龍於偵查中及原審訊問時陳稱：伊自100 年起至10
2 年6 月止，係受僱於「懷恩中醫診所」，只要是持「懷恩中醫診所」掛號單的客人，伊就知道是從「懷恩中醫診所」過來的，但「懷恩中醫診所」來的客人也是要自費，只是伊就會給優惠，所謂優惠是指收費上較便宜，只收新臺幣（下同）20至50元，之所以會給優惠，是因為被告陳忠煥的客人比較多，伊與陳忠煥之間係互助關係等語（見他卷第106 頁、原審卷第60至61頁）；證人黃德欽則證稱：伊有去「懷恩中醫診所」看過幾次病，都是先去診所後，繳20元後再去推拿，而且還要拿1 張單子給推拿師，推拿師就是「懷恩中醫診所」請的等語（見偵卷第52頁），再佐以被告邱志龍於10
2 年4 月間，其投保勞工保險所屬之勞工保險單位仍為「懷恩中醫診所」，顯見被告邱志龍與被告陳忠煥間在業務上之往來關係匪淺，縱使被告邱志龍所辯：伊於102 年之前，是受僱於「懷恩中醫診所」，但102 年後伊就沒有受僱於「懷恩中醫診所」，其勞保只是單純掛在「懷恩中醫診所」名下，但與被告陳忠煥間無從屬關係等語為真（見原審卷第60頁），亦可認公訴意旨補充論告「被告邱志龍與被告陳忠煥間有長期合作關係」等語，並非無據。惟本案之重點在於被告邱志龍對被害人左肩部位推拿之行為，與被害人發生顱內出血間有無相當因果關係，而與被告陳忠煥有無履行其加重告知義務，及被告邱志龍所執行之推拿行為究屬醫療推拿或民俗調理推拿無涉，因為不論是醫療推拿或民俗調理推拿，其客觀行為均是對人之身體部位施加外部壓力，惟本案被告邱志龍對被害人「左肩」部位施加外部壓力的行為，與被害人顱內出血之發生間並無因果關係，業如前述，縱認被告陳忠煥利用被告邱志龍，使被告邱志龍對被害人實施僅有中醫師始得為的「醫療推拿」，並宣稱療效，至多僅違反其他專門職業與技術人員相關法規之罰則，而無證據認與本案被害人發生顱內出血間有關聯性。
⒋綜合上情，公訴意旨認被告邱志龍為被害人之左肩部位施以
推拿，為造成被害人發生顱內出血之原因，即非有據，尚難憑採。
㈤檢察官上訴意旨雖主張：被害人沈碧黛於原審證稱：邱志龍
在伊趴著以後，為伊推拿差不多半個小時（原審卷第323 頁），當人體長時間維持趴伏的姿勢時，會因為腹部受壓和腹肌收縮，容易導致血壓驟升而發生意外，因此是誘發高血壓的危險動作之一，此有保健相關網站之列印資料在卷可參，則被告邱志龍使被害人長時間處於趴伏姿勢，是否因而導致被害人血壓驟升，就此原審判決並未審酌！至被告陳忠煥係中醫師，其可得而知被害人長期患有高血壓，亦可得而知長期罹患高血壓者，以趴伏姿勢進行推拿（不論部位）之身體風險，竟仍引介被害人至被告邱志龍處進行推拿，顯然亦有過失云云。經查：檢察官主張當人體長時間維持趴伏的姿勢時，容易導致血壓驟升而發生意外等觀點，聲稱有保健相關網站的列印資料在卷可參，然遍觀卷內資料除未見有該保健相關網站資料外，本院自無從判斷此論點是否確有醫學實據。其次，被害人雖於原審證稱：其趴伏接受推拿大概30分鐘，然為被告邱志龍當庭否認稱：我按摩被害人的時間只有5分鐘（原審卷第354 頁），因此這部分僅有被害人單方面的指述，真實性乃有可疑；又檢察官上訴意旨主張：「被告邱志龍使沈碧黛長時間處於趴伏姿勢，是否因而導致被害人血壓驟升？」，此明顯亦屬檢察官自行臆測之見，並無卷內證據作為依據。更何況，本案經送衛生部福利部醫事審議委員會鑑定後，乃認為被告2 人並無違背何種醫學治療常規，本案較有可能係因病人長期罹患高血壓，其腦部小血管會變得脆弱及缺乏彈性，且極易破裂，尤其當血壓變動較大時，更易發生破裂情形。故病人此次發生顱內出血之根本原因，為該病人長期高血壓造成腦部小動脈血管病變所致，加上具有糖尿病及高血脂等多重危險因子，已如前述（原審卷第257頁），因此檢察官執上開情詞提起上訴，亦無理由。
七、綜上所述，本案檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告陳忠煥、邱志龍有公訴人所指之業務過失傷害犯行，原審因而為被告陳忠煥、邱志龍無罪之諭知，其認事用法並無違誤，檢察官猶執上開情詞提起上訴，主張被告有罪，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠提起公訴，林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心中 華 民 國 107 年 4 月 18 日