臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度金上訴字第1285號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪巍哲選任辯護人 蔡岳龍律師
黃立心律師上 訴 人即 被 告 夏正寰選任辯護人 江信賢律師
蘇榕芝律師林湘清律師被 告 賴清河選任辯護人 許雅芬律師
鄭婷婷律師被 告 徐銘澤選任辯護人 賴彌鼎律師
呂瑞貞律師被 告 黃政恭被 告 馮倍賓上列2人共同指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏被 告 羅濟任選任辯護人 鄭嘉慧律師被 告 郭軒丞選任辯護人 莊美貴律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度金訴字第5 號中華民國107年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第4813號、105 年度偵字第12751 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、辛○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
其他上訴（丙○○、己○○、戊○○、壬○○、丁○○部分）駁回。
事 實
一、甲○○、辛○○於民國102 年至103 年間，均任職於已依證券交易法公開發行股票並在臺灣證券交易所股份有限公司上市之大同股份有限公司（下稱大同公司），甲○○擔任該公司重電事業部業務經理，負責配電盤銷售及爭取機電工程，辛○○擔任該公司南區業務專案副理，負責配電盤及系統工程銷售，甲○○、辛○○均係為大同公司處理事務之人。緣開源營造股份有限公司（下稱開源公司）於102 年9 月12日得標（決標公告日為102 年9 月25日）承攬臺灣電力股份有限公司大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程（下稱系爭工程）後，欲將系爭工程中之機電工程（下稱系爭機電工程）轉包其他廠商施作，開源公司臺南事業處執行長黃瑞麟將此訊息告知廖健勝，請廖健勝幫忙介紹有興趣之廠商至開源公司報價，廖健勝乃將此訊息轉告丁○○，丁○○復將此訊息告知甲○○，並向甲○○表示若大同公司順利承攬系爭機電工程，要向大同公司索取以簽約金額扣除報價金額之差額計算之介紹費（即佣金），甲○○得知此訊息，乃與黃瑞麟聯繫，並向開源公司員工蘇炳華取得系爭工程圖說資料後，隨即商請勁博科技工程有限公司（下稱勁博公司）負責人乙○○幫忙估算成本，甲○○並向乙○○表示若大同公司順利向開源公司承攬系爭機電工程，其會協助勁博公司取得大同公司轉包之該工程。迄於102 年10月31日，甲○○與黃瑞麟、蘇炳華達成由大同公司以新臺幣（下同）1 億3,
100 萬元（未稅）向開源公司承攬系爭機電工程之協定，並共同簽立備忘錄（大同公司與開源公司正式簽約日為102 年12月31日），詎甲○○及其下屬辛○○均明知系爭機電工程係丁○○介紹，並非透過勁博公司的關係取得，且大同公司實際上支付介紹費之對象為丁○○，與開源公司、勁博公司亦無關連，為順利取得上開業績，且能使大同公司核撥上開其與丁○○約定之佣金，欲透過下包勁博公司使大同公司核撥上開款項，乃與乙○○協定，要求乙○○需配合請領上開款項，勁博公司方能順利向大同公司承攬系爭機電工程，乙○○因而同意日後勁博公司向大同公司請領訂金後，再將所得之部分訂金交由甲○○支付予丁○○。甲○○與乙○○達成協定後，即與下屬辛○○共同基於行使業務上登載不實文書之單一犯意聯絡，於102 年11月8 日，由甲○○指示辛○○在渠等業務上作成之內部簽呈文書上，登載「本案藉由勁博關係介紹運作」、「本案需支付開源營造技術服務費」等不實事項，復於102 年12月10日之內部簽呈文書上，登載「技術服務費（由勁博開出發票給大同，大同支付勁博）」等不實事項，再依序將該簽呈文書交付不知情之戊○○（大同公司重電事業部內銷業務處處長，負責市場開發、客戶關係建立等）、丙○○（原名李榮文，大同公司重電事業部副廠長，負責管理配電盤製造單位）、己○○（大同公司重電事業部廠長，負責綜理廠務及營運）及大同公司副總經理薛○○（另經檢察官為不起訴處分確定）簽核以行使，致不知上情之戊○○、丙○○、己○○、薛○○分別在前開簽呈上，簽核或蓋章同意。待乙○○於103年2月間，確定以勁博公司及嘉鴻展業有限公司（下稱嘉鴻公司）名義，取得大同公司轉包之系爭機電工程後，乃與甲○○、辛○○共同基於不實填製會計憑證之犯意聯絡，依先前與甲○○之協定，明知大同公司所給付之訂金款1,787萬元（含營業稅金額）實係給付介紹人丁○○之佣金，並非工程價金之一部分之事實，仍指示不知情之勁博公司會計人員，於103年3月3日，以勁博公司名義開立品名「台電大林-機電工程訂金款」、金額「1,787萬元」等內容不實之統一發票（發票字軌ZV000000 00），再將該統一發票透過辛○○交由大同公司會計部門作業後，由大同公司於103年4月2日匯款1,787萬元至勁博公司設於華南商業銀行○○分行帳號000000000000號帳戶內，乙○○隨後將該款項領出，先後於103年4月30日、6月4日、7月30日，在甲○○之見證下，分別交付400萬元、400萬元、400萬元予丁○○；最後一次款項，經乙○○、甲○○、丁○○協商後，由原訂400萬元降為312萬元，並由乙○○於同年9月2日，將該312萬元交甲○○、辛○○，再由甲○○轉交予丁○○，合計丁○○共取得1,512萬元之介紹費（嗣丁○○再將其中390萬元分予不知情之廖健勝）。乙○○於實施上開犯罪行為後，於犯罪未發覺前之104年9月21日主動至有權偵查犯罪之法務部調查局臺南市調查處，向調查員坦承上開犯罪，自首而接受裁判。
二、案經法務部調查局臺南市調查處移送暨大同公司訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告甲○○、辛○○被訴共同行使業務登載不實文書及被告甲○○、辛○○、乙○○被訴共同填製不實會計憑證部分）
甲、證據能力部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及其辯護人主張：起訴書證據編號2 、7 、8 、9 、10、11、12、13、14、15、16，關於辛○○、丁○○、乙○○之供述、證人薛○○、廖健勝、黃瑞麟、蘇炳華、庚○、陳慈德、黃玉琴、王朝源之證詞（包含調查局、偵查中含具結之部分），屬被告以外之人於審判外陳述，未經被告甲○○行對質詰問，應無證據能力（見原審卷一第107 頁；本院卷一第402 、419-430 頁）；另被告辛○○及其辯護人主張：本案其他共同被告及證人於法務部調查局臺南市調查處之供述及證述，係審判外之陳述，且並無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之傳聞例外情事，應無證據能力（見本院卷一第402 頁）。
二、經查：㈠被告甲○○、辛○○部分：
⒈證人即共同被告（相對於其他被告而言）甲○○、辛○○、
丁○○、乙○○及證人薛○○、廖健勝、黃瑞麟、蘇炳華、庚○、陳慈德、黃玉琴、王朝源於法務部調查局臺南市調查處（下稱調查處）所為陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且經被告甲○○、辛○○及渠等之辯護人爭執證據能力（但不包括被告甲○○、辛○○本身之供述），依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項規定之反面解釋，不得作為認定上開被告犯罪事實裁判基礎之證據資料。
⒉按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院107 年度台上字第1306號判決意旨參照）。又為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述固始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。惟於有刑事訴訟法第159 條之3 之情形，被告不能行使詰問，而法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辨明之防禦機會時，仍應認合於詰問權之容許例外。法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院107年度台上字第2167號判決意旨參照）。本案證人即共同被告（相對於其他被告而言）甲○○、辛○○、丁○○、乙○○，證人薛○○、廖健勝、黃瑞麟、蘇炳華、庚○、陳慈德、黃玉琴、王朝源、陳藝蘭於偵查中具結證述之內容，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性。又該等證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，查無前述之顯有不可信之情況，且該等證人偵查中之證言，被告甲○○、辛○○及其等選任辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明有「顯有不可信之情況」，又該等證人於審理時已到庭具結作證，已保障被告及辯護人之對質詰問權；另再經本院將該等證人之偵訊筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。則辯護人主張上開證人證述未經被告詰問，且有顯不可信之情事，故無證據能力云云，並無可採。
⒊起訴書證據編號32之大同公司於偵查中提出之內部會計、內
部控制制度之修訂日期分別為102 年12月、103 年3 月6 日，時間點均後於本案被告決定支付佣金及支付方式之後，除屬傳聞證據而無證據能力外，亦屬事後製作之文書，非特信性文書，自無刑事訴訟法第159 條之4 傳聞例外之情形，應認無證據能力。
⒋按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，除上述證據外，本判決後開所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告甲○○、辛○○及其等之辯護人於本院準備程序及審理時同意有證據能力，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。而非供述證據部分，亦均非公務員違背法定程式所取得，本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，上開其他相關證據資料，自得採為認定上開被告犯罪事實之證據。
⒌至上開被告暨渠等之辯護人所爭執證據能力之其餘供述及非
供述證據，本院並未引用作為認定上開被告犯罪之認定依據，自無庸論述有無證據能力，併此敘明。
㈡被告乙○○部分：
⒈本件公訴人所提出及原審、本院依職權所調取之其他各項具
傳聞性質之證據資料，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序、審理中對於前述其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見或同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證據資料，自得採為認定被告乙○○犯罪事實之證據。
⒉另本件認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序
而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自均有證據能力。
乙、實體部分：
一、被告甲○○、辛○○、乙○○之主張：㈠被告甲○○部分：
訊據被告甲○○固坦承其於前揭期間係擔任大同公司業務經理，然矢口否認有何共同行使業務上登載不實文書、填製不實會計憑證之犯行，辯稱：102 年11月8 日內部簽呈記載「本案藉由勁博關係介紹運作」、12月10日內部簽呈記載「技術服務費（由勁博開出發票給大同，大同支付勁博）」，此部分係應勁博公司乙○○之要求而記載，因乙○○為確保大同公司後續將案件轉包予勁博公司（避免大同轉包予其他公司），故要求大同公司為此記載；又系爭簽呈文義內容亦可表明本案因勁博公司有意自大同承接系爭機電工程，實際上系爭機電工程亦全部轉包勁博公司施作，而簽呈之記載是否為所謂不實事項，尚應審究記載當時之主客觀狀況判斷，不得一概而論，斷然以文義判讀。另登載「本案需支付開源營造技術服務費」，係因丁○○告知可協助大同公司承接開源公司之系爭工程，系爭介紹費（即佣金）係用以承接該公司之機電工程，故為此記載，顯然語意上即有涵蓋；且因本案係大同公司承接開源公司發包之機電工程，法人間之合作交流，記載另一法人之名稱而非自然人名稱，顯然亦非不實內容，是伊無該條所謂登載不實之故意，其不構成刑法第216條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。又共同被告乙○○開立品名「台電大林－機電工程訂金款」、金額「1787萬元」等內容之會計憑證（發票字軌0000000000），並非不實內容，伊自無與乙○○共同構成商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪云云。
㈡另訊據被告辛○○、乙○○則坦承本件犯行（見本院卷一第395頁、第572 頁、卷二第196 、409 頁）。
二、惟查：㈠下列事實為被告甲○○、辛○○、乙○○所不爭執：
⒈己○○、丙○○、戊○○、甲○○、辛○○、壬○○於102
年至103 年間，均任職於大同公司，己○○擔任該公司重電事業部廠長，負責綜理廠務及營運；丙○○擔任該公司重電事業部副廠長，負責管理配電盤製造單位；戊○○擔任該公司重電事業部內銷業務處處長，負責市場開發、客戶關係建立等；甲○○擔任該公司重電事業部業務經理，負責配電盤銷售及爭取機電工程；辛○○擔任該公司南區業務專案副理，負責配電盤及系統工程銷售；壬○○擔任該公司重電事業部工程專案經理，負責工程案件之管理。己○○、丙○○、戊○○、甲○○、辛○○、壬○○，在職務範圍內，為大同公司處理事務。甲○○亦有經大同公司內部合約流程簽核核准後簽名之權限。
⒉開源公司於102 年9 月12日得標（決標公告日為102 年9 月
25日）承攬系爭工程後，欲將該工程中之系爭機電工程轉包其他廠商施作，開源公司臺南事業處執行長黃瑞麟將此訊息告知廖健勝，請廖健勝幫忙介紹有興趣之廠商至開源公司報價，廖健勝乃將此訊息轉告丁○○，丁○○復將此訊息告知甲○○，並向甲○○表示若大同公司順利承攬，要向大同公司索取介紹費（即佣金）。甲○○得知此訊息，乃與黃瑞麟聯繫，並向開源公司員工蘇炳華取得系爭工程圖說資料後，隨即商請勁博公司負責人乙○○幫忙估算成本。
⒊102 年10月31日，甲○○與黃瑞麟、蘇炳華達成由大同公司
以1 億3,100 萬元（未稅）向開源公司承攬系爭機電工程之協定，並共同簽立備忘錄（大同公司與開源公司正式簽約日為102 年12月31日）。辛○○、甲○○於102 年11月8 日，在渠等業務上做成之內部簽呈文書上，登載「本案藉由勁博關係介紹運作」、「本案需支付開源營造技術服務費」等事項，及於102 年12月10日，在渠等業務上做成之內部簽呈文書上敘明「技術服務費（由勁博開出發票給大同，大同支付勁博）」，及將勁博公司提供之承攬價金各細項包含技術服務費項目列出，再依序將該文書說明並交付上級；再依公司簽呈作業程式將該文書交付內銷事業處處長戊○○，會簽丙○○後，再呈由己○○，及大同公司副總經理薛○○簽核以行使。
⒋甲○○於本案商議並協助支付技術服務費（實質上即介紹費
、佣金）予丁○○，並非依循公訴人所稱之大同公司對外支付佣金款之方式，亦未與丁○○簽立書面契約，復非由大同公司直接付款予丁○○，而係透過下包勁博公司將介紹費支付予丁○○之模式處理。甲○○曾告知丁○○要以此方式支付介紹費。
⒌乙○○於103 年2 月間，以勁博公司及嘉鴻公司名義取得大
同公司轉包之系爭機電工程，並於103 年3 月3 日，以勁博公司名義開立品名「台電大林- 機電工程訂金款」、金額「1,787 萬元」等事項之會計憑證即統一發票（發票字軌0000000000），再將該發票透過辛○○交由大同公司會計部門作業後，由大同公司於103 年4 月2 日匯款1,787 萬元至勁博公司設於華南商業銀行○○分行帳號000000000000號帳戶內，乙○○隨後將該款項領出，並要求大同公司之人員亦需在場，分別於103 年4 月30日、6 月4 日、7 月30日，應乙○○要求於甲○○在場下，乙○○分別交付400 萬元、400 萬元、400 萬元予丁○○，同年9 月2 日乙○○交付312 萬元之款項予甲○○、辛○○，再由甲○○將312 萬元款項交付予丁○○，丁○○共計取得1,512 萬元。
㈡上開事實並有下列證據（同一證據資料有多處重複出現，以下僅引用其中一出處）：
大同公司102 年11月8 日辛○○簽呈1 紙（見調查卷第5 頁）、大同公司102 年12月10日辛○○簽呈1 紙（見調查卷第
6 頁）、大同公司103 年2 月26日採購單及勁博公司103 年
3 月3 日開立之統一發票1 紙（見調查卷第7-8 頁）、大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程採購承攬契約（工程概要：一、水電工程《內容詳圖說及詳細價目表》）
1 份（見調查卷第26-40 頁）、大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程採購承攬契約（工程概要：二、空調工程《內容詳圖說及詳細價目表》）1 份（見調查卷第41-5
5 頁）、大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程採購承攬契約（工程概要：三、景觀工程《內容詳圖說及詳細價目表》）1 份（見調查卷第56-69 頁）、大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程採購承攬契約（含工程總表及詳細價目表）1 份（見調查卷第70-84 頁）、華南商業銀行股份有限公司總行105 年3 月9 日營清字第1050011239號函（見調查卷第89-92 頁）、決標公告（見偵1 卷第85至87頁）、甲○○、辛○○及丁○○103 年9 月2 日至勁博公司取款之監視錄影畫面、名片翻拍照片共4 張（見偵3 卷第11頁）、G-Mail開會通知電子郵件（見偵3 卷第12-13 頁）、LINE對話紀錄影本節本（見偵5 卷第14頁）、戊○○記事本影本（見偵4 卷第52頁反面- 第54頁）、開源公司工程採購承攬契約（見偵4 卷第83頁、偵5 卷第95頁）、財政部南區國稅局新化稽徵所105 年6 月14日南區國稅新化銷售一字第1051547442號函（見偵4 卷第223-224 頁）、經濟部商業司- 開源公司登記資料查詢（見偵5 卷第203 頁）、刑事陳報狀及附件1 公司登記事項變更表影本1 份，附件2 大同公司與開源公司、勁博公司（空調與景觀部分）、嘉鴻公司間簽訂合約審查系統截取頁面影本各1 份，附件3 大同公司合約管理辦法（含附件）影本1 份（見偵5 卷第207-224 頁）、103 年9 月2 日甲○○、辛○○向乙○○索領技術服務費現場錄影、錄音、確認書及譯文1 份（見偵6 卷第14-66頁）、102 年10月31日1.31億元備忘錄1 份（見偵6 卷第11
1、113 頁）、102 年11月9 日乙○○寄給辛○○電子郵件（合作協議草稿）1 份（見偵6 卷第166 、167 頁）、102年11月11日辛○○寄給乙○○電子郵件《第1 次簽呈提送版》1 份（見偵6 卷第168 、169 頁）、102 年11月11日辛○○寄給陳報人電子郵件《第2 次簽呈提送版、第1 次簽呈核定版》各1 份（見偵6 卷第170-173 頁）、103 年2 月18日甲○○寄給陳報人電子郵件《第1 、2 次系爭簽呈核定版》各1 份（見偵6 卷第174-176 頁）、103 年1 月20日開源/台電大林案協調會議之會議紀錄（見偵8 卷第79頁反面）、開源公司工程採購承攬合約（見偵8 卷第113-140 頁）、開源公司蘇炳華陳報之相關資料1 份（見偵9 卷第13-72 頁）、刑事告訴狀及所附告證2 ：大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程- 採購承攬契約（勁博科技- 水電工程）、大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程- 採購承攬契約（勁博科技- 空調工程）、大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程- 採購承攬契約《勁博科技-景觀工程》共3 份（見偵10卷第11-55 頁）、告證7 ：開源公司工程採購承攬契約《大同公司新竹分公司重電服務站》（見偵10卷第81-91 頁）可資佐證，足堪認定。
㈢被告甲○○雖以前詞置辯，然查：
⒈被告甲○○、辛○○明知大同公司向開源公司承攬系爭機電
工程，係透過中間人即被告丁○○介紹，並非透過勁博公司關係介紹，亦即與勁博公司無關，復明知所謂技術服務費，實質上係給付給介紹人丁○○之仲介費（佣金），給付之對象並非開源公司，卻仍於102 年11月8 日簽呈上登載「本案藉由勁博關係介紹運作」、「本案需支付開源營造技術服務費」，復於102 年12月10日簽呈上登載「技術服務費（由勁博開出發票給大同，大同支付勁博）」等事項之事實，業據被告甲○○（見偵6 卷第96頁反面- 第98頁、第142 頁）、辛○○（見偵6 卷第192 頁- 第193 頁反面）分別於偵查中以證人身分證述明確，核與證人即共同被告丁○○證述情節大致相符（見偵6 卷第92-95 頁、偵7 卷第49頁正反面）。
⒉被告甲○○於106 年1 月9 日偵查中以證人身分證稱：「（
有關開源營造公司得標承攬台電公司『大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程』後，欲將其中機電部分轉包出去之訊息，你是如何知悉的？）是從丁○○那邊知道的，我跟他是朋友，有一次不知道是在電話中或是見面的時候，聊天提到的，我只記得他跟我說，有一個開源拿到台電大林的機電工程案，他問我是不是有興趣，我跟他說，我是做工程的，可以試試看，他說如果要透過他介紹，那必需要給他一點仲介費，他才會給我聯繫的方式，他當時有跟我說，佣金計算方式，是我們實際可以承攬的金額，跟取單的金額價差是要給他的佣金，我回去後有問我們處長戊○○，他說可以試試看，反正這不算是正式的約定，我就回復丁○○說可以這個模式合作看看，他就開給我開源營造的聯絡窗口黃瑞麟的聯絡電話，我有跟黃瑞麟聯絡，他說資料要跟採購的蘇經理拿，所以我就跟蘇經理聯繫，他就有把資料寄電子郵件給我。」、「（有關大同公司支付佣金給丁○○之事，佣金數額是如何商談及確定的？）我12月底跟開源公司簽約後，就確定要支付的金額，我有跟丁○○講，是1 億3,100 萬元，他說跟1 億1,500 萬元的差額，就是之前約定要給他的佣金。」、「（你說佣金是要付給丁○○，為何簽呈寫說要支付開源營造？）因為我就當丁○○是代表開源營造。（丁○○跟開源營造有何關係，他為何可以代表開源營造？）因為這是丁○○介紹的案子，我們習慣在承攬案子的時候，報告都是寫業主，因為寫丁○○怪怪的。（寫丁○○哪裡怪？）是也不奇怪。（既然不奇怪，為何不寫丁○○？）當初報告就是這樣寫，我們就當成是他介紹的，就當他是開源營造。（在簽呈上面蓋章的人，都知道上面的開源營造就等於是丁○○嗎？）我不清楚，我有跟我們處長報告，處長知道，廠長李榮文應該也知道，再上面的二個人是否知道，我不清楚。（你在報告裡面，沒有寫清楚是付佣金給丁○○，會不會讓那些主管搞錯支付的對象？）這要問他們。」等語（見偵
6 卷第96頁反面、第98頁反面、第99頁正反面）；復於106年6 月26日偵查中以證人身分證稱：「（你於105 年3 月10日在臺南市調查處詢問時供稱：『102 年7 、8 月間，丁○○告知我開源公司有得標台電大林工程，他可以幫忙引薦，但他要向大同公司索取服務費用，得知此訊息後，我就找丁○○、乙○○討論』等語，此部分供述內容是否實在？）實在，我們三人有一起討論過，三個人有一起見面有一次，其他有幾次是用電話聯絡，我們三個人一起討論時，就有講定將來大同公司要付給丁○○的技術服務費，就由下包勁博公司付給丁○○，我們三個人一起討論的時候，大同公司還沒有跟開源公司拿到這個標案，只是先討論將來的合作搭配模式。（是否記得丁○○一開始是怎麼跟你提這個案件，及有關佣金的事情？）他第一次跟我聯絡就跟我說開源營造有拿到台電大林廠的案子，他可以協助引見開源的人，前提是我們大同公司得標的話要給他一筆介紹費，那時候他沒有提介紹費多少或怎麼算，我有口頭向戊○○報告，他說可以，然後我就跟丁○○說可以，然後他就給我開源公司黃瑞麟的電話，這時候丁○○也沒有跟我說介紹費要怎麼算，我就跟黃瑞麟聯絡，然後黃瑞麟就請蘇炳華寄工程資料給我，我們就請乙○○幫我估算，我們先跟開源報價一次，是報1 億9 千多萬元的金額，開源跟我說這個金額比較高，丁○○這時候有跟我聯繫，他跟我說1 億1 千5 百萬元的金額，我們大同公司能不能承攬，我有問乙○○這個金額若含我們公司的利潤他能不能做，然後他回答可以，我就跟丁○○說1 億1 千
5 百萬元大同公司可以做，這時丁○○就說如果大同公司將來接單的金額超過1 億1 千5 百萬元，中間的差價就是他的介紹費，然後我就跟辛○○寫102 年11月8 日的簽呈跟主管報告，另外我也有先用口頭向戊○○報告這個案子需要價差給丁○○，戊○○說可以，但要提出書面報告，所以我們才寫那份簽呈。」等語（見偵7 卷第60頁正反面）。
⒊被告辛○○於106 年4 月24日偵查中以證人身分證稱：「（
你如何得知大同公司向開源營造公司得標承攬台電公司『大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程』之機電部分工程乙案，需支付仲介佣金？）102 年12月10日寫簽呈前幾天，乙○○先跟我說『你知道這個案子，有這筆仲介費』，他跟我說要1,600 萬元，我有嚇到，之後甲○○有跟我說這個案子有仲介費，他說1,600 萬元要給丁○○。」、「（你得知大同公司向開源營造公司得標承攬台電公司『大林電廠更新改建計晝營運生活區第二期新建工程』之機電部分工程乙案，需支付仲介佣金後，有無報告大同公司其他主管？）我沒有口頭去講，是直接在簽呈裡面寫，甲○○有沒有跟主管講，我不知道。（你與甲○○後來如何處理上述支付佣金之事？）是甲○○跟戊○○及相關的主管談的，他們討論決定，討論的結果是把這筆佣金併在大同公司與勁博公司、嘉鴻公司的發包合約價金裡面，乙○○拿到工程訂金之後再來付，這是當初甲○○跟乙○○談的。（【提示104 年度他字第5023號卷一第90、91頁及91頁背面】這2 份簽呈製作之原因？）這2 份（簽呈）都是我製作的，第一份簽呈【102年11月8 日簽呈】是讓主管知道目前業務有這個案子要處理，第二份簽呈【102 年12月10日簽呈】是等甲○○跟勁博公司、開源營造談好相關的金額才上呈讓主管決定。（上開簽呈中提到的技術服務費是作何用途？）是支付給丁○○的仲介費。（為何上述102 年11月8 日簽呈寫要支付開源營造技術服務費？）是我自己的意思，當時沒有想很多，那時候是甲○○說這個案子要支付這筆費用，他說是給丁○○的仲介費，那時候沒想很多，就想說開源營造這個案子有這個費用。（既然你知道是要給丁○○的技術服務費，為何簽呈內不載明給丁○○？）那時候沒想那麼多。（你這樣子寫會不會讓簽呈上面的主管，誤會技術服務費的支付對象？）主管如果覺得有問題，會問甲○○。」、「（你在其他的工程案裡面，也是這樣沒想那麼多，寫不清楚的嗎？）沒有。（為何上述102 年11月8 日簽呈沒有寫技術服務費的金額多少？）因為那時候技術服務費跟總價金的整體金額還沒有確認好。」、「（上述102 年12月10日簽呈中寫『技術服務費（由勁博開出發票給大同，大同支付勁博）』是何意？）是由勁博公司開訂金發票給大同公司，大同公司支付訂金款給勁博公司，勁博公司再從訂金裡面拿錢給丁○○。（你在這次簽呈裡面，為什麼不把丁○○寫出來？）不知道為什麼。」、「（為何要用勁博公司開立訂金發票給大同公司的模式來支付技術服務費？）甲○○跟乙○○談好的條件就是這樣，然後再口述讓我打上去。（大同公司就技術服務費之定義為何？）類似佣金。」等語（見偵6 卷第192 頁- 第193 頁反面）。復於106 年6 月26日偵查中以證人身分證稱：「（【提示
104 年度他字第5023號卷一第90、91頁】你在以你名義製作這兩份簽呈時，就知道其中的技術服務費就是要給丁○○的仲介費，為何當時不把丁○○的名字寫出來，還故意寫錯誤的支付對象？）是甲○○要我這樣寫，我是打字掛名。（你於106 年4 月24在本署作證時表示：『是甲○○、戊○○跟相關主管討論決定，將佣金併在大同公司與勁博公司、嘉鴻公司的發包合約價金裡面，乙○○拿到工程訂金之後再來付』等語，你是如何知道他們有這樣討論決定的？）這件事是甲○○跟我說的，我沒有參與這部分的討論。（有向薛○○告知技術服務費是要給丁○○的仲介費？）沒有。」等語（見偵7 卷第63頁、第65頁反面）。
⒋證人即共同被告丁○○於106 年1 月9 日偵查中證稱：「（
你從廖健勝那邊得到開源營造公司欲發包上開工程機電部分之訊息後，怎麼向甲○○講？）我忘記是當天或過幾天跟他說的，好像是我跟甲○○說，如果他有下來南部，叫他來找我，有一個案子要介紹給他，我跟他見面後，我跟他說我知道一個消息的案子，要介紹給他，但是如果有價差的佣金他公司是不是可以給我，如果可以，我再告訴他，他說這個要回去跟上面說，也要看是否有利潤，能不能做，當天我就沒有告訴他這個標案。（後來你是何時給他開源營造公司的電話？）就是他跟我說他公司同意有利潤、有價差，佣金可以給我，我再告訴他開源營造的電話。」、「（甲○○跟你說，大同公司同意給你價差佣金，你才給他電話，當時承包的價格都不確定，他怎麼給你承諾？）當時是表示如果有價差的佣金，沒有確定數字。（你跟甲○○講價差要給你當佣金，是什麼東西跟什麼東西的價差？）我是跟他說，你去領圖，我會告訴你一個數字，你們是不是能做，如果可以做的話，我事後再跟你們說人家報的金額是多少，那我跟你報的數字，跟別人能做的價差，就是要給我當佣金。（為什麼是用別人報的金額跟你報的金額去做價差，開源公司也不一定用這個價錢給大同公司做？）因為廖健勝有跟我說人家都報1億3,000 多萬元，如果開源用比較低的金額，跟大同決標，再用那個比較低的金額，跟我報的數字，去算價差給我當佣金。」、「（那價差的佣金數額是在何時確定的？）大同公司跟開源公司得標後，甲○○有跟我說，他們得標的金額是
1 億3,100 萬元得標不含稅，我本來就有跟他說1 億1,500萬元，這時候我就跟他說1 億3,100 萬元跟1 億1,500 萬元的價差要給我當佣金。」等語（見偵6 卷第94頁正反面）。
復於106 年6 月21日偵查中證稱：「（你於調查局詢問時表示『大同公司將要給我的佣金，以技術服務費名義灌在要給下包廠商勁博公司的工程款內，勁博公司再開立發票向大同公司請款，等到大同公司撥款後，勁博公司再提領出來給我』，這是誰告知你要以此種方式支付佣金？）是甲○○跟我說的，是最後要拿錢給我的時候他才跟我說是用技術服務費的名義，把佣金給我。（甲○○表示你一開始跟大同公司要索取服務費時，他就找你跟乙○○討論這個事情，他所述是否實在？）沒有這樣的事情，我從來沒有跟乙○○討論過佣金的事情，因為我是針對大同公司，不是針對勁博公司，印象中在勁博公司確定跟大同公司承攬之後，乙○○有請我及甲○○吃過一次飯，但是吃飯的時候沒有討論到佣金的事情，我從來沒有跟乙○○講過佣金的事情，後來是乙○○有透過甲○○跟我說看能不能把佣金分四次支付，但那也是透過甲○○跟我說，不是乙○○本人跟我說的。（甲○○表示他與你及乙○○討論由大同先支付訂金給勁博公司，勁博公司再拿現金給你，他講的過程是否實在？）他有跟我說過這樣的事情沒錯，是在勁博公司跟大同公司拿到標案之後，甲○○跟我說等到開源公司把預付款撥給大同公司，大同公司再撥預付款給勁博公司，勁博公司拿到這些訂金之後，甲○○才會帶我到勁博公司，向乙○○拿佣金，甲○○的意思就是說勁博公司拿到大同公司的訂金之後，匯（會）從訂金款裡面把我該得到的佣金拿給我，本來一開始我跟甲○○講好是勁博公司拿到訂金之後，要一次把佣金付清，但後來又透過甲○○跟我說，因為周轉的問題，能不能分四次拿佣金。」、「（是否記得你第一次跟甲○○提到這個案子的時候，有無跟他講到是開源拿到台電大林廠的案件？）沒有，第一次跟他講的時候是說我有一個案子的訊息，如果有差價佣金，看你公司是不是同意給我，如果你公司有同意的話，我再跟你說是哪一個公司的案件，後來他跟我說大同公司說可以，然後我再跟他講是開源拿到台電大林廠的案件，然後再給他聯絡電話。」、「（當時有無問說為什麼大同公司要拿給你的佣金要從勁博公司那邊拿？）我不知道大同公司跟勁博公司怎麼講的，我不會去問這個東西。」等語（見偵7 卷第49頁反面- 第50頁反面）。於原審106 年12月19日審理時證稱：「（你之前是不是有將開源公司的一個機電工程案介紹給大同公司承包？）是。」、「（你怎麼知道開源公司有意發包這個機電工程案？）那是有一次跟廖健勝在吃飯聊天的時候，剛好他跟我提起開源公司有一個機電工程案，叫我問看看有沒有認識想要參與他們公司案子的廠商。」、「（廖健勝要你去找那些廠商，有無提到你們可以抽佣金的事情？）他沒有說。（所以抽佣金的事情是你自己講出來的嗎？）對，是我自己對大同公司說的。（你跟大同公司裡面的哪個員工說開源公司有意發包這個機電工程？）甲○○。」、「（你們在臺南見面的時候講了什麼？）見面的時候，我跟他說我這裡有一個工程，不過屆時你們公司預算可以做的價錢與得標價的差價是否可以給我做為佣金。」、「（你的意思是甲○○有先回去問過大同公司，他願意給付佣金，然後你才把是哪個工程及聯絡方式給他？）是。（你當時有無跟他說要怎麼算佣金？請詳述佣金如何計算？）計算就是以他們可以做的價錢與得標這中間的差價，是這樣計算的。（你說是跟什麼的差價？）他們得標的合約總價與他們可以做的預算，也就是他們可以做的價錢與得標價之間的差價要給我。」、「（你的佣金到底怎麼算？）他用合約的含稅價即總價減掉1 億1,500 萬元乘以1.05的價錢，對減就是1,680 萬元。
」、「（所以中間都是你要拿走的？）對，1680萬元。」、「（你和甲○○當時談好拿現金還是匯款？）拿現金。（所以是大同公司直接拿現金給你？）他帶我去乙○○那裡拿的。」、「（這1 千多萬元的佣金都是你拿走嗎？）對。（都是要支付給你的？）是。（有無要支付給開源公司的人或其他人？）沒有。我有分給廖健勝390 萬元而已。（為什麼要分給他390 萬元？）這件事情是他告訴我的，我當然要答謝他。（你有跟甲○○提到這筆佣金是開源公司要拿的嗎？）沒有。（所以他從頭到尾都知道是你自己本人要拿的？）是。」等語（見原審卷二第140 頁反面- 第147 頁）。
⒌證人即共同被告乙○○於105 年3 月7 日偵查中證稱：「（
你提到的技術服務費，是誰跟你說要支付的？）一開始是甲○○說的，他說他們大同公司要付給開源公司這筆技術服務費，才能拿到這個標案，但是因為他們上市公司沒有辦法出這個帳，所以必需請我們勁博公司幫忙，幫忙的方式，就是用工程訂金的方式把這1,600 萬元的技術服務費撥到我們公司的帳戶，我再把這筆款項領出來給他們，他們再拿去給開源公司，因為是要求這技術服務費是包含在工程的價金裡面，如果這1,600 萬元的技術服務費，他們全部拿去的話，我們公司實際上拿到工程的價金就是9,867 萬元減1,600 萬元，只有8,267 萬元。（甲○○一開始跟你提到要用這個方式支付技術服務費，你是否有同意？）有同意，他一開始就跟我說要技術服務費1,600 萬元，想要一次拿走，我覺得這樣不妥，希望可以分期，也希望金額可以降低一點，後來我跟他談了之後，就決定分四次支付給他，甲○○有說，也許最後金額他跟對方談了之後，金額可以低一點。（出面跟你談技術服務費的是甲○○或辛○○或其他人？）一開始是甲○○，但是第二、三次後，就是甲○○跟辛○○一起來跟我談這個技術服務費的支付。（根據你與甲○○、辛○○所談支付技術服務費，後來大同公司與勁博公司是怎麼處理這個區塊的？）我記得我們是二月份簽的合約，我們就在103 年3月3 日開0000000000的發票給大同公司，我是把這個發票寄到大同公司應該是由他們的會計部門收，他們公司在4 月2日就支付訂金給我們，照發票的金額是1,787 萬元（含稅）匯到勁博公司華南銀行臺南分行的帳戶，之後他們就分四次，時間就如我先前做的筆錄來跟我拿款項，我是用現金的方式交給甲○○、丁○○。」、「（你是何時跟丁○○有接觸的？）在103 年2 月與大同公司簽約後某一天，甲○○就曾經帶丁○○到我們公司，介紹丁○○跟我認識，甲○○有說，這個案件是丁○○介紹給他們大同公司的。」等語（見偵
3 卷第103 頁正反面）。復於105 年11月30日偵查中證稱：「（甲○○當時有跟你說，是透過丁○○介紹，才向開源公司取得這個工程的嗎？）應該是在10月底，要去找開源營造公司簽備忘錄之前，甲○○才跟我說，是透過郭董（丁○○）介紹才知道這個案件的，丁○○曾經跟我們說，在黃瑞麟面前絕對不能提到他，丁○○說他有透過另外一個人跟黃瑞麟接觸。」、「（最先跟你提本案要付技術服務費的人是誰？）是甲○○，他說是要付給開源營造，但是沒有講具體的對象，我記得甲○○一開始沒有跟我說技術服務費這個名詞，只有跟我說對方也就是開源要拿1,600 萬元，當時我直接的想法是這是回扣，那時候甲○○說的1,600 萬元是要跟大同公司拿，不是跟我拿，甲○○說配合付這個錢，以後我們現場如果要變更追加，開源公司會配合我們大同公司、勁博公司執行。後來在102 年11月初，我跟甲○○、辛○○吃飯的時候，他們跟我說大同公司要用技術服務費這個名詞來支付這筆錢，他們要寫簽呈報上去給主管核准，後來才有那個簽呈。（有關本案技術服務費之金額是何時、由何人決定？）我協助辛○○製作那份簽呈，由他送給他們主管逐層簽核，辛○○也有跟我說，1,600 萬元的金額太高，上面可能不敢簽，所以辛○○自己把它改為二段式，這個金額我一開始也覺得太高，因為佣金一般不會給這麼高，甲○○、辛○○有說他們公司不能用技術服務費出帳，所以要透過下包來出帳支付這筆錢，如果下包要做他們的工程，就要配合出帳。（當時是否你主動表示可以由勁博公司來支付這筆技術服務費？）並不是我主動提的，是甲○○主動跟我說，如果勁博公司要接大同公司這個案件，就要配合出這個帳。（你何時知道本案技術服務費實際上其實是要給介紹人的佣金？）我一直以為這筆錢是要給開源營造的回扣，當時第一份簽呈，也是寫說要給開源營造，後來甲○○、辛○○、丁○○來找我拿現金的時候，我也覺得是要轉給開源營造的，因為我覺得仲介不可能拿這麼多的佣金，我想他們事後應該都套好，錢都是丁○○拿去，比較沒有責任，依我在工地跟黃瑞麟接觸的感覺，我覺得他應該也有拿到錢。」、「（是否記得當時有跟大同公司哪些人討論過技術服務費的金額及支付方式？）有跟李榮文以下的人員開會討論過要支付技術服務費，只是金額那時候還沒有確定，有關技術服務費的支付方式，應該是在103 年1 月20日我去大同公司開會後某一天，壬○○、甲○○、辛○○跟我說，就由勁博公司開訂金發票，跟大同公司請領訂金款，然後由勁博公司從訂金款撥出一些款項給大同公司去支付技術服務費。」、「（【提示105 年度偵字第12751 號卷第70頁、70頁反面】這些電子郵件是否為
103 年1 月20日至1 月23日間，與大同公司人員討論合約價格及技術服務費等事宜？）是，在之前的簽呈裡面，已經講好技術服務費是1,787 萬元，後來李榮文反悔，不想要付這麼多，但業務單位覺得，已經都講好了，所以才找我一起去公司開會確認，利用我來演戲，跟李榮文他們施壓，跟李榮文說這個案子是我介紹的，一定要照之前簽呈所寫的方式走，所以才會陸續開這些會，來做最後的確認，過程會這麼複雜，是因為大同公司裡面的派系鬥爭，我們跟大同的合約，為何會拖了一、二個月才簽約，就是因為過程還在開會討論這些細節的問題，包括技術服務費還有合約的分拆，因為勁博公司不是李榮文熟悉的廠商，是業務單位找來的新廠商，所以李榮文在過程當中，都會有一些意見，跟業務單位不同。」、「（勁博公司開立這張發票字軌0000000000的發票，其未稅金額就是勁博公司與大同公司所簽3 份合約中第5 條之訂金款的總合？）是，形式上是我們跟大同公司請領訂金款，但是實際上，是拿給他們去支付技術服務費。（是何人跟你說由勁博公司開立那張訂金發票向大同公司請領訂金款後，再從這些訂金款中撥出部分款項給大同公司去付技術服務費？）是甲○○、辛○○、壬○○跟我講的，但是從102年12月10日辛○○的簽呈裡面，說明三就有提到這筆技術服務費，是由我勁博收到的預付款，也就是訂金去支付，所以在這份簽呈上面有蓋章的人，應該都知道是用這個方式。」等語（見偵6 卷第10頁反面、第11頁正反面）。於106 年4月10日偵查中證稱：「（【提示104 年度他字第5023號卷一第90、91頁及91頁反面】有關這兩份簽呈的製作，你是如何協助甲○○、辛○○？）我協助的內容並不是這兩份簽呈，當初是我與辛○○及甲○○在一個地方坐下來談，是談要怎麼讓勁博公司接大同公司的這個案件，而且勁博公司要怎麼配合把技術服務費包在合約工程款裡面，所以我就有寫了一份書面，直接在上面載明技術服務費是1,680 萬元，讓他們作為陳報上層的簽呈的草稿，但是辛○○認為這麼高的技術服務費，上層一定不會准，所以他要把簽呈弄成兩段式，也就分成兩次呈報，因此才會有這兩份簽呈出現，至於這兩份簽呈有關技術服務費的內容，金額都是辛○○、甲○○他們自己去修正提出的，跟我原始提供的內容不一樣。（你剛才說你與辛○○及甲○○三人在商談如何把技術服務費包在工程款裡面，是什麼時候的事情？）甲○○是在102 年10月31日與開源營造議出1 億3,100 萬元承攬價，並簽立備忘錄，所以我們三個人商談的時間是在102 年10月31日到102 年11月8 日之間的事情。（你剛才說辛○○當面跟你說1,680 萬元的服務費，如果載明在簽呈內，他們上層不會同意，他有沒有說要如何解決？）他說要分成兩段式來寫，第一次的時候就不把技術服務費的金額寫在簽呈裡面，讓上層的人在第一次簽呈裡面都蓋章，等到第二次簽呈將技術服務費金額寫上去時，他們就不得不同意。」、「（有關本案的佣金，實際上是交給丁○○，而不是交給開源營造或勁博公司，大同公司裡面有哪些人知道？）甲○○從頭到尾都跟我說那筆技術服務費是要給開源營造，目的是保障日後工程進行順利，工程款可以順利取得，丁○○只是一個轉手的白手套，包括我在102 年底到大同公司跟戊○○、辛○○、壬○○、甲○○、李榮文等人開會的時候，已經明確提到這個案子有技術服務費，而且是要給開源營造，這些參與開會的人都知道，當時開會的人都知道技術服務費要透過勁博公司拿給仲介，再交給開源營造這個模式，但是他們不知道仲介是誰，只有甲○○、辛○○知道仲介是誰。（當時開會時，有無提到為何要透過勁博公司去支付技術服務費？）甲○○說大同公司是上市公司，不能出這種帳，直接由他們付錢給開源營造是不行的，必須透過下包來支付，因為甲○○的業務部門跟李榮文不合，為了怕李榮文不配合，事後不認帳，所以要我在跟他們開會時，假裝跟開源營造的黃瑞麟是認識的，是透過我才跟開源營造拿到這個案件，因此必須要讓我接這個案子的下包，所以可以透過我這邊把技術服務費轉給開源營造。
」等語（見偵6 卷第159 頁反面、第160 頁正反面）。
⒍依證人甲○○、辛○○、丁○○、乙○○上開證述內容可知
，本件102 年11月8 日簽呈所載「本案藉由勁博關係介紹運作」、「本案需支付開源營造技術服務費」，及102 年12月10日簽呈所載「技術服務費（由勁博開出發票給大同，大同支付勁博）」等事項（見調查卷第5 頁、第6 頁正反面），並非事實，且上開不實顯已造成在該等簽呈上簽核之戊○○、丙○○、己○○、薛○○等人產生誤解，而為核可之判斷，此亦據證人即共同被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○證稱如下：
①證人即共同被告戊○○於106 年2 月20日偵查中證稱：「（
甲○○當時是如何跟你報告的？）我只知道他跟我說有一個開源營造的案件，有機會去做，我跟他說，這部分要找到大同的下包來做，他當時講什麼，我沒有辦法明確說明，但是這是我對他的要求，他當時也有跟我說這個案件是有人介紹的，我沒有特別去問那個人叫什麼名字，我們公司並沒有支付佣金的程式，所以我也沒有詢問這部分，我沒有特別記他是否有說佣金多少，比較有印象就是書面報告，他有提到。」、「（甲○○跟你報告後你如何指示或處理？有無再報告上級？）我請甲○○寫報告，然後我再跟上級報告，我當時有報告李榮文、己○○，我講的內容大概是我們沒有什麼工程案件，現在南部有一個案子，我們有一個機會，我們是否可以去爭取，爭取的內容就是報告的內容，報告依我的瞭解是甲○○、辛○○他們寫的，我跟李榮文、己○○報告的時候，也有提到佣金要支付給中間人，中間人指的是一個人，佣金怎麼算，我不知道。」、「（你們支付佣金，只要有人介紹，就需要付佣金，該仲介不需要做什麼服務嗎？）第一個他有介紹案子，另外還有執行這個案子，那時候，甲○○跟我說，是勁博介紹這個案子的，我也是這樣跟上級報告，我是在執行階段，也就是已經發包給勁博公司做之後，當時勁博公司開始與我們接觸，我才知道這個案子另外有一個中間人丁○○，我覺得甲○○沒有講清楚，他沒有交代清楚介紹的過程。（所以你的意思是甲○○從頭到尾就欺騙你們這些上級，沒有講清楚介紹人是誰？）因為我在看這個報告的時候，我一直關注我們公司的利潤是多少，沒有關心佣金要給誰，所以沒有去關心，所以丁○○什麼時候進到我的印象中，我沒有辦法確認。（在甲○○、辛○○呈上來的報告，讓你蓋章前，你是否知道這個案件的介紹人，實際上是丁○○，而且佣金是要付給他？）當時我沒有關心佣金是要給誰，我只知道利潤多少，有一筆佣金要給出去，我那時候不知道佣金是要給丁○○，當時我一直以為佣金是要給勁博公司。（你後來什麼時候，才知道有丁○○這個人？）我的印象，我後來知道勁博公司他們要支付佣金的時候，好像已經有支付了三次，第四次要支付的時候，勁博公司要求甲○○要到場，甲○○有跟我報告這個事情，我問甲○○說，佣金不是由勁博公司自己處理就好，他說勁博公司要求他一定要到，甲○○說前面三次是勁博公司直接把佣金拿給丁○○，第四次他們要求要由甲○○自己拿去給丁○○，這時候，我才知道丁○○這個人。（那時候你是否有質問甲○○，佣金為何要拿給丁○○？）我印象中是有，當時我問甲○○，佣金應該是勁博公司要去處理的，為什麼我們要出面，甲○○當時說勁博公司堅持他要到場，我忘了是否有特別問甲○○，為何佣金要拿給丁○○。（你剛才說，你一直以為佣金是要給勁博公司，為什麼後來會說勁博要把佣金支付出去，中間是否漏了什麼過程？）一開始我的確是認為佣金要給勁博公司，等到我們付佣金給勁博公司後，我才知道勁博公司還要把佣金轉給真正的介紹（人），是甲○○告訴我的，他的說明我沒有印象，我只有印象前三次都是勁博公司自己處理，直到第四次，甲○○說他要去處理，我才清楚知道這件事情。」、「（剛才提示102 年11月8 日的第一份簽呈，為何說明第三點寫要支付開源營造技術服務費？）我在這份簽呈上面，並沒有特別關心技術服務費給誰，只關心利潤，當時我沒有注意到是寫技術服務費是給開源營造，我也沒有特別問甲○○，技術服務費要給誰。（你當時不會覺得很奇怪，向開源營造承攬工程，還要付技術服務費給他？）我疏忽，我沒有特別質疑這個事情。」等語（見偵6卷第133頁-第134頁反面、第135頁反面）。
②證人即共同被告壬○○於106 年4 月24日偵查中證稱：「（
大同公司向開源營造公司承攬之台電公司『大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程』中之機電部分後，為何要轉包給勁博公司、嘉鴻公司施作？）甲○○跟李榮文說這個案子是乙○○帶進來的，是業務配合案，甲○○、李榮文跟我說這個案子就是要給勁博公司做，嘉鴻公司是乙○○親戚的公司，也是指定給他做，這部分是乙○○決定，有一部份要給嘉鴻公司做。」、「【提示104 年度他字第5023號卷一第90、91頁及91頁反面】是否曾看過這2 份簽呈，及這2份簽呈製作之原因？）有看過，我是事後才看到，這2 份簽呈是業務接洽的報告，我看到的時候，是簽呈已經核定後，依照裡面的分配價去跟勁博公司簽約。（上開簽呈中提到的技術服務費是作何用途？）不知道，沒有人跟我說。（為何你在調查局初詢時表示，甲○○及辛○○跟你說技術服務費是要給中間人介紹的介紹費？）甲○○及辛○○確實有這樣跟我講，他們是在我與乙○○辦理簽約的那段時間，有跟我說那個簽呈內的技術服務費是要給中間人的介紹費，但他們沒有跟我說中間人是誰，他們跟我說這筆錢要趕快給人家，催我趕快跟勁博公司簽約，簽約之後勁博公司才可以跟大同公司申請訂金。（勁博公司跟大同公司申請訂金這件事，與大同公司支付技術服務費給中間人有什麼關係？）我不知道。」等語（見偵6 卷第187 頁反面- 第188 頁）。於原審10
7 年4 月26日審理時證稱：「（你是否就是依照本件所提到
102 年11月8 日、102 年12月10日這二份簽呈跟下包勁博公司、嘉鴻公司簽約的？）是。（在簽約之前你是否就看過這二份簽呈？）在簽約之前我沒看過，要簽約的時候我才看。（在這個簽呈內容有提到技術服務費，技術服務費是指什麼意思？）這有分兩個部分，前面所知道的那一部分是說這個案子是由勁博公司他們運作進來的案子，還要付一筆技術服務費給開源營造，然後由勁博公司去執行付這個款，就是前面我知道的，就是這個簽呈簽出來給我們看到的時候，那個意思是這樣。」、「（技術服務費到底它的意思是什麼？）這個案子業務單位告訴我們是運作這個案子過來大同公司要付的錢，運作費。（你是否指介紹費？）因為技術服務費他是說這個案子由勁博公司運作進來要付這筆費用。」、「（你在簽契約的時候是否知道技術服務費是介紹費？）運作費，介紹費都是同樣一件事情，報告說這樣寫就是勁博公司運作進來的案子，要付給開源營造一筆技術服務費。」、「（當時有無人提到技術服務費是要付給丁○○？）沒有」等語（見原審卷三第228 頁反面- 第229 頁反面、第235 頁反面）。
③證人即共同被告丙○○於106 年2 月20日偵查中證稱：「（
當時是否知道這個案子有中間人要求支付佣金？）因為我們每個星期有工作會議，是由己○○廠長召集的，我們主管會在那邊開會，業務戊○○有報告勁博公司要帶這個案子來，一是勁博公司的關係介紹的，勁博公司去運作需要一些費用，要透過勁博公司把這些費用轉出去，業務說是靠勁博公司運作，去取得這個案子，所以要支付技術服務費給營造商業主，就是開源公司。」、「（你沒有瞭解技術服務費是什麼，你就在簽呈上面蓋章？）對，只知道業務說透過勁博公司去運作，所以需要支付這個費用，所以我也沒有去瞭解這個技術服務費是什麼，我只確認這個案子是否有利潤。」、「（甲○○要去開源營造公司議價前、後，有無跟你報告本件需支付仲介者佣金之事？）沒有，我從頭到尾都不知道要支付仲介佣金。」、「（在甲○○、辛○○呈上來的報告，讓你蓋章前，你是否知道這個案件的介紹人，實際上是丁○○，而且佣金是要付給他？）我不認識丁○○，也不知道佣金是要給他。」等語（見偵6 卷第138 、139 頁）。於原審10
7 年3 月15日審理時證稱：「（依你當時102 年在看這兩份簽呈的時候，你是否知道最後結果是跑到丁○○的手上？）完全不知道，所以業務是嚴重的欺騙我們。（就你當時的認知，從簽呈上的字面是否表示這是要支付給勁博公司，再由勁博公司去處理？）是。」等語（見原審卷三第162 頁反面）。
④證人即共同被告己○○於106 年5 月22日偵查中證稱：「【
提示104 年度他字第5023號卷一第90、91頁及91頁反面）是否曾看過這2 份簽呈，及這2 份簽呈製作之原因？）當時這兩份簽呈我有看過，也有蓋章，這兩份都是業務接洽報告，第一次是102 年11月8 日這一份是說勁博公司介紹這個案件給我們，勁博公司有提到相關他們的成本，有提到技術服務費的支出，但是這裡還沒有寫到要由誰去付，也沒寫到金額，第二份應該是業務去跟開源營造接洽回來，得標價多少都寫出來，也可以算出技術服務費是多少錢）第一份應該是業務先跟勁博公司談要不要合作，還沒有跟開源營造接洽，第二份是已經跟開源營造接洽回來。（上開簽呈中提到的技術服務費是作何用途？）這兩份提到的技術服務費都是一樣的，這裡看起來應該是要給介紹人的佣金，算是佣金也算是給介紹人的服務費，這兩份裡面提到的技術服務費應該是單純的佣金，因為沒有提到做其他的服務。（當時有無其他人跟你口頭報告過這裡的技術服務費用途或者是你有詢問過下屬？）沒有人口頭跟我報告過，我也沒有詢問過，我看簽呈內容就知道是佣金，也算是公司的成本。」、「（上開簽呈中提到的技術服務費是否就是佣金？）我在蓋章的時候還不是很知道那是佣金，只知道那是成本，但佣金的成分是很高，去年被調查之後，才知道是佣金。」、「（為何102 年11月
8 日簽呈寫『需支付開源營造技術服務費』，而102 年12月10日簽呈卻寫『技術服務費（由勁博開出發票給大同，大同支付勁博）』，兩次簽呈所寫技術服務費的支付對象不同？）第一份是說勁博公司跟大同公司的業務在談的時候，有一筆成本費用要給開源營造，但還不知道是誰要付，不過成本要考慮，這個成本是要算在我們大同公司的投標成本裡面，第二份下面付款條件有寫到是由勁博公司去付給仲介，勁博公司向大同的報價，就包含這一筆技術服務費，勁博公司自己要考慮這個成本。」、「（上述第一份簽呈寫技術服務費是要給開源營造，第二份卻是要給一個仲介，你當時都沒有提出質疑嗎？）當時沒有特別注意，仲介有可能是開源營造的人。（為什麼在簽呈裡面，沒有把仲介的姓名真實身份寫出來，不需要嗎？）在12月10日的簽呈裡面，已經提到這個佣金是我們支付的工程款的一部份，支付佣金是勁博公司要去處理的，所以我們不需要去瞭解是誰。」、「（是否知道大同公司向開源營造公司承攬之台電公司『大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程』中之機電部分工程，是透過誰介紹取得？有無要求仲介佣金？）我不知道實際上是誰介紹，我只看到這兩份簽呈，一份是寫勁博公司介紹的，一份是寫仲介。（根據這兩份簽呈到底是勁博公司介紹，還是另外一個仲介介紹？）我那時候沒有問清楚，所以不知道。」、「（就你的認知，上述簽呈中所提到的技術服務費究竟是要支付給何人？）看起來勁博公司跟開源營造之間是有一個人，至於是誰我就不知道了，簽呈裡面也沒有寫，技術服務費就是要付給那個人。」、「（是否知道上述簽呈中的技術服務費，實際上不是要給勁博公司，而是要給丁○○的仲介費？）我不知道，這筆費用是包在要給勁博公司的費用裡面，但勁博公司要給誰我不知道。」等語（見偵7 卷第33頁反面- 第35頁反面）。於原審107 年3 月1 日審理時證稱：「（本案102 年11月8 日跟12月10日的簽呈內容你是否清楚？）有看到。」、「（為何當時要付技術服務費？）因為上面是寫勁博公司有介紹，一般介紹可能要有介紹費之類的。」、「我是覺得勁博公司是幫我們拿這個案，他可能透過某些人或是開源公司裡面有誰需要這個錢，這只是一個成本，這個勁博公司應該會去處理。」、「（依你當時的認知，介紹人到底是誰？）介紹就是勁博公司在運作，但是他有無其他人協助，這個我是不知道。」、「（我的意思是從第二個簽呈來看，『技術服務費（由勁博開出發票給大同，大同支付勁博）』，按照字面的意思不就是大同公司要支付技術服務費給勁博公司？）是要付這個費用，但是最後一個客戶怎樣，我就不是很瞭解。大同公司是要付給勁博公司含技術服務費的費用。」、「（你當初在審核這兩份簽呈時，到底有無詳細瞭解技術服務費是什麼項目、要支付給誰？）支付給誰我不知道。」等語（見原審卷三第109 頁反面- 第120頁）。
⒎本件之技術服務費（即佣金）實際上是支付給被告丁○○，
而非勁博公司，已如前述，然由上開證人戊○○、壬○○、丙○○、己○○之證述內容可知，本案系爭機電工程係由被告甲○○接洽，被告甲○○雖有向其主管即被告戊○○報告本件有介紹費之問題，但並未明確告知系爭機電工程係被告丁○○介紹，與開源公司及勁博公司均無關，且被告戊○○要求被告甲○○上簽呈，但被告甲○○、辛○○於102 年11月8 日之簽呈中不實記載「本案藉由勁博關係介紹運作」、「本案需支付開源營造技術服務費」，復於102 年12月10日之簽呈中不實記載「技術服務費（由勁博開出發票給大同，大同支付勁博）」等事項，導致戊○○、丙○○、己○○、薛○○等人產生誤解，而為核可之判斷，是被告甲○○、辛○○在該簽呈上敘明「大同支付勁博」乙節，顯與實情不符，且渠等自始至終均知悉技術服務費（即佣金）就是要支付給被告丁○○，卻刻意在簽呈上登載不實，隱瞞支付對象，以誤導大同公司之相關人員，達到其私下將技術服務費（即佣金）交給被告丁○○之目的，自已該當行使業務上登載不實文書之要件。
⒏又被告甲○○、辛○○、乙○○等人就本件系爭機電工程係
被告丁○○介紹取得，並非藉由勁博公司介紹運作，本案之技術服務費（佣金）應支付給丁○○，但因大同公司係上市公司，無法直接支付技術服務費（佣金）給丁○○，其3 人遂協議透過勁博公司支付技術服務費（佣金）給丁○○，乃由被告乙○○指示不知情之勁博公司會計人員開立不實之統一發票，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，並不因被告甲○○、辛○○未親自處理開立不實發票等細節而影響其等犯罪之成立。蓋共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同犯罪之意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。是前揭102 年11月8 日、12月10日簽呈，雖曾經大同公司內部簽呈後審核通過，即經當時副總經理薛○○批核同意辦理，在交易外觀上符合股票上市公司內控機制，然因被告甲○○、辛○○與被告乙○○等人均係明知上開發票開立原因係屬不實，仍故意為之，甚至係造意犯，則其等在各自執行職務之範圍內，經手或審核該不實交易之相關交易及會計憑證，使不實交易得以順遂進行，自無從藉口係職務上當為之行為，是被告甲○○此部分辯解與事證不符而不足採。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第2 條第1 項關於從舊從輕主義之規定，係於行為後
法律有變更者，始有適用。所稱「行為後法律有變更」，雖包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，換言之，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。但若新、舊法之條文內容，縱有所修正，然其修正，係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人者，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院
107 年度台上字第4347號判決意旨參照）。經查，本件被告甲○○、辛○○於行為後，刑法第215條業經修正，並經總統於108年12月25日公布施行，於同年月27日生效，修正前刑法第215條原規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」，條正後刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。」，上開修正後條文雖將法條所定之罰金刑數額提高，惟修正前刑法第215條規定係於24年1月1日修正公布，於同年7月1日施行，本應適用刑法施行法第1條之1第2項前段規定，將罰金刑數額提高為30倍，亦即修正前刑法第215條實際上罰金刑最高額亦為新臺幣1萬5千元，與修正後無異。基於上開說明，刑法第215條修正前、後之實質內容均無不同，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第215條規定，先予敘明。
㈡按公司法第8 條第1 、2 項規定「本法所稱公司負責人：在
無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」。而按商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有適用該法論處之餘地（最高法院93年度台上字第333 號判決意旨參照）。又按刑法第31條第1 項規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。而查，關於商業會計法第71條第1 款之填製不實犯行部分，被告甲○○、辛○○雖不具商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員身分，但其與有勁博公司負責人身分之共犯即被告乙○○基於共同實行填製不實會計憑證之犯意聯絡，而共同實行填製不實會計憑證犯罪，依刑法第31條第1 項前段規定，亦成立共同正犯。
㈢復按商業會計法所稱之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳
憑證，所謂原始憑證，係指證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，其種類有外來憑證、對外憑證、內部憑證3 類；所謂記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證，其種類有收入傳票、支出傳票、轉帳傳票3 類，此觀諸商業會計法第15、16、17條之規定自明。而按統一發票乃商業會計法第15條第1 款所列之原始憑證，屬商業會計憑證之一種（最高法院86年度台上字第2189號判決意旨參照）。商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院87年度台上字第11號、92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決要旨參照）。
㈣核被告甲○○、辛○○所為，均係犯刑法第216 條、第215
條之行使業務登載不實文書罪（就簽呈部分）、商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪。另被告甲○○、辛○○所為業務登載不實文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、辛○○於102 年11月8 日、12月10日簽呈上為不實記載後依序呈請上級簽核，其等係出於為能支付技術服務費（佣金）給丁○○之目的，於密切接近之期間內，行使前述業務登載不實文書之簽呈，主觀犯意同一，且侵害同一國家法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行之一行為予以評價較為合理（102 年12月10日簽呈部分，因起訴書已敘及該部分事實【見起訴書第4 頁】，且原審準備程序時將上開事實列為爭點，公訴檢察官表示無意見【見原審卷二第22頁】，應認係屬起訴範圍）。
㈤又本件被告乙○○係勁博公司負責人，屬商業會計法第4 條
規定之商業負責人，有據實填載會計憑證之義務，為從事業務之人。被告乙○○指示勁博公司不知情之會計人員填製內容不實之統一發票，交付大同公司作為銷項憑證，核其所為，係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪。被告乙○○利用不知情之會計為此部分犯行，為間接正犯。至被告甲○○、辛○○雖非勁博公司於商業會計法上所規定之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，因與勁博公司負責人之被告乙○○共犯本件填製不實之犯行，仍應依刑法第31條第1 項前段之規定，論以共同正犯。被告甲○○、辛○○就行使業務登載不實文書部分；被告甲○○、辛○○與被告乙○○就填製不實會計憑證部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈥另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號、101 年度台上字第2449號判決意旨參見）。被告甲○○、辛○○共同行使業務登載不實文書後，與同案被告乙○○共同填製不實會計憑證，各行為固有先後之別，惟均為遂行其領取給付被告丁○○佣金之同一目的，而以行使業務登載不實文書、填製不實會計憑證方式賡續為之，其犯罪目的單一，且具有重要關連性，是自其主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其填製不實會計憑證、行使業務上登載不實文書間，應具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，是被告甲○○、辛○○所犯上開填製不實會計憑證罪、行使業務登載不實文書罪間，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，從一重以填製不實會計憑證罪論處。㈦又被告乙○○係在偵查機關尚未發覺犯罪前，主動供出本件
犯行，並接受裁判，有其調查筆錄可稽，符合自首規定，爰依法減輕其刑。
㈧被告甲○○、辛○○固均不具商業負責人等身分，惟綜觀全
案情節，被告甲○○於本案顯然處於主導地位，可責性高於乙○○，自不宜依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。至被告辛○○係受直屬上司甲○○之指示而為本件犯行，情節較輕微，且其未獲得任何利潤，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
四、撤銷改判部分：㈠原審認被告甲○○、辛○○行使業務上登載不實文書罪、及
被告甲○○、辛○○、乙○○填製不實會計憑證罪之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴被告甲○○、辛○○於102 年12月10日所為簽呈內容亦為不實，已如前述，原審認被告甲○○、辛○○就此部分沒有登載不實，而為不另為無罪之諭知，尚有未洽；⑵按量刑之輕重固均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目的。是如關於量刑輕重所賴以決定之事實、情況已有變化，法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。查，被告辛○○於本院準備程序及審理時已經坦承犯行，與原審否認犯行之犯後態度已有不同，原審未及審酌，亦有未合；⑶被告甲○○、辛○○、乙○○3 人被訴違反證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信部分尚屬不能證明，應為不另為無罪之諭知（如後述），原審卻就該部分另為無罪之諭知，亦有違誤；⑷原審以被告乙○○所處之刑以暫不執行為適當，而宣告緩刑3 年，並為使被告乙○○能記取教訓，避免再度犯罪，命被告乙○○於本判決確定之日起3 個月內向公庫支付10萬元，然本件係因被告乙○○自首而查獲，且被告乙○○事後亦均坦承犯行，與被告甲○○、辛○○一開始未坦承犯行之態度相較，被告乙○○之犯後態度甚為良好，若對其附加應向公庫支付10萬元公益金之條件，則其所受之罰責實與被告甲○○、辛○○相去不遠，顯失去給予被告乙○○緩刑，鼓勵其改過遷善之目的，是原審對被告乙○○諭知應向公庫支付10萬元公益金部分，本院認尚非妥適。被告甲○○上訴否認犯罪，另被告乙○○上訴請求依證券交易法規定為其免刑之諭知，雖均無理由，惟檢察官上訴意旨指摘：①原審就被告甲○○、辛○○、乙○○所涉特別背信罪另為無罪之諭知、②就10
2 年12月10日簽呈部分不另為無罪諭知部分，及被告乙○○認原審對其諭知應支付10萬元公益金部分，均有不當，則為有理由，且原審復有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告甲○○、辛○○、乙○○部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○、辛○○、乙○○等人均無犯罪前科，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，渠等素行尚可，惟被告甲○○、辛○○為追求業績，明知本案之技術服務費係給付給被告丁○○，而非給付給開源公司，竟於業務上文書為不實之登載並持以行使，並與被告乙○○共謀開立不實之統一發票，誤導大同公司之相關人員，兼衡被告甲○○為大學畢業，現職為業務員，月薪約6 萬元，已婚，育有2 名未成年子女；被告辛○○為專科畢業，任職於大同公司，月薪4 萬8 千元，已婚，育有3 名未成年子女；被告乙○○為大專畢業，目前以打零工為生，收入不固定，已婚，育有2年未成年子女之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢查被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹本件之罪，犯後向偵查機關自首，深表悔意，本院認被告乙○○經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告乙○○所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年。
五、沒收之說明：因卷內查無積極證據足認被告甲○○、辛○○、乙○○有因本案犯行獲得現金或任何利益，自無庸依刑法第38條之1 、第38條之2 等規定宣告沒收犯罪所得。
貳、無罪（即被告己○○、丁○○被訴違反證券交易法特別背信部分，及被告丙○○、戊○○、壬○○被訴違反證券交易法特別背信、填製不實會計憑證部分）及不另為無罪之諭知部分（即被告甲○○、辛○○、乙○○被訴違反證券交易法特別背信部分）：
一、公訴意旨略以：被告己○○、丙○○、戊○○、甲○○、辛○○、壬○○均係為大同公司處理事務之人，另己○○實質上有為大同公司管理事務及在契約文件上簽名之權限，甲○○亦有為大同公司在契約文件上簽名之權限，己○○、甲○○實質上均為大同公司之經理人。詎被告甲○○、辛○○均明知系爭機電工程係被告丁○○介紹，且大同公司實際上支付介紹費之對象為丁○○，竟共同基於意圖為第三人（即丁○○）之利益及損害大同公司利益之犯意聯絡，於102 年11月8 日，在渠等業務上做成之內部簽呈文書上，登載「本案藉由勁博關係介紹運作」、「本案需支付開源營造技術服務費（按即介紹費）」等不實事項，再依序將該文書交付上級戊○○、丙○○、己○○，及不知情之大同公司副總經理薛○○簽核以行使。又甲○○除刻意在內部簽呈上登載前述不實事項外，並規避大同公司一般正常對外支付佣金款項之方式，不僅未與丁○○簽立書面契約以明確規範雙方權利義務，且不由大同公司直接付款予丁○○，而係運作由大同公司透過下包勁博公司將介紹費支付予丁○○之模式，而與丁○○、乙○○共同基於意圖為丁○○之利益及損害大同公司利益之犯意聯絡，告知丁○○要以此迂迴方式支付介紹費，且要求乙○○必須配合該付款方式，勁博公司方能順利向大同公司承攬系爭機電工程，而丁○○明知其僅單純提供開源公司欲將系爭機電工程轉包出去之訊息，並未有其他實質上之協助，竟仍同意甲○○提出之獲取1,600 萬元之顯不相當之介紹費金額，至乙○○則亦同意日後勁博公司向大同公司請領訂金後，再將所得之部分訂金交由甲○○支付予介紹人。另戊○○、丙○○、己○○、壬○○、辛○○等人，於102年底至103 年初之期間，在處理甲○○、辛○○前述簽報大同公司向開源公司承攬系爭機電工程，及將該工程轉包予勁博公司承作之過程中，經由甲○○、乙○○等人之口頭報告，均已知甲○○有與介紹人私下協定該案件須由大同公司支付介紹費等情，竟共同基於意圖為丁○○之利益及損害大同公司利益之犯意聯絡，未要求甲○○以大同公司名義與介紹人簽立居間契約，以明定大同公司支付介紹費之金額及對象等事項，並同意在未與勁博公司簽署委託支付介紹費之契約條款情形下，與乙○○私下協定待勁博公司從大同公司取得系爭機電工程之訂金款項後，由乙○○從中撥出部分款項交由甲○○轉交介紹人，致不知上情之薛○○分別在前開102年11月8 日簽呈及辛○○於102 年12月10日呈報之簽呈上，蓋章同意，亦使大同公司之法制、會計等權責單位無從審核居間契約，以決定是否同意支付上開介紹費。待乙○○於10
3 年2 月間，確定以勁博公司及嘉鴻公司名義，取得大同公司轉包之系爭機電工程後，乃與甲○○、辛○○、戊○○、丙○○、壬○○基於共同之犯意聯絡，依先前與甲○○、辛○○、壬○○、丙○○、戊○○之協定，明知並無向大同公司請領訂金款1,787 萬元（含營業稅金額）之事實，仍於10
3 年3 月3 日，以勁博公司名義開立品名「台電大林- 機電工程訂金款」、金額「1787萬元」等不實事項之會計憑證即統一發票（發票字軌0000000000），再將該發票透過辛○○交由大同公司會計部門作業後，由大同公司於103 年4 月2日匯款1,787 萬元至勁博公司設於華南商業銀行○○分行帳號000000000000號帳戶內，乙○○隨後將該款項領出，分別於103 年4 月30日、6 月4 日、7 月30日、9 月2 日，各交付400 萬元、400 萬元、400 萬元、312 萬元（最後一次款項，經乙○○、甲○○、丁○○協商後，由原訂400 萬元降為312 萬元）之款項予甲○○、辛○○，再由甲○○將該合計1,512 萬元款項交付丁○○（嗣丁○○再將其中390 萬元分予不知情之廖健勝），使大同公司因而支出無給付義務之1,512 萬元介紹費而受有損害。因認被告甲○○、辛○○、乙○○另犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪嫌；被告丙○○、戊○○、壬○○均涉犯證券交易法第171條第1 項第3 款之特別背信罪嫌、商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪嫌；被告己○○、丁○○均涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。
三、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15
4 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告等人既經本院認定其等以下之犯罪乃屬不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴意旨認被告甲○○、辛○○、乙○○、己○○、丁○○均涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪嫌；被告丙○○、戊○○、壬○○均係犯證券交易法第171 條第
1 項第3 款之特別背信罪嫌、商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪嫌，無非係以：⑴被告甲○○、辛○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○、壬○○之供述及證述、⑵證人薛○○、廖健勝、黃瑞麟、蘇炳華、庚○、陳慈德、黃玉琴、王朝源、陳藝蘭之證述、⑶系爭工程決標公告、大同公司估價單、102 年11月8 日簽呈、102 年12月10日簽呈暨分包說明、開源公司工程採購承攬契約、勁博公司、嘉鴻公司就系爭機電工程與大同公司簽立之採購承攬契約4 份（分為水電工程、空調工程、景觀工程，及消防、空調工程等4 份契約）、開源公司備忘錄、扣案之戊○○記事本、發票字軌0000000000統一發票、財政部南區國稅局新化稽徵所105 年6 月14日南區國稅新化銷售一字第1051547442號函暨所附資料、勁博公司設於華南銀行○○分行帳號000000000000號帳戶之交易明細、一般業務聯絡單、壬○○寄送之電子郵件、103 年1 月20日會議紀錄、大同公司會計制度及內部控制制度、乙○○提供之光碟暨譯文、影像翻拍照片等證據，資為其論據。
五、訊據被告甲○○、辛○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○、壬○○均堅詞否認涉犯上開犯行，各辯稱如後；㈠被告甲○○辯稱：伊雖為大同公司之業務經理，然實為大同
公司業務，對外並無單獨代表公司簽名之權，職務範圍仍受公司指揮監督無法逾越此權限，且於系爭工程案件中，其職務範圍亦僅將得知之工程案件消息呈報公司，並於公司決定將該案轉包後，再行尋找潛在適合承接之廠商人選，提供予公司作為決策考量。系爭佣金等內容之決策，顯然涉及公司治理範疇，本非伊一人所得決定，亦非伊任職公司業務所受委任之範圍，伊並非證券交易法第171 條第1 項第3 款所稱之經理人。又本案系爭介紹費金額，亦非由伊提出。且於決策當時，大同公司除將本案轉包後確實可獲得利潤外，另有出賣公司產品之收益，可見伊主觀上並無為自己或第三人之利益之意圖，亦無任何故意違背職務之情，伊之行為不該當證券交易法第171 條第1 項第3 款之構成要件等語。
㈡被告辛○○辯稱：伊係大同公司的基層員工，在本案中伊並
無能力自行為任何決策，伊於職務上均係聽甲○○之命令行事，其於主觀上並無為自己或第三人之利益之意圖，亦無任何故意違背職務之情，伊之行為均不該當證券交易法第171條第1 項第3 款之構成要件等語。
㈢被告乙○○辯稱：伊並非大同公司之員工，對大同公司內部
關於技術服務費之作業流程不熟悉，當時伊所經營之勁博公司因承攬系爭機電工程，為了能順利取得工程款，才配合甲○○等人之要求，代為支付本件技術服務費，伊所為實係迫於無奈之不得已行為，並無為丁○○之利益及損害大同公司之意思等語。
㈣被告己○○辯稱：伊並無證券交易法規定的義務，且係在不
知情之狀況下成為系爭機電工程在發包時的合約簽署權人，又伊自始至終都不認識被告丁○○、乙○○，因此也不可能經由乙○○的口頭說明而得知「系爭機電工程係丁○○介紹，且大同公司實際上支付技術服務費之對象為丁○○」。而依被告辛○○、甲○○、戊○○、丙○○等人的證詞，渠等均未曾向伊報告過技術服務費是要支付給丁○○等細節，伊所知道的就是業務上呈的2 份呈文，因此其無從得知「系爭機電工程係丁○○介紹，且大同公司實際上支付技術服務費之對象為丁○○」，也不知道業務甲○○與介紹人丁○○、下包商乙○○私下協定的事情，亦未具有共同意圖為丁○○之利益與損害大同公司利益之犯意等語。
㈤被告丙○○辯稱：伊無經理人身分，且於本案發生時，伊並
不認識丁○○，無從與被告己○○、甲○○之有經理人身分之人，就為丁○○之利益與損害大同公司利益，有任何犯意聯絡，未涉犯證券交易法之特別背信罪；另本件系爭電機工程契約係為業務部門所爭取，且後續契約分別由被告甲○○、己○○簽訂，另由壬○○負責執行。伊僅就業務人員所上之簽呈於職務範圍內，就是否有利潤表示會簽意見供作參考，有關有無給付介紹費或技術服務費，均屬業務部門執掌，而非伊之業務。而商業會計法第71條第1 款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為構成要件。所謂明知即指直接故意，若認為間接故意，即不能繩以該條款之罪。伊事前遭欺瞞，事後亦不知悉系爭訂金流向被告丁○○，自難認為伊有何直接故意，更遑論間接故意，是尚難認定伊有何共犯填製不實會計憑證之犯行等語。
㈥被告戊○○辯稱：伊在本案所接觸者，只有系爭二份簽呈，
至於被告丁○○或乙○○，其完全不認識，亦不可能經由乙○○的口頭說明而得知系爭機電工程係丁○○介紹，伊也不知業務甲○○與介紹人丁○○、下包商乙○○私下協定的事情，並未具有共同意圖為丁○○之利益與損害大同公司利益之犯意。至於與勁博如何簽約、如何付款，已屬於「執行單位」處理之範圍，伊並未參與，且伊亦未參與103 年1 月20日會議，更何況伊非會計部門人員，對於勁博乙○○要以何名義向大同公司請款？大同公司如何付款？伊並不知情，由卷內證據也未顯示伊有指示會計部門人員配合勁博公司給付不實訂金款，自無從認定伊與乙○○有共犯商業會計法第71條第1 款之罪等語。
㈦被告壬○○辯稱：伊與被告甲○○分屬不同單位，負責不同
階段工作，既無權指揮業務單位之被告甲○○是否簽訂佣金契約，且甲○○在議約過程或爭取工程案過程也從不需與伊有任何討論，且伊係擔任專案經理僅是工程執行單位，對於系爭工程施作金額、內容、是否支付佣金或技術服務費等均無權決定，只能依業務單位已談妥的條件與下游廠商簽約，至於簽約工程款項如何分配，是會議內決議事項，絕非伊個人所能決定，也絕非伊與任何人之私下協定，伊並無背信之情事。又關於勁博公司開立系爭統一發票向大同公司請款部分，已係在伊離開系爭機電工程後之事項，伊就此事毫不知情，更從未經手，故伊不可能與其他任何共犯有犯意聯絡或行為分擔等語。
㈧被告丁○○辯稱：伊因提供開源公司系爭機電工程訂約機會
給大同公司，而向大同公司要求報酬，經被告甲○○轉告大同公司同意給付報酬後，伊即將工程訂約機會訊息提供給大同公司，伊並不知大同公司內部究如何形成同意給付仲介費用之決定，大同公司如何給付仲介費用亦非伊所能置喙，大同公司會計帳上如何列支？更非其所能參與，伊並無損害大同公司利益之犯意。
六、經查：㈠關於被告甲○○、辛○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○
○、乙○○、丁○○被訴違反證券交易法特別背信罪部分：⒈被告己○○、甲○○是否為證券交易法第171 條第1 項第3
款所定已依該法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人？①按證券交易法第22條之2 、第25條、第28條之2 、第157 條
、第157 條之1 、第171 條皆有關於經理人之規定，但並未明定經理人之意涵。從執行職務之內容、效力等實質上權義而言，「經理人」係指民法第553 條第1 項、公司法第31條第2 項規定，依公司章程或契約，經公司或商號授權，有為公司或商號管理事務及簽名之人；從任命程式而言，「經理人」指依公司法第29條第1 項規定，於無限公司等須有全體無限責任股東過半數同意，有限公司須有全體股東過半數同意，股份有限公司由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議通過任命之人；另依公司法第387 條授權訂定「公司之登記及認許辦法」第9 條所定辦理經理人登記之人，亦可作為「經理人」之認定基礎。至究應從形式上或從實質上認定是否為公司經理人，自應參酌各個法律規範之目的以為決定。經查證券交易法之制定，目的在發展國民經濟及保障投資，同法第171 條於93年4 月28日修正時，除提高刑責外，於第1 項增訂第3 款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」之規定，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等行為，處以3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金，立法理由為：已依法發行有價證券公司董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，有必要加以懲處，以收嚇阻之效。茲證券交易法之立法原意既在保障金融市場之紀律與秩序，維護企業之經營與投資人之權益，即與公司法之目的在保護交易安全者有別。為達證券交易法之立法目的，依據證券交易法公開發行有價證券之公司經理人之認定，自應以實質上有無為公司管理事務及簽名之權限為據，不得拘泥於形式上有無經過董事會選任或登記等程式。倘形式上未經董事會任命程式，但實際上確為公司管理相關部門業務，或綜攬公司之業務，或於董事會通過之年度財務報告、依該法所具內部控制說明書、資訊對外公告、申報書、公開說明書等發行業務關係文件上載明經理職稱（職務），各該發行業務關係文件經提出董事會決議通過認可，實質上執行經理人之職務者，僅因查無董事會決議委聘經理人之正式議事錄，或未向有關機關辦理經理人登記，即認非公司經理人，即待商榷。否則上市、上櫃公司管理階層為達違反證券交易法之犯罪目的，形式上故意不備人事選任經理人之正式決議，或不依規定辦理經理人登記，藉以脫免相關加重處罰之刑事制裁，實際上卻授權該人執行經理人職務，倘其犯罪仍不受證券交易法第171 條特別背信、侵占等罪之規範，即與保護投資人與市場交易秩序之立法本旨相違。況公司法第8 條第3 項於102 年1 月30日修正為：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任」，就公司負責人之民事、刑事及行政責任，皆已改採「實質認定」標準，證券交易法第171 條等有關董事、經理人等之規定，自應為相同解釋而採實質認定標準，始稱適法（最高法院102 年度台上字第3250號判決意旨參照）。
②查本件被告己○○等人於102 至103 年間，均非為大同公司
登記資料所載之經理人一節，固有大同公司變更登記表、大同公司106 年9 月11日2017年法務發字第91號函在卷可稽（見偵5 卷第210-214 頁；原審卷一第128 頁）。然被告己○○於102 年至103 年間，係擔任大同公司重電事業部廠長，負責綜理廠務及經營，且大同公司與勁博公司、嘉鴻公司相關合約，均由被告己○○代表大同公司簽署，此為被告己○○自承在卷，復有勁博科技工程有限公司承攬之大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程採購承攬契約（水電工程、空調工程、景觀工程）、嘉鴻展業有限公司之大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程採購承攬契約附卷可按（見調查卷第26-84 頁），是其確實執行大同公司經理人職務，屬證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之經理人無訛。至被告甲○○雖擔任大同公司重電事業部業務經理，負責配電盤銷售及爭取機電工程，然其有關公司業務決策事項，仍需向上級主管報告並經簽核始得執行，此觀諸被告甲○○與開源公司就系爭機電工程簽立備忘錄後，仍須製作簽呈逐級呈請上級長官簽核即明，顯見被告甲○○並非可單獨對外代表公司處理事務及簽名之人，自非屬證券交易法第
171 條第1 項第3 款規定之經理人。⒉證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪之判斷基準：
①按證券交易法第171 條第1 項第3 款規定「已依本法發行有
價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，乃刑法背信罪之特別法，該規定仍須以行為人有取得不法利益之意圖及對公司遭受損害之結果，具有認識為必要，若無此意圖，或就公司損害之結果並無認識則因缺乏犯罪意圖或故意，難律以本罪。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地。該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地（最高法院21年上字第1574號、74年度台上字第4283號判決意旨參照）。
②按企業在從事經濟活動時，原本即存在一定之風險。商業經
營的風險，固然可透過事前風險評估以降低或迴避風險，然並無法完全避免風險，仍存有因企業負責人或經營者判斷失當，而遭受損害的可能性，倘檢察官或法院可以以訴訟時所取得之證據資料，事後審查企業負責人或經營者（甚至從業人員）於執行職務時，是否因判斷失當等因素，導致企業因交易失利遭受損失，進而損及股東權益，甚至經事後客觀評估可能會遭受損害，即動輒對企業負責人或經營者（甚至從業人員）課以刑法背信罪或特別背信罪（詳後述）之責任，將使企業趨於保守，反而可能有害於經濟活動之彈性、創意與活絡，對於社會整體經濟發展及投資大眾，亦未必有利。實務上即有見解將美國法院在民事程式中所普遍採用之「商業判斷法則」（The Business Judgement Rule ）引入刑事程式，作為刑法背信罪及金融法規特別背信罪信託義務之說明，認為「所謂『商業判斷法則』（The Busi nessJudgeme
nt Rule ），係英美法上為緩和董事之忠實義務與注意義務而發展出來之理論，以避免董事動輒因商業交易失利而應對公司負賠償責任，經多年理論與實務之發展，在實務運作上適用範圍已逐漸擴及經理人及從業人員。且金融機構從事授信貸放款業務之相關人員，於執行業務之過程中，就借款人提供擔保品之價值多寡、授信金額是否應為擔保品之一定成數、以及決定是否授信貸款等問題，均屬專業判斷事項，相同借款人、相同擔保品，對不同金融機構而言，或因對景氣之判斷不同，或因對借款人之信用優劣之認定有異，或因市場競爭強弱，當因金融市場上各種財務性或非財務性因素，而產生不同之估價、授信標準及結論。金融業相關授信人員在商場上隨時須作商事判斷，其判斷之優劣，反映出市場競爭之一面，有競爭必有成敗風險，法院祇問是否在規則內競爭，其所為商事判斷是否符合公司內部控制制度之規定，法院不應也不宜以市場結果之後見之明，論斷相關授信人員原先所為商事判斷是否錯誤，甚而認失敗之商業判斷係故意或過失侵害公司，即論經營者或經理人以背信罪責。在此情形下，即有上開「商業判斷法則」之適用，倘無積極證據證明授信人員於授信過程中故意違背其任務及公司內部控制之規定，且有為自己或第三人不法利益之意圖，尚不得僅以該授信案件成為呆帳無法收回，即謂金融人員有何違背信託義務之行為，亦不能以背信罪責論處。」（臺灣高等法院高雄分院96年度金上重訴字第1 號判決意旨同此見解）。「本院查：①商業判斷法則是美國法院在判例中發展出來有關董事作出經營決定就其過失行為是否承擔法律責任之新的判斷標準，旨在尊重董事基於善意的對公司經營管理的決定，並保障其於獨立決定後若有致公司損失時，免於承擔個人責任的推定法則，然商業經營判斷法則並非毫無限制而仍有其適用要件：⑴限於經營決定（business decision ）；⑵不具個人利害關係且獨立判斷（disinterested and independence）；⑶盡注意義務（due care）；⑷善意（good faith）；⑸未濫用裁量權（no abuse of discretion），商業判斷法則適用時，前開5 項要素均需具備，若此項推定未被推翻，董事及其決定即受保護，則免受法院之事後審查，反之，只要任一要素違反，法院就應介入並為實質審查；美國Black's
Law Dictionary對商業判斷原則之定義為，商業判斷原則乃一推定，推定公司董事所為之商業決策係於不存在利害關係下而做成的，且該商業決策係基於一定資訊基礎下，董事善意相信該行為符合公司最大利益。對於董事於其權限內基於善意與合理注意所為之交易行為，縱使造成公司損害，董事亦得免其責任。也因此商業判斷法則運用的結果，將使董事未盡忠實義務的舉證責任落在原告（即檢察官）身上。」。又按經營判斷法則（Business Judgment Rule，或譯商業判斷法則）乃美國法上於其判例法中發展出所建立之原則。而治理原則中關於經營判斷法則之規定，乃是對於董事或經理人在充分資訊掌握下之合理相信視為公司最大利益之經營判斷，提供一個安全港（safe harbor ），亦即法院在追究董事責任時，原則上在無反證情況下，推定董事係基於善意且為公司最佳利益，對公司作出經營決策，保障董事其於作出經營決策後，若有致公司損失無庸負責任，防止法院於訴訟中以日後較為充分之資料與環境來論斷公司董事當時之經營判斷是否合理，產生不公平之審查，並鼓勵董事勇於任事、降低法律對企業經營的負面牽制。關於經營判斷法則之規範，認以善意而作成經營判斷之董事或經理人，若符合下列規定者，即已完成注意義務：⑴與其所作成之經營判斷間不具利害關係，即在處理公司事務時，是否以公正且誠實之判斷，竭盡所能的全心為公司謀求最大利益行事？有無犧牲公司之利益而圖謀公司外之個人或第三人之私利，而違背忠實義務（duty ofloyalty）？即有無誠實（integrity ）之經營決策？有無在自我利益（self-int erest）或自我交易（self-d ealing ）之情況下而為？是否善意且適當注意（duec
are ）而為之無利益（unprofit able ）或有害（harmful）於公司的交易行為，而違反善良管理人之注意義務（dutyofcar e ）？⑵按情形，其已依合理的確信，就其經營判斷所需之相關資訊予以掌握，即在為經營決策及決定之際，有無注重其決策程式之過程具有合理性，有無合理且勤勉（reasonab le diligence ）地對於公司經營判斷上之業務或重要資訊（material information）加以調查或考慮（considering material information），諸如詢問其他專家、律師、有能力的公司經理人或者是外部的顧問之意見，而具有合理的注意（Due Care）？⑶合理的相信其所為之經營判斷是最有利於公司的，即是否以善意（in good faith ）且誠實的相信（honest belief ）所為係符合公司之最佳利益所作成的經營決策？是否具有合理商業目的（rational businesspurp ose ）的經營決策？有無不以明智的（sound ）、合理的（reasonable）、合法的（legal ）以及具有異常的（egregi ous）或欠缺合理的商業目的（rational purpose）方式濫用裁量權（absent an abuse of discretion ）作成決定？故如符合上開要件，縱使公司董事或經理人或從業人員之決策日後造成公司受有損害，然只要其於決策當時，與交易相對人無利害關係、於決策過程中已盡注意義務參酌相關資訊並基於善意做出商業決策，自應受商業判斷法則之保護，法院不應、也不宜以事後諸葛的態度，假想當初可能存在其他更佳的決策方式，遽認決策者有損害公司或圖利自己或圖利第三人之意圖或遽指行為人有違背其忠誠義務的行為。凡此固為民事責任判斷之準據，於刑事責任判斷犯罪構成要件、違法性及罪責中，亦不失為參考依據（臺灣高等法院
103 年度金上重訴字第29號、102 年度上訴字第2352號、10
2 年度上訴字第1797號、98年度上易字第3084號、本院104年度上易字第87號判決意旨同此見解）。亦即商業判斷法則固然不能直接適用到刑事訴訟程序，作為判斷企業負責人或經營者（甚至從業人員）是否成立背信罪或特別背信罪之要件，然在解釋其等行為是否合致背信罪之要件，如故意、意圖或違背其任務要件時，允宜酌採其精神，以緩和法院以事後諸葛之態度，介入企業複雜多元之商業活動（臺灣高等法院105 年度金上訴字第32號判決意旨同此見解）。
⒊關於大同公司內部是否有對外支付佣金之相關規定一節：
①證人即大同公司法務處處長庚○於105 年11月10日偵訊時證
稱：「（為何大同公司在本件台電公司『大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程』及其他的工程之當中，會多次出現『技術服務費』？）都是戊○○他們那一個單位的人所簽的案件，才有出現技術服務費，包括他們在北部簽的契約裡面也會出現，所以詳細情形要問他們，據他們跟我說，是他們想出來的名詞，至於戊○○或甲○○想的，我不清楚。」等語（見偵5卷第179頁反面）。於原審107年3月1日審理時證稱：「（大同公司在承攬案件時，是否可以支付佣金？）可以支付，要看案件的性質，並且要經過徵詢。（『看案件的性質』是何意思？）就是佣金的數額必須要具有合理性跟正當性，而且佣金的支付一定要跟他居間工作本身要有對價關係。（你剛才有提到准許，這個准許是要透過什麼程式？）就是他必須在內部的報告裡面說明這個居間者到底要提供什麼性質的服務，他服務的內容對於承攬工作合約本身有幫助，這就是我講的合理性的問題。（你剛才提到的部分，大同公司是否有一些相關的規定？）沒有很具體的規定。（那剛剛你講的內容是什麼？）過去的經驗裡面，如果這個案件他要支付佣金的話，承辦業務的同仁必須說明解釋支付佣金的合理性跟必要性。（這是大同公司過去支付佣金的一個程序？）對，雖然沒有明文。（可能沒有明文，但是之前有曾經支付佣金，他的程序就是這個程序？）是。」等語（見原審卷三第125頁正反面）。
②證人即大同公司系統事業處副總經理陳慈德於105 年11月10
日偵查中證稱：「（大同公司之前承攬或發包工程，是否曾有支付佣金予仲介或中間人之情形？）仲介費在商業交易裡面一直都存在，大同公司過去也曾經有過支付佣金仲介費的情形，這個在會計帳上可以列支。（大同公司有無支付佣金之相關規定？）沒有規定，但是這個還是要回歸到商業活動的本質去看，必需考量到整個交易的成本、利潤，才去決定佣金的金額。（大同公司支付佣金是否需與仲介另簽書面契約及開立發票？）我不清楚，我們公司任何款項的支付方式，都是匯款或開支票，這樣比較有紀錄可以留存。（有關支付佣金予仲介乙事，薛○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、甲○○、辛○○等人是否有權可以決定？）類似佣金仲介費，他們有權可以決定，但是要看金額，沒有絕對標準，這種佣金費用還是要考量到合理性的標準。」等語（見偵5卷第181頁反面）。於原審107年3月15日審理時證稱：「（一般支付佣金是你們部門負責，還是怎麼樣？）支付佣金就是業務員接案子，裡面必須要支付，一般我們所謂的佣金都是介紹費，介紹費我們會把它當成是成本的一部分，只要在合法的條件下批准就照執行，那也算是對方的收入。」、「（大同公司過去有無曾經支付佣金的案例？）介紹費有，佣金我不太清楚。」、「（你是否記得還支付介紹費的案例是在102年以前，還是以後發生的？）都會有，沒有特別去記什麼時間點。（有曾經提到介紹費是可以在會計帳列支，是否如此？）因為我不是會計，我不是很清楚，以前我所理解的是我們的家電系統會有所謂的介紹佣金，就是介紹人我們會支付一點點類似跑腿的費用，酌支。（你之前在偵查中有曾經提到『仲介費在商業交易裡面一直都存在，大同公司過去曾經有過支付佣金仲介費的情形，這個在會計上可以列支』？）對，理論上應該是可以。」、「（你是否還記得過去曾經支付佣金的案例，它的金額大概都是如何認定的？）我覺得介紹費在判斷上應該是會有一個比例原則，我覺得這個東西沒有所謂的標準，但應該是有所謂的比例原則，好比說他介紹了這個個案，對於公司上面的營收利潤之於我們要支付多少金額出去，我覺得相對來說，應該會有一個比例原則，是一個合理性的問題，它不是絕對一加一等於二的數學題。」、「（大同公司有關佣金的部分有無一個正式的作業辦法或是我們說的SOP？）沒有。」、「（有無書面，類似我們的法律，有無法條規定說佣金要怎麼支付的一個書面辦法？）沒有，我沒看過。」等語（見原審卷三第173頁反面-第175頁）。
③證人即大同公司系統業務部主計黃玉琴於105 年11月10日偵
查中證稱：「（大同公司有無支付佣金之相關規定？）稅法上支付佣金是合法的，我們公司也可以在會計帳目上列帳，我們公司並沒有就佣金做一般性的規定。」、「（有關支付佣金予仲介乙事，薛○○、己○○、丙○○、戊○○、壬○○、甲○○、辛○○等人是否有權可以決定？）我不清楚。」等語（見偵5 卷第183 頁正反面）。於原審107 年4 月12日審理時證稱：「（大同公司依照稅法規定，是否可以支付佣金？）是。（依照稅法規定，大同公司是否可以在會計帳目上列帳？）是。」、「（是否有經手過類似支付佣金的一些案例？）比較少。（所以妳還是有經手過，曾經在會計帳目上有列帳過？）是。（大同公司在這件事情發生的時候，有無支付佣金的相關科目？）沒有。（現在有沒有？）現在也沒有。（本件發生在102 年10月至12月間，在這個時間點妳剛才說大同公司就如何支付佣金的程序跟運作規則有無標準的SOP 或是書面規定？）沒有，我們全部都是依稅法規定。」等語（見原審卷三第215-216 頁）。
④證人即大同公司副總經理薛○○於原審107 年5 月24日審理
時證稱：「（你先前在調查站、偵查中都有提到大同公司對佣金是有相關規範的，這個相關規範你有無看過？）因為我們外銷跟人家在談佣金的時候，我們都會留下某一些證據，這一些證據我們會送給主管簽，或者會變成合約的方式，以合約的方式雙方簽了以後，將來案子成交了，支付的時候，支付傳票下面都會附那一張合約。（所謂相關的規範可能是實際上在運作的方式，有沒有一個大同公司佣金給付辦法或什麼的？）坦白講，我沒有看過。」等語（見原審卷四第59頁反面）。
⑤依上開證人庚○、陳慈德、黃玉琴、薛○○之證稱可知，大
同公司並無針對佣金部分訂立相關之支付規定，故上開證人均無法明確指出佣金之援引依據為何。再依告訴人於偵查中所提出之所謂內部佣金制度相關規定（大同公司－會計制度、大同公司－內部控制制度，見偵10卷第181-199 頁），除上開內部規定之修訂日期分別係102 年12月、103 年3 月6日，時間點均後於本案被告決定支付佣金及支付方式之後外，另參照大同公司－會計制度之規定內容第3-34（見偵10卷第189 頁）雖載有：「㈥營業費用：指本期內、外銷銷售商品或提供勞務所應負擔之費用；營業成本及營業費用不能分別列示者，得合併為營業費用。……依科目別區分：……佣金支出：凡支付仲介推銷產品所支出之佣金費用屬之。」，然未見相關支領之作業流程規定，則所謂大同公司內部佣金制度，並無證據足認有可資適用之依據。
⑥綜上可知，本件並無證據證明案發當時大同公司內部有制定
佣金標準作業流程規定，亦無規定必須與介紹人簽訂佣金契約，是以被告甲○○等辯稱因不明瞭大同公司內部之佣金制度，故本案於支付佣金時，始會沿用大同公司重電廠支付技術服務費方式之往例，此一運作付款方式，亦非由被告等人創設，僅係因無人知悉大同公司內部佣金運作制度之故，其等所為並非違背職務之行為，尚非無據。
⒋關於本案技術服務費之定義一節：
①證人即大同公司副總經理薛○○於106 年5 月8 日偵查中證
稱：「（上開簽呈中【指102 年11月8 日、12月10日簽呈】提到的技術服務費是作何用途？）理論上這兩份簽呈所提的都是一樣，我的理解這裡的技術服務費是有人協助大同公司拿到這個標案。（大同公司就技術服務費之定義為何？）大同公司裡面只有重電廠有用技術服務費這個名詞，但他們沒有就此做一個具體的定義跟我報告。（既然你不是很清楚，他們使用技術服務費的定義及用途，那你為什麼沒有進一步詢問或請他們做書面說明？）我以前有詢問過他們重電廠的人，但忘記是問誰，他們有跟說技術服務費是以前就沿用下來的，是作為支付給協助將大同產品列入供應商的合格名單的費用，而且要拿到訂單，如果沒拿到訂單，就不用支付。（上開簽呈中提到的技術服務費是否就是佣金？）我認為不一樣，因為在以前的案件我曾問過重電廠為何不使用佣金這個名詞，他們說這個對方必須要協助將大同產品列入供應商的合格名單而且還要拿的到訂單，這跟佣金不一樣，佣金的支付對象，是協助大同公司取得合約案，跟技術服務費比起來，技術服務費的支付對象，還必須多做到把原來不是合格供應商名單的大同公司列入合格名單內這一點。」、「（大同公司就支付佣金或技術服務費有無規範？你有無核准支付佣金或技術服務費之權限？）佣金部分有規範，必須由大同公司跟仲介簽立合約，根據合約內容來支付佣金，我的權限是到簽約金額的百分之10，超過這個比例，就要給總經理核准。至於技術服務費沒有規範，但是必須對方開技術服務費的發票或相關憑證給公司，至於是否要簽約我不清楚。」等語（見偵7 卷第16頁反面- 第17頁）。於原審107 年5 月24日審理時證稱：「（這個簽呈【102 年11月8 日、12月10日簽呈】內容曾經提到技術服務費，技術服務費是什麼意思？）技術服務費據我的瞭解是只有重電廠才有，因為其他兩個廠都沒有這個名稱，所以開始的時候我有問他們什麼叫做技術服務費，他們有講這個是重電廠特別有的，對我來說我們一般都是用佣金的方式來處理，所以我也不曉得那個跟佣金是不是一致，因為他們提到說大同公司的產品原來是不在人家接受的供應商名單裡面，因為中間這個人會有一個團體的幫忙，能夠把大同公司的東西speaking到裡面去成為合格的供應商，到最後也能夠拿到單子的話，他們稱這個是技術服務費。」、「（技術服務費你說你是在重電廠這邊看到的？）我第一次看到就問他們到底是什麼，因為坦白講，我不曉得那是什麼。（是在本案之前或之後？）之前就有看過了。（之前是在102 年前多久？）我沒印象，因為我第一次看到這個名稱，我就不知道這是什麼。（所以在本案之前，其實重電廠就有使用過技術服務費這樣的會計項目？）反正我看到這個，我就不曉得這個是什麼，後來那個案子有沒有成交或怎麼樣的，我也沒有去追，但是我看到這個，我就覺得…（語意未完）。」、「（這個案件第一份簽呈是在102 年11月8 日，再來有一個102 年12月10日，裡面都有提到關於技術服務費，尤其是第一份簽呈裡面有記載『本案需給付開源公司技術服務費』？）是。（在這個簽呈之前，你有沒有在重電廠其他的公文上有看到技術服務費這樣的用語？）我不曉得在報告還是在哪裡有看過，所以我會問。（在這個之前就有看過了？）對，我有問。（所以你不是因為這個案件才去問技術服務費，是之前的？）對，之前就有問。」等語（見原審卷四第50頁、第59頁反面- 第60頁反面）。②證人即大同公司工程管理處管理課課長（102 、103 年間係
擔任大同公司工地物管課副課長）陳藝蘭於105 年11月30日偵查中證稱：「（大同公司內部對於『技術服務費』之定義為何？）沒有這個會計科目，我不是很瞭解這個，我們有技術顧問費的會計科目，是委任顧問公司設計的費用，跟技術服務費是不一樣的，我們重電廠是找下包商來執行，所以不會有技術服務費，而且我是執行單位，我不曉得業務單位是否有這些科目。（為何你在104 年3 月間，在新北市調查處詢問時，有表示你知道這些工程有技術服務費的編列？）我是說我知道業務單位去簽合約的時候，業務戊○○、甲○○、辛○○有製作一個業務報告，裡面就提到這個工程有技術服務費，當時我並不知道裡面提到的技術服務費就是佣金，我們請勁博公司、嘉鴻公司把工程細項單價分配好給我們，至於他們怎麼把技術服務費分配到工程款裡面我不清楚。（有關大同公司向開源營造公司承攬台電公司『大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程』之水電、空調、景觀、消防等工程之契約條款中，及將該等工程轉包予勁博公司、嘉鴻公司之契約條款中，有無關於支付佣金或技術服務費之約定？）對上包的部分，我不曉得，對下包的部分，公司沒有這種科目，所以契約裡面就沒有這些約定。（大同公司之前承攬或發包工程，是否曾有支付佣金予仲介或中間人之情形？）我們是執行單位不需要這個，因為執行單位是找下包來做工程，佣金應該是業務單位去處理的。（大同公司有無支付佣金之相關規定？）我不是很清楚。（大同公司支付佣金是否需與仲介另簽書面契約及開立發票？）我也不曉得。（妳如何知道大同公司在本件台電公司『大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程』有與相關廠商約定技術服務費？）就是我剛才講的業務甲○○、辛○○他們送上來的文件裡面有提到這個技術服務費，所以我才知道的，但我不曉得這個工程裡面的技術服費當時是誰提議，誰去談的，金額是怎麼決定的，這個要問業務單位的人，我看到的時候，就是他們已經談好了的結論。（你之前曾表示這個案件的技術服務費是1,800 萬元，為何跟其他人所述不符合？）我記得那時候是去開會的時候，廠長丙○○有講到技術服務費，後來我去看他們的資料，就大概抓數字是1,800 萬元左右，我知道實際上的數字，並不是1,800 萬元，只是在1,800萬元附近而已，下包商必需要自己把這個技術服務費分配到工程款裡面。（大同公司在本件台電公司『大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程』，與下包勁博公司約定技術服務費，是如何編列相關費用？）下包商自己從總價款裡面去分攤到各細項，沒有單獨列一個技術服務費的科目，因為沒有這個會計科目。」等語（見偵6 卷第4 頁正反面）。
③證人即共同被告己○○於原審107 年3 月1 日審理時證稱：
「（簽呈內有提到技術服務費，技術服務費是什麼意思？）技術服務費就是一個成本，我那時候的認知就是一個成本。（是什麼樣的成本？）有佣金或者其他的，那時候沒有特別去問，但是一般業務在寫，如果有額外的成本，會用技術服務費代替，我們在業務接洽過程沒有進一步去問，只有問成本有無計算進去。（技術服務費到底是成本，還是佣金？）佣金也是一個成本。（為何當時要付技術服務費？）因為上面是寫勁博公司有介紹，一般介紹可能要有介紹費之類的。
」等語（見原審卷三第109 頁反面）。
④綜合上開證人薛○○、陳藝蘭、己○○之證述可知，大同公
司重電廠確實曾使用「技術服務費」在相關之承攬案件中，而所代表之意義係涵蓋佣金在內。是以被告甲○○、辛○○於本件102 年11月8 日、102 年12月10簽呈上雖使用技術服務費之用語，而於簽呈上簽核之人雖對給付對象有所誤解，但應均知悉所謂「技術服務費」係屬介紹佣金之涵義，且本案無論係使用「技術服務費」或係「佣金」之用語，實際上均係給付介紹人之介紹費，而性質上應係為大同公司欲獲取商業上情報以達順利承攬系爭機電工程案之成本甚明。
⒌關於本案佣金之計算方式是否係由被告丁○○主動提出一節：
①證人即共同被告丁○○於106 年1 月9 日偵查中證稱：「（
【檢察官諭知播放臺南市調查處105 年3 月10日詢問丁○○之錄音檔33：55《筆錄漏載幾時》開始】有關你於調查筆錄第3 頁第6 行回答部分，根據播放之錄音內容，調查官問你佣金怎麼算，你回答『是他自己算給我的』、『1,500 多的金額是他自己算給我的，不是我叫他要給我多少的』、『大同說要給我的錢會放在勁博的合約裡面』等語，有無意見？）沒有意見，當時我確實有講這些內容，這些回答的內容都實在。（【檢察官諭知播放臺南市調查處105 年3 月10日訊問丁○○之錄音檔案48：37《筆錄漏載幾時》開始】有關你於調查筆錄第3頁倒數第10行回答部分，根據播放之錄音內容，調查官問你為何只是報個消息就可以拿1千5，你回答：
『這不是我要求他要給我多少』等語，有無意見？）沒有意見，當時我確實有講過這些內容，我當時回答內容沒有老實講，要討價差的佣金我沒有講出來，因為我會緊張。」、「（為何在市調處緊張會講錯，而在這邊不會講錯？）因為我現在坦白講了。（【檢察官諭知播放臺南市調查處105年3月10日詢問丁○○錄音檔案59：32《筆錄漏載幾時》開始】有關你於調查筆錄第3頁倒數第10行回答部分，根據播放之錄音內容，你回答『不知道大同他們內部怎麼計算（佣金）』等語，有無意見？）沒有意見，我當時有這樣回答，可是就像剛才說的，那時候我沒有坦白講說是我自己跟他們討價差的佣金，怕會犯甚麼很嚴重的事情，所以才講是他們自己要給我的，後來我有坦白講是我自己跟人家討價差佣金的。（【檢察官諭知播放臺南市調查處第105年3月10日詢問丁○○錄音檔案2：51：51開始】有關你於調查筆錄第7頁第8行、第10行回答部分，根據之前播放之錄音內容，調查官問你大同公司支付你大額佣金有悖常理，你如何解釋，你回答『這（金額）是他們自己開給我的』、『我不知道金額如何決定』等語，有無意見？）沒有意見，我當時確實有回答過這些話，就如我剛才所述，我會怕跟人家討價差是不是會有什麼事。」、「（當時表示是人家自己要給你的，現在表示是你主動表示要對方把價差給你，這回答有一樣嗎？）我想說是他們自己要給我的，應該比較沒有甚麼事情。」、「（【檢察官諭知播放臺南市調查處105年3月10日詢問丁○○錄音檔案6：41：44開始】有關你於調查筆錄第11頁倒數第5行回答部分，根據播放之錄音內容，調查官問你仲介大同承攬本工程時，有無講好佣金就是1,600萬，你回答『（甲○○）有說如果中（得標）就要給我1,600，他算一算說1,600要給我』、『我一開始是跟他說都可以，隨便啦』等語，有無意見？）沒有意見，就是我剛才說的，我沒有坦白講。」、「（根據前述你於105年3月10日在臺南市調查處之詢問內容，你原本均一再表示有關佣金數額1,600萬元，都是甲○○他們大同公司那邊決定後告知你的，根本不是如你於105年12月6日在本署訊問時所述，是你跟他提用1億3,100萬元與1億1,500萬元之價差給你當佣金的，你有無意見，如何解釋？）當時很緊張，怕我跟人家討價差會犯法，所以才這樣講。」、「（根據當天訊問筆錄的內容看來，是因為調查官提示你甲○○的說法後，你才開始附和甲○○他的說法，想出跟他要價差這一段，不然你來都沒有講這段？）事實上就是我跟他們討的，是我跟他們要價差的。（【檢察官諭知播放臺南市調查處105年3月10日詢問丁○○錄音檔案9：24：24開始】有關你於調查筆錄第14頁第3行回答部分，根據播放之錄音內容，當時你主動向調查官表示要補充，並稱『這個案件是朋友（廖健勝）跟我說的，1千1（1,100萬的佣金）的價格是他提的，後來500金額是我自己加的』等語，有無意見？）沒有意見，廖健勝跟我說，叫我去找廠商，他說可以賺到價差的佣金，我問他要怎麼賺，他跟我說找廠商後，就先壓低金額，然後可以賺中間的價中（差）佣金。（【檢察官諭知播放臺南市調查處105年3月10日詢問丁○○錄音檔案
9：42：38開始】有關你於調查筆錄第14頁第6行回答部分，根據播放之錄音內容，當時你表示『他（廖健勝）說開源要用131（1億3,100萬元）發給別人做，叫我去找』等語，有無意見？）我有這樣講，他是說13出頭，所以我就跟他說用131，但不知道準不準。（根據上述你於105年3月10日在臺南市調查處之詢問內容，你明明就有說是廖健勝跟你提1,100萬元佣金之事，且有說是廖健勝跟你說開源公司要用1億3,100萬元發包，為何你於105年12月6日本署訊問時，經提示調查筆錄給你看，你還當庭謊稱廖健勝沒跟你講過佣金的事？且你從來沒有說過1億3,100多萬元？）因為廖健勝那一天也有來，我不好意思說，我沒有要騙你的意思，我也記不清楚。（【檢察官諭知播放臺南市調查處105年3月10日詢問丁○○錄音檔案9：34：21開始】有關你於調查筆錄第14頁倒數第11行回答部分，根據播放之錄音內容，當時你表示『他（廖健勝）說還要再去處理一個朋友，我不認識那個朋友』、『他（廖健勝）說還要給一個朋友，但我不知道是誰』等語，有無意見？）沒有意見。（根據你於105年3月10日臺南市調查處之詢問內容，你明明就有說是廖健勝說還要拿佣金去處理一個朋友，為何你於105年12月6日在本署訊問時，還當庭謊稱廖健勝沒有（筆錄漏字）跟你講過要分其他朋友的事？）我那時候忘記在調查局講過，這樣聽是有，我有這樣講。」、「（你如何得知開源營造公司於102年間，向台電公司得標承攬『大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程』後，欲將其中機電部分轉包給下包施作？）是廖健勝告訴我的，他口頭跟我說的，他是說這個案子是1億3,000多萬元，叫我幫忙去找廠商看是不是有人要用比較低的價錢做，因為別人的價格都報的很高，所以我就跟甲○○說。（廖健勝請你幫忙找這個案子的機電商，是否有提供什麼資料或資訊給你？）沒有，他就只有口頭這樣跟我講，沒有提供書面資料給我。（你如何知道開源營造公司打算以多少金額將上述工程之機電部分轉包給下包施作？）是廖健勝跟我說的，他說1億3,000多萬元。（你是否有上網看這個標案的相關資料？）沒有。（你從廖健勝那邊得到開源營造公司欲發包上開工程機電部分之訊息後，怎麼向甲○○講？）我忘記是當天或過幾天跟他說的，好像是我跟甲○○說，如果他有下來南部，叫他來找我，有一個案子要介紹給他，我跟他見面後，我跟他說我知道一個消息的案子，要介紹給他，但是如果有價差的佣金，他公司是不是可以給我，如果可以我再告訴他，他說這個要回去跟上面說，也要看是否有利潤，能不能做，當天我就沒有告訴他這個標案。（後來你是何時給他開源營造公司的電話？）就是他跟我說他公司同意有利潤有價差佣金，可以給我，我再告訴他開源營造的電話。（為何你上次沒有說你有分二次跟甲○○講，有先問他是否同意給你佣金，等他承諾後，才給他電話？）我上次前面那一段，我沒有講，因為我沒有記的很清楚，我後來回去想，才想到這一段，因為程序上是這樣。」、「（甲○○跟你說，大同公司同意給你價差佣金，你才給他電話，當時承包的價格都不確定，他怎麼給你承諾？）當時是表示如果有價差的佣金，沒有確定數字。（你跟甲○○講價差要給你當佣金，是什麼東西跟什麼東西的價差？）我是跟他說，你去領圖，我會告訴你一個數字，你們是不是能做，如果可以做的話，我事後再跟你們說人家報的金額是多少，那我跟你報的數字，跟別人能做的價差，就是要給我的佣金。（為什麼是用別人報的金額跟你報的金額去做價差，開源公司也不一定用這個價錢給大同公司做？）因為廖健勝跟我說人家都報1億3,000多萬元，如果開源用比較低的金額，跟大同決標，再用那個比較低的金額，跟我報的數字，去算價差給我當佣金。（所以這個價差的佣金，在當時根本是不確定的數字？）對。（那價差的佣金數額是在何時確定的？）大同公司跟開源公司得標後，甲○○有跟我說，他們得標的金額是1億3,100萬元得標不含稅，我本來就有跟他說1億1,500萬元，這時候我就跟他說1億3,100萬元跟1億1,500萬元的價差要給我當佣金。
」等語（見偵6卷第91頁反面-第94頁反面）。於原審106年12月19日審理時證稱：「（所以抽佣金的事情是你自己講出來的嗎？）對，是我自己對大同公司說的。」、「（你們在臺南見面的時候講了什麼？）見面的時候，我跟他《指甲○○》說我這裡有一個工程，不過屆時你們公司預算可以做的價錢與得標價的差價是否可以給我做為佣金。」等語（見原審卷二第141頁正反面）。
②公訴意旨雖認：「丁○○事後改口辯稱係其聽說開源公司欲
以1 億3,100萬元發包，伊乃向甲○○提出若大同公司能以1億1,500 萬元承作，則中間價差1,600 萬元要給伊當介紹費，賺取價差方式是廖健勝教伊的云云。然從其調查筆錄觀之，此項說法係調查官提示甲○○供述內容後，丁○○始改變說法附和甲○○，其可信度顯有可疑。且其自承不懂電機、沒看過系爭機電工程資料，亦從來沒仲介過相關工程，何以就工程隨便提出1 億1500萬元金額，剛好可符合大同公司承作之成本，實難想像。再者，廖健勝亦否認有跟丁○○說開源公司要用1 億3100萬元發包，及教他如何賺取價差，此顯與丁○○所述不符，足見丁○○事後改口之說法不足採信」云云（見起訴書第8 頁）。然查：依被告丁○○前開之證述，其明確證稱本件介紹費確實為其主動向大同公司要求，並非由被告甲○○主動提出，且於上開偵訊時證稱伊先前於臺南市調處所述佣金不是伊自己要求云云之內容為不實，係因當時擔心伊自行索取價差當佣金之行為可能違法。嗣於後續檢察官多次偵訊時，均自承要求該價差當作佣金確實為其主動提出，且開源公司之底價、價差當佣金之算法，均為證人廖健勝告知，而證人廖健勝於本案亦有取得該筆佣金之部分款項，並有告知伊還要拿佣金去處理另一個朋友等內容，被告丁○○於得知此消息後，先向被告甲○○透露有案件可承接，但需支付佣金給伊之內容，於甲○○將此消息回報大同公司，大同公司方面表示有意願承接後，伊方告知為何公司之工程，後續並將廖健勝告知伊之消息（即開源公司之底價），轉告大同公司以何金額計算即可承接等情。再參以被告丁○○對於其何以得知開源公司底價來源、本案佣金之計算方式、廖健勝告知其上情及取得其中部分款項，並說要以佣金處理另外一個朋友等情，均能明確陳述，顯見其就本案大同公司如何得標、開源公司之消息來源即佣金計算方式確實知之甚詳。又證人廖健勝前任職於開源公司，與開源公司人員應有相當交情，並具有估算工程之能力，且其於本案亦有收取高達390 萬元之款項，是其是否透過其曾為前任職開源公司之關係，得知開源公司於本案欲發包之底價，再以此消息告知被告丁○○即告知可以價差方式索取佣金，實不無可能，況由被告甲○○指示被告辛○○製作之102 年11月8 日簽呈內容說明⒊記載「本案需支付開源營造技術服務費，支付金額為簽約金額扣除119,680,000 元（含），若接單金額無法高於l19,680, 000元（含），則不需支付相關費用」，亦可知以簽約金額扣除報價金額即為大同公司應支付之技術服務費（實係佣金），應係當時被告甲○○與被告丁○○已經談妥確定之原則，始會在上開簽呈中記載再送請相關單位及主管簽核，應非被告甲○○臨訟提出，而被告丁○○因而附和甚明，是檢察官上開所述，尚與事實不符，自不足採信。
③從而，本件佣金之計算方式確實由被告丁○○主動提出無訛。
⒍關於本件被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○是否明知系
爭機電工程係由被告丁○○介紹，大同公司最終支付佣金之對象係被告丁○○一節：
①證人即共同被告丁○○於原審106 年12月19日審理時證稱：
「（你還有跟大同公司的什麼人接觸過？）沒有。（你從頭到尾都是跟甲○○接觸？）是。」等語（見原審卷二第148頁正反面）；另證人廖健勝於原審106 年12月19日審理時亦證稱：「（你在這個工程中除了丁○○以外，有無接觸其他大同公司的人，例如本件被告？）沒有，我那時候都不認識他們。」等語（見原審卷二第168 頁），足見關於大同公司接洽承攬系爭機電工程一事，除被告甲○○、證人廖健勝曾與被告丁○○接觸外，其餘被告辛○○、戊○○、壬○○、丙○○、己○○均未曾與共同被告丁○○或證人廖健勝接觸。
②證人即共同被告甲○○於原審107 年1 月23日審理中證稱：
「（換句話說，102 年11月8 日的簽呈只是告訴你的上級跟初級主管有這樣的個案要去爭取而已，並沒有所謂的具體內容告知？）是，沒有，那是第二份呈文才寫得比較詳細。（是第二份簽呈才確定你已經爭取到這個案子？）就確定要用
1 億3,100 萬元那個金額。（所以第二份簽呈才提出這樣的內容？）是。（這一份簽呈的主管都不知道具體內容跟1 億3,100 萬元？）第一份他不知道沒錯，1 億3,100 萬元他不知道。（所以102 年11月8 日時，簽呈上面的每個主管都不知道你們協商的具體金額到底要不要增減，只知道你要去爭取開源營造的機電工程？）是。」、「（換句話說，那個簽呈並不是大家提出會議討論，是按照程序繞科室，每個主管不同時間去批核的？）是。（所以並沒有你所述，簽呈做一個報告大家討論的情形？）我並沒有說做一個簽呈大家報告討論。」等語（見原審卷三第25頁反面、第26頁），足見被告甲○○、辛○○於102 年11月8 日第一份簽呈僅記載大同公司欲爭取系爭機電工程，並未具體提及系爭機電工程之承攬價金及仲介費用一事。
③證人即共同被告辛○○於原審107 年5 月10日審理時證稱：
「（你在105 年3 月10日深夜那個偵查庭檢察官有問你一句話，我想再跟你確認一下，『簽呈上的那些主管是否知道技術服務費是要付給丁○○而不是付給開源公司？』，你當時答覆說『他們應該不知道，以為要付給開源公司。』，是否確實是這樣子？）那個是因為民事庭開打了，我印象中只有丙○○他有問過我，大概意思就是說他一直以為這一筆錢是給開源營造公司，而且是勁博公司帶進來的，所以是勁博公司要跟丁○○去處理。」等語（見原審卷四第15頁反面）。
足見被告甲○○、辛○○並未明確告知其餘被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○關於簽呈上所記載之技術服務費，係欲給付共同被告丁○○而非開源公司。
④證人即共同被告乙○○於106 年6 月26日偵查中證稱：「印
象中當時在第二份簽呈要出來前，我有到大園廠去跟李榮文報告，沒印象壬○○有沒有在場，講的內容是甲○○交代我講說這個案子是我介紹的，我跟黃瑞麟是同學，要付技術服務費也就是佣金給黃瑞麟，但是沒有提到由誰付。」等語（見偵7 卷第62頁）。於原審107 年2 月8 日審理時證稱：「（你有無曾經因為承包這個案子到大同公司開過會？）有。（時間大概是什麼時候？）第一次好像是11月5 日，第二次好像是12月初。（是否記得你第一次到大同公司開會的開會內容是什麼？）大概就是簡單報告有這個案子，甲○○那時候要求我們要跟廠內報告開源營造的執行長黃瑞麟跟我是同學，我們是透過這樣的關係才能拿到這個案子，才能確保案子一定會給我們做。（是否記得第一次開會的時候，在場的有誰？）在場有我跟甲○○，還有李榮文，現在叫丙○○，辛○○有沒有在我忘記了，應該還有一個，不知道是邱達文還是誰。」、「（你剛才有提到技術服務費1,600 萬元，技術服務費1,600 萬元是在什麼時間點第一次出現？）在他們給我備忘錄看完之後，確定他們是拿到這個案子，然後給我備忘錄之後，甲○○才告訴我1,600 萬元這個數字。（也就是你剛才回答的，102 年10月31日當天晚上吃飯的時候提到的，是甲○○告訴你的？）對。（甲○○告訴你技術服務費的時候，是否有說技術服務費是要付給誰？）開源營造。（有無提到其他人要收受這個？）沒有。（你當時對於技術服務費1,600 萬元要付給開源營造，有何反應？）我當時也是覺得很誇張，為何要付這麼多。」、「（同時你當天也介紹說你是黃瑞麟的同學，可以引進開源營造來這個案子的關係？）對，那是甲○○要我這樣說的。」、「（提示偵6 卷第
159 頁反面，你剛才說辛○○當面跟你說1,680 萬元的服務費如果載明在簽呈內，他們上層不會同意，他有無說要如何解決，你回答『他說要分成兩段式來寫，第一次的時候，就不把技術服務費的金額寫在簽呈裡，讓上層的人在第一次簽呈裡都會蓋章，等到第二次簽呈將技術服務費寫上去之後，他們就不得不同意』，這是你當時的回答？）是，沒錯。（第160 頁，問『有關本案的佣金實際上是交給丁○○，而不是交給開源營造或勁博公司，大同公司裡有哪些人知道』，你回答『甲○○從頭到尾都跟我說那筆技術服務費是要給開源營造，目的是保障日後工程進行順利，工程款可以順利取得，丁○○只是一個轉手的白手套，包括我在102 年底到大同公司跟戊○○、辛○○、壬○○、甲○○、李榮文等人開會的時候，已經明確提到這個案子有技術服務費，而且是要給開源營造，當時這些開會的人都知道技術服務費是要透過勁博公司拿給中（間）人，再交給開源營造這個模式，但他們不知道仲介是誰，只有甲○○、辛○○知道仲介是誰』，你是否有這樣回答？）是。（再請你看下一個問『當時開會時，有無提到要透過勁博公司去付開源營造』，你回答『甲○○說大同公司是上市公司，不能出這種帳，直接由他們付錢給開源營造是不行的，必須透過下包來支付，因為甲○○的業務部門跟李榮文不合，為了怕李榮文不配合，事後不認帳，所以我在跟他開會時，假裝跟開源營造的黃瑞麟是認識的，是透過我才跟開源營造拿到這個案件，因此必須要讓我接這個案子的下包，可以透過我這邊把技術服務費轉給開源營造』，你當時是否這樣回答？）我是這樣回答。（依照你剛才三個回答都說『是』，表示當時你的認知只有甲○○跟辛○○知道誰是仲介，你也不知道？）對。（你當時會這樣說，目的是否要讓李榮文相信是你介紹的案子，所以大同公司才會讓你們繼續運作，取得這個標案？）當時我要讓李榮文相信。（對，你跟黃瑞麟是同學，你勁博公司介紹開源公司，所以才能這樣做工程，是否正確？你剛才也是這樣回答的？）應該是說我跟黃瑞麟是同學，我跟黃瑞麟有淵源，這個案子讓李榮文這邊後面會願意發給我做，因為透過我這邊來的線。」等語（見原審卷三第63頁反面- 第64頁、74頁反面、75頁正面、77頁反面、78頁正反面）。顯見被告乙○○亦無對被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○提到系爭機電工程介紹人為丁○○，被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○所知悉之內容就完全是業務部門提供之二紙簽呈所載內容，被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○等人應無從知悉被告甲○○與被告丁○○私下協議被告丁○○可索取介紹費一事。
⑤證人即開源公司臺南事業處執行長黃瑞麟於原審107 年1 月
23日審理時證稱：「（這個案件在簽備忘錄、要簽合約，你除了接觸大同公司的業務經理甲○○，還有無接觸其他人？）沒有，最主要是甲○○。（還有無其他業務人員？）沒有。」等語（見原審卷三第46頁反面）。另證人即開源公司臺南事業處採購發包人員蘇炳華於原審107 年2 月8 日審理時亦證稱：「（你們決定給大同公司承作這個工程，有無介紹人在中間？）這我不曉得。（你有無看過他們收仲介費或是技術服務費的金錢？）沒有。」、「（簽備忘錄的那天是10
2 年10月31日，那天你有無去參與備忘錄簽的過程？）有。（大同公司有什麼人去簽備忘錄？還有無印象？）應該是他們的負責人甲○○跟工程負責的辛○○。（就兩個人？）對。」、「（剛才說你們在102 年10月31日跟大同公司簽備忘錄，簽約金額是1 億3,100 萬元（未稅），是否當天就決定這個價格？）寫備忘錄那天價格就確定了。」、「（所以是102年10月30日簽備忘錄，你11月5日把這個東西給大同公司？）對，備忘錄先簽，然後才製作合約。」、「（所以在102年11月5日之前就已經確定金額是1億3,100萬元？）對。
」等語（見原審卷三第74頁反面、第75頁正面、第89頁正反面）。另證人即共同被告戊○○於原審107年4月12日審理時證稱：「（102年到103年間，你在大同公司擔任的職位是什麼？）那時候是擔任內銷業務處處長。（甲○○和你的關係是什麼？）他是我的直屬下屬。」、「（就支付技術服務費的這件事情，你有無向上陳報？）就是依照簽呈。（你只有按簽呈？）對。（你有無口頭跟上級的人報告？）可能這個地方已經年代很久遠了，所以我們沒有辦法明確的說我講了什麼話，但是通常就是以報告為準。」、「（你又提到『佣金要支付給中間人，中間人指的是一個人』，你有無印象有講這個話？）可能有。（這個人是指誰？）不曉得。坦白講，我們是到去年8月來開庭時，我才見過丁○○，至少在那之前，我從來沒見過他，就算我們當時報告上面有講到說有要支付給某某人，這個人到底是屬於，比如說有個叫丁○○，這個郭丞軒到底是勁博公司的人，還是開源營造的人，還是真正的中間人，其實我是無法判斷。」、「（甲○○因為有跟開源營造簽訂一個備忘錄，他簽訂備忘錄回來有無跟你報告？）印象中是沒有。」、「（所以你當時應該也知道說大同公司已經跟開源營造簽訂一個備忘錄了？）我不知道有備忘錄的事情，……」、「（所以他是未授權的狀況下，代表大同公司去跟開源營造訂一個備忘錄？）在他那個時間點上應該還沒有得到授權。」、「（我剛才的意思是說甲○○10月31日去跟開源營造簽完之後，他回來不是有跟你說過他已經用那個價格跟開源營造談好了？）沒有，我沒有這樣的印象。（所以你現在是沒有印象？）我沒有講過我知道這樣的事情，我哪裡有講到說我知道他10月31日去跟人家談的事情？」（見原審卷三第197頁、第201頁反面、第202頁、第207頁正反面、第208頁正反面、第209頁、第210頁）。可見被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○並未參與大同公司與開源公司備忘錄之簽署，被告甲○○也未向公司業務主管戊○○報告其業已與開源公司簽立備忘錄之情，被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○對於備忘錄亦一無所悉。從而，本件除有書面簽呈外，並無從認定被告甲○○確有口頭報告系爭機電工程之介紹人為被告丁○○之情。
⑥證人即共同被告壬○○於原審107 年4 月26日審理時證稱：
「（你剛才提到徐副廠長找你去認識勁博公司老闆那一次會議，當時有哪些人在場？）業務甲○○有在場。（當時有無人提到技術服務費是要付給丁○○？）沒有。（在12月10日的簽呈裡面提到預付款為承攬總價百分之20，百分之10為訂金，你是否是根據這些付款條件去進行1 月20日的會議做出背對背的協定？）是，因為那二份簽呈已經將分配價分配完畢了，就是價格已經談定了，跟下包商也談定了，跟上包商也談定了。（前次被告己○○、戊○○都有提到技術服務費算是勁博公司的成本，是否方才你的證詞當中認為說契約當中不應該有技術服務費的原因？）我們的工程契約是沒有技術服務費，因為我們所有的工程合約項目裡面是沒有技術服務費。（因為你在偵訊當中曾經提到說你不同意代收代付，你說1,787 萬的技術服務費是含在發包給勁博公司合約總價裡，你說勁博公司怎麼去執行你不知道？）是，業務單位已經說了很清楚，技術服務費跟契約的執行是同一家公司，也是他的成本之一，他不用付也好，他要多付也好，都是他的成本，所以說沒有所謂的代收代付，如果有代收代付的話，這好像跟他一點關係都沒有，一旦發生解約的時候，我們大同公司會求償無門。」等語（見原審卷三第235 頁反面、第
236 頁）。足見證人壬○○亦不知介紹費係要給丁○○，僅因信賴大同公司內部簽呈內容，認為系爭機電工程既係透過勁博公司關係介紹運作，而勁博公司爭取為本件工程下包商，則縱有介紹費亦應由勁博公司支付處理，屬於勁博公司的成本，且大同公司內並無技術服務費項目，故此簽呈所載技術服務費應屬含在勁博公司合約總價裡，由勁博公司支付。⑦另證人即共同被告己○○於原審107 年3 月1 日審理時證稱
：「（當時是否甲○○去開源公司簽定備忘錄？）我是不知道，但是從卷證看起來是這樣，因為我當時不知道這些事情，我是看業務兩個上呈的簽呈，前面那些詳細的細節我就不知道了。（所以你也不知道當時簽定備忘錄的內容？）沒看過，是最近看卷證看到的。（你在簽102 年11月8 日這個簽呈，就是第一份簽呈蓋章的那個時候，你是否知道大同公司其實跟開源公司簽好備忘錄了？）我不知道。」、「（關於本案當初有沒有人來跟你報告過技術服務費的情況？）沒有，我就只看這兩個呈文而已，沒有人報告過。」、「（所以在你角度來講，你只在乎這個案件公司有無利潤，至於業務那邊如何去操作，你並不在意？）因為大同公司是中心利潤制，一般是業務在爭取單子，利潤是中心這邊有負責，他們兩邊如果有一些意見不同，我們會協調，但是一般他們如果都協調好，應該就是OK。」等語（見原審卷三第118頁反面、119頁反面、120頁）。
⑧從而，由上開證人所述可知，本件並無證據證明被告甲○○
或辛○○確曾向被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○報告系爭機電工程之介紹人為被告丁○○之情甚明。
⒎本件被告等人是否具有意圖為丁○○之利益及損害大同公司利益之犯意（犯意聯絡）：
①證人薛○○於105 年3 月10日調查處詢問時陳稱：「（【提
示大同公司102 年11月8 日及102 年12月10日『勁博/ 大林電廠更新改建計畫營運生活區第二期新建工程案合作協定』」簽呈影本各1 份】）該2 份簽呈均由辛○○製作，其製作之依據為何？有無任何人指示辛○○繕打該簽呈之內容？）是由辛○○接單後所簽呈的，相關內容及細節我不清楚，我只是看簽呈內容對公司有無利潤及有無違反公司規定而批示，至於辛○○有無受人指示來繕打該簽呈我不清楚。」、「（承上，大同公司辦理本工程係如何分工？由何人負責何種業務？另琨成鋼構公司負責人丁○○有無參與本工程？渠負責事項為何？）我不知道該工程業務分工及由何人負責，我是根據簽呈檢視該工程有無損及公司利潤及有無違反公司規定，如果沒有明顯違反的話，就予以決行，至於琨成鋼構公司我沒有聽過，也不知道該公司有無參與。」等語（見偵4卷第91頁正反面）。另共同被告己○○於105 年3 月10日偵查中供稱：「（承上，為何該筆『技術服務費』之金額係由甲○○、辛○○與工程仲介丁○○商討後決定？大同公司有無授權予甲○○與辛○○決定款項金額？）辛○○是負責業務的工程師，甲○○是重電廠的業務經理，也是辛○○的直屬主管，爭取業務可能由他們2 人一起去談定。一般來講，『技術服務費』在契約金額的10% 內，且工程尚有利潤可賺取，就是公司能接受的範圍。」、「（據時任重電廠副廠長李榮文向本處報告供述：『我印象中戊○○有與己○○提到本案須透過勁博公司支付介紹費約1,500 萬元至1,700 萬元（詳細金額忘記了，只記得大約10% 的毛利率），並有行文給我、廠長己○○與薛○○，並在公文中以技術服務費之名義透過勁博公司支付介紹費，我有向己○○及戊○○當面表示，基於前述理由，不符合公司利潤的比例原則，但己○○仍私下向我表示決定承攬，但我仍在後續的相關文件上簽註意見，表示公司承攬該案子利潤不合理，以後不要承攬類似案件。』既然李榮文向你表示本案利潤不合理，為何你仍堅持要承攬？你是否於其中獲得好處？）我沒有堅持要承攬，而李榮文也沒有堅持不要承攬，我只是基於業務得來不易及公司尚有利潤的情形下，同意承攬本工程案，並建議業務將公司利潤由7. 9% 爭取提高至10% 。而我在其中並沒有獲得任何好處。」等語（見偵4 卷第68頁、69頁反面）。審諸前揭證人薛○○、被告己○○之陳述可知，大同公司人員審核之重點在於大同公司就系爭機電工程能否獲取最大之利潤。②被告壬○○於105 年3 月10日調查處詢問時供稱：「（何謂
『技術服務費』？『技術服務費』之用途為何？大同公司為何要支付該筆費用與開源公司？既然大同公司與勁博公司之契約內容並未訂定該筆『技術服務費』，何以要求勁博公司支付？）業務處人員甲○○及辛○○及勁博公司乙○○要求須在合約書中載明『技術服務費』，且須以『代收代付』方式付款，不要分配在工程款裡面，但我不同意，因為我認為發生工程爭議解約時，大同公司無法求償，所以在合約書上面沒有技術服務費；業務處人員甲○○及辛○○告知，由勁博公司以技術服務費來向大同公司請款，勁博公司拿到款項後再交予中間人，至於為何由勁博公司支付，需問甲○○等業務處人員。」等語（見偵4 卷第104 頁反面- 第105 頁正面）；復於原審107 年4 月26日審理時證稱：「（你剛才提到徐副廠長找你去認識勁博公司老闆那一次會議，當時有哪些人在場？）業務甲○○有在場。（當時有無人提到技術服務費是要付給丁○○？）沒有。」、「（第一次拜訪的時候，當時不管是你或是你們副廠長李榮文或是乙○○當時有無提到要怎麼樣處理技術服務費的事情？）沒有談到這一塊，只是純粹認識他而已。至於他們會議有無談到我不清楚。」等語（見原審卷三第235 頁反面、236 頁反面）。由共同被告即證人壬○○之供述及證述可知，原業務處人員與勁博公司均有明確要求於契約中記載技術服務費，並明確記載該費用係以代收代付為之，顯然已將該費用定性為本案得知系爭工程訊息之情報費，屬成本之一，而由全部承接本案之勁博公司負擔，但因被告壬○○反對，方於合約書中刪去該項目之名稱甚明。
③公訴意旨雖以大同公司給付技術服務費予勁博公司轉交給丁
○○，而認定大同公司受有損害云云。然證人即共同被告丁○○於106 年6 月21日偵查中證稱：「（是否記得你第一次跟甲○○提到這個案子的時候，有無跟他講到是開源拿到台電大林廠的案件？）沒有，第一次跟他講的時候是說我有一個案子的訊息，如果有差價佣金，看你公司是不是同意給我，如果你公司有同意的話，我再跟你說是哪一個公司的案件，後來他跟我說大同公司說可以，然後我再跟他講是開源拿到台電大林廠的案件，然後再給他聯絡電話。」等語（見偵
7 卷第50頁），足認大同公司若不同意支付技術服務費，被告丁○○後續即不會提供相關資訊給被告甲○○，大同公司即有可能無法獲知該案件之相關資訊。且本件在計算提出給開源公司報價單時，即已預先設定好大同公司保有利潤10%不變，而於102 年11月8 日簽呈明確記載：「說明2.勁博估算承攬價至少需達108,800,000 元（含），加上大同10% 利潤為10,880,000元（含）後，故大同公司向開源營造報價金額為119,680,000 元（含）（實際金額需依日後確定之施作在（再）做調整，但大同維持10%利潤不變）」，另於102年12月10日簽呈記載：「說明二、大同承攬價137,550,000元分配如下：（明細詳附件）……D.大同利潤：10,880,000元（原始約定利潤金額不變動）。」，再觀之共同被告乙○○於原審107年2月8日審理時亦證稱：「我們當初報1億9,000萬元，但是甲○○說太高，透過中（間）人那邊回覆的消息說是1億3,100萬元，給了那麼多分項，我們也是配合他，把金額調成1億3,100萬元，不管大同公司最後是用1億3,500萬元或1億3,300萬元或1億3,100萬元去得標，他們都會去切10%保留公司的利潤，至於下包的死活他們根本不會管，反正公司就是要10%。」等語（見原審卷三第85頁反面）。顯見大同公司相關人員即本案被告於決定是否承攬系爭機電工程時，評估之著重點應著眼於本案承接後轉包可得之利潤，且認尚有利潤，故縱需因此支出介紹費成本，亦不能逕為認定有損害大同公司利益之故意。
④又大同公司因承攬系爭機電工程，確有給付被告丁○○佣金
之事實，業據上開被告及證人證稱明確，而上開給付被告丁○○之佣金，除由被告丁○○取得（含其中部分由丁○○事後給付證人廖健勝）外，經調查本案被告等人之帳戶資金，均查無證據顯示被告丁○○所取得之佣金有回流至本案其餘被告之情事，亦即上開佣金最終係由被告丁○○取得之事實，應可認定。再由本案各被告之情況判斷，本件除被告甲○○與被告丁○○為舊識外，其餘被告辛○○、乙○○、戊○○、壬○○、丙○○、己○○於本案發生前均不認識被告丁○○，已如前述，實難認渠等有意圖為被告丁○○之利益，故意違反注意義務及忠實義務，而為有損大同公司利益之動機。又就被告甲○○而言，其與被告丁○○固為舊識，但亦無證據足認被告甲○○因交付被告丁○○佣金一事，從中獲取任何利益，自亦無從認定被告甲○○有為自己或共同被告丁○○得不法利益之意圖，或係以損害大同公司利益之意圖而為違背任務之行為。
⑤另就業務部門之被告甲○○、辛○○部分而言：
a、被告甲○○、辛○○提呈之102年11月8日內部簽呈（手寫部分）載有：「勁博同意若有符合發包預算，優先使用大同產品」，12月10日內部簽呈載有：「C . 大同：配電盤7, 500,000元；電線5,000,000 元；空調設備12,000,000元；熱水設備3,000,000 元；發電機500,000 元」等語（見調查處卷第5-6 頁），可見被告甲○○、辛○○於102年11月8 日、12月10日提出簽呈當時之主觀認知係大同公司若能承攬系爭機電工程案件並將本案轉包，除可獲得利潤外，另有出售公司產品之收益，並可將自行施作可能產生之風險（如債務不履行等）一併轉嫁予下包，故本案於作成本案工程轉包決定時，大同公司之人員均認本案工程轉包予勁博公司、嘉鴻公司施作，可由該等廠商負擔實際施作之風險、並由該廠商支付本案之佣金（系爭佣金係屬得知系爭機電工程並得進一步承接本案之情報費用，屬工程之成本），顯然渠等於提出簽呈當時，均係著眼於本案轉包將使大同公司受有利益，並無違背職務之故意。
b、本案大同公司因承攬系爭機電工程而需支付本案之技術服務費，核屬佣金之性質，確為本案大同公司欲獲取商業上情報以達順利承攬工程之必要成本，已如前述。又依前揭證人薛○○之證述，技術服務費項目係大同公司重電廠於本案前即有使用，並非業務即被告甲○○、辛○○所自創，是以並無任何主管質問何為技術服務費，為何要支付該項目。然而佣金究應佔訂單金額的多少比例，大同公司並無明文規定，因此簽呈表示為爭取1,088萬元利潤而付出1, 680萬元技術服務費，可獲得10%利潤，在業務爭取業績之立場下，亦尚難逕認有故意規避公司作業辦法或損害大同公司利益之意思。雖後續該筆佣金，亦因大同公司於決策階段即欲將得標後之系爭工程，全部轉包與勁博公司（及嘉鴻公司），而自勁博公司之訂金款支出，實際上確有不實填製會計憑證之情形，然既經大同公司主管簽核同意支付，應無造成大同公司損害之故意。
c、由於當時重電廠業績確實不足，被告甲○○、辛○○爭取系爭機電工程，使大同公司有1,088 萬元之利潤，雖需支付1,680 萬元技術服務費，但被告甲○○、辛○○辯稱因認為係屬取得系爭機電工程之成本之一，若未接案，亦無法獲利，基此觀點而同意承作。被告甲○○、辛○○上呈以後，包括利潤中心主管，廠長，副總也都認為業績不足下，而同意接單。證人薛○○亦於原審107 年5 月24日審理時證稱：「因為那時候單子（訂單）不夠多，他說不支付（佣金）這樣就拿不到訂單，所以主管的考慮是如果沒有拿到訂單會虧更多，但拿到這個訂單會虧少一點，在兩害相衡之下，我只好忍痛接了……主管也瞭解到兩害相衡取其輕，所以那個時候我就沒有反對，因為如果這張單子沒有拿到，搞不好那個廠裡面的單子更少的時候，固定的費用也就沒有辦法攤銷掉。」等語（見原審卷四第51頁反面），由此觀察，被告甲○○、辛○○等人當時提出簽呈，因與其他主管同樣基於爭取業績之目的，主觀上應無損害公司利益之犯意。
d、是被告甲○○、辛○○爭取系爭機電工程，目的乃是藉此獲取業務，在無證據證明被告甲○○、辛○○係與被告丁○○共同基於背信之犯意聯絡，故意以高價佣金，以圖利丁○○之行為分擔下，自無從遽認被告甲○○、辛○○有何違背任務之行為，及違背其任務之故意，或為自己或被告丁○○取得不法利益或損害大同公司利益之背信意圖。
⑥再就製造單位之被告丙○○部分而言：
a、大同公司係上市公司，公司各部門權責劃分清楚，均係採分層負責。被告甲○○之所屬長官應為重電事業部內銷業務處處長即被告戊○○。且系爭機電工程係由被告甲○○自行接洽爭取，有關如何取得商業訊息，如何支付介紹人相關費用，因屬業務部門職權，自係由業務部門之被告甲○○負責接洽。又被告丙○○於102 年間係擔任大同公司重電事業部所屬之開關暨系統中心副廠長，係管理配電盤製造單位，而重電事業部所屬之開關暨系統中心與重電事業部內銷業務處（屬業務部門）係屬於平行單位，並不互相隸屬（見原審卷一第244 頁大同公司重電事業部組織圖），被告丙○○僅需評估承接系爭機電工程是否使大同公司獲得利潤，至於支付佣金及事後之簽約、請款等事宜，應非由被告丙○○負責。又被告甲○○所有之大林工程會議資料載有「財務及人事問題⒈本案勁博當初因配合631案而整案介紹給大同，勁博願在完全是同等品成本無利潤之情況下，提撥1088萬利潤給大同，剩餘為大同應支付的技術服務費」（見偵8 卷第161 頁反面）。且由上開證人證詞可知，被告甲○○因擔心被告丙○○不配合，而設計簽呈刻意隱瞞，亦可認被告丙○○並無與其他被告共同意圖為丁○○之利益與損害大同公司利益之犯意聯絡。
b、且被告丙○○於大同公司102 年12月10日簽呈批示「⒈如上述技術服務費大於大同利潤，非常不合理（大同要承擔責任）。⒉本案因業務不足只能同意，未來仍請業務努力找一些案子，以避免上述情形發生」。另經原審向大同公司函詢「一、貴公司賦予所屬電力事業群重電事業部於10
1 、102 年之業績各若干？二、101 年全年及102 年1 月至10月期間該事業部之業績各若干？」，經大同公司函覆「一、有關電力事業群重電事業部於101 、102 年之業績，101 年之業績為4,577,000 千元，102 年之業績為4,468,795 千元。二、有關101 年全年及102 年1 月至10月期間該事業部之業績，101 年全年電力事業群重電事業部之業績為3,628,244 千元，102 年1 月至10月電力事業群重電事業部之業績為2,419,798 千元。」等語（見原審卷三第185 頁）。可見大同公司於102 年業績僅達預期目標之一半，且102 年之業績更較101 年為大幅衰退，而該年度若大同公司未承攬系爭機電工程，大同公司將減少業績1.
375 億元，並減少獲利1,088 萬元，故被告丙○○於簽呈上表示因為業績不足，才同意此案，實非無據。
c、大同公司103 年1 月20日會議紀錄載有「地點：電力工程
1 樓- 會議室；大同公司參加人員：李榮文、曹永祥、辛○○、邱達文、甲○○、劉曉明、壬○○；勁博公司參加人員：乙○○；主題：開源/ 台電大林案協調會議；內容：⒈本案與勁博簽約採背對背模式簽約。大同與勁博簽約內容與大同對開源簽約內容相同。……⒎開源支付大同預付款部分原則上大同留10 %，餘款交勁博。（詳細金額待與勁博確認）。」（見偵8卷第78頁反面），則由上開103年1月20日會議紀錄內容可知：「未載技術服務費，且寫背對背」，可見被告丙○○主觀認知為大同公司與開源公司之間，以及大同公司與勁博公司之間契約內容完全相同（背對背），開源工程款扣10%為大同公司利潤，其餘均為要付給勁博公司之工程款，大同公司並未負擔介紹費（技術服務費），大同公司支付勁博公司定金款係屬應給付給勁博公司之工程款之其中部分款項，而介紹費係為勁博公司該負責之項目。故依被告丙○○當時之認知，大同公司應未受有損害，亦無任何致生大同公司損害之犯意。⑦又就執行單位之被告壬○○部分而言：
a、被告壬○○並無權決定將技術服務費納入總工程款內，且系爭機電工程已經決定大同公司承攬開源之改建計畫工程的價格為137,550,000元（此參102年12月10日簽呈說明一、技術服務費之記載：「現開源已確定大同承攬價為137,550,000元。」），因此被告壬○○雖不認同此筆款項，但其於無力更改契約總價款情況下，而且系爭機電工程也已經同意採取「背對背」方式簽約，也就是說將大同公司與下包勁博公司簽約模式採取跟大同公司與開源公司簽約模式相同之情形，亦即契約施作內容項目均相同，因此大同公司與開源公司簽約之工程施作項目內沒有所謂的技術服務費，也就無法自行創立一項叫技術服務費的項目來與勁博公司簽約，否則將來勁博公司將無法請款。
b、系爭機電工程將技術服務費納入定金內，是103 年1 月20日會議結果，並非被告壬○○個人決定，更非壬○○與任何人私下之協定。依103 年1 月20日會議紀錄記載：「⒈本案與勁博簽約採背對背模式簽約。大同與勁博簽約內容與大同對開源簽約內容相同」等語（見原審卷三第50頁），且證人乙○○於106年4月24日偵查中證稱：「1月20日當天確實有討論到技術服務費的部分，因為與會人員都知道技術服務費放在定金裡面，壬○○本來表示不願意支付定金給我們，後來經過一番協調之後，由李榮文到場才開口決定大同公司跟開源營造請款的定金2,751萬元裡面，留百分之十在大同公司，剩下作為定金，支付給勁博公司，勁博公司再拿這個定金充作技術服務費。」等語（見偵6卷第190頁）；復於原審107年2月8日審理時證稱：「（是否記得103年1月20日這次，他們討論的內容是什麼？）壬○○發的e-mail部分逐條討論，那時候本來有一個狀況，一開始李榮文還沒有來，壬○○說公司這條費用本來是要從下包這邊付，後來就說包含定金這些全部都沒有，就是兩成的定金，……因為跟原來的講法不太一樣，後來好像等到李榮文來了之後才決定還是照樣付預付款出來。」等語（見原審卷三第64頁正反面）。綜上，技術服務費如何支付，被告壬○○係有意見的，而將技術服務費納入給勁博公司之定金內係徐榮銘(即李榮文)在會議中所指示，則公訴意旨認為被告壬○○與其餘被告有犯意聯絡，私下協定讓技術服務費納入乙○○可請領的定金款內云云，顯與事實不符，自不足採信。
c、且大同公司係上市公司，公司各部門權責劃分清楚均係採分層負責，各被告僅就自己職務範圍內負責，對於其他相關部門之職務，由各部門依職掌作業，因此大同公司向開源公司承攬系爭機電工程契約之洽談、議訂及會計部門，如何稽核、開立發票、報銷等所有流程，被告壬○○均未有參與及指示。本件系爭機電工程契約係為業務部門所爭取，且後續契約分別由被告甲○○、己○○簽訂，另由壬○○負責執行。被告丙○○僅就業務人員所上之簽呈於職務範圍內，就是否有利潤表示會簽意見供作參考，有關有無給付介紹費或技術服務費，均屬業務部門執掌，而非製造部門之被告丙○○之業務。另被告壬○○係擔任大同公司專案經理，負責工程案件後階段（即案件已談妥後）之簽約、現場執行和品管，而甲○○係業務處經理，負責工程案件前階段業務之接洽，也就是說業務單位與業主商討工程價格、內容等等，確定後，此筆工程才會轉交給被告壬○○負責，因此，被告壬○○與甲○○雙方分屬不同單位，負責不同階段工作，被告壬○○並非同案被告甲○○之主管，無權指揮業務單位之甲○○是否簽訂佣金契約，業務單位之甲○○在議約過程或爭取工程案過程亦不需與被告壬○○有任何討論，故自無從認定被告壬○○有意圖為被告丁○○的利益，始未要求共同被告甲○○以大同公司名義簽立居間契約之情事。
⑧就介紹人被告丁○○部分而言：
a、被告丁○○雖因仲介大同公司向開源公司承攬系爭機電工程而獲取1,512 萬元之報酬，但上開報酬應係被告丁○○因提供承攬工程訂約機會之訊息給大同公司，因此向大同公司要求於順利承攬系爭機電工程後給付仲介費用，此除屬民間慣例，且合於民法第565 條居間之相關法律規定，於法自非無據，是被告丁○○取得仲介佣金應具有法律上之原因，難認係不法利益。
b、至共同被告甲○○雖有向被告丁○○回覆大同公司同意其所提的仲介費之計算方式，並向被告丁○○說明將來會由勁博公司交付仲介費，然被告丁○○之主觀認知，應僅在意大同公司是否給付其佣金，至於大同公司之付款方式應非被告丁○○關切之重點，亦與被告丁○○無涉。
c、此外，被告丁○○並非大同公司內部職員，亦無可能參與大同公司事務或參與相關決策，亦無證據足認被告丁○○有指示或與被告甲○○或其他被告共同謀議如何使大同公司支付其佣金，被告丁○○係因提供開源公司系爭機電工程訂約機會給大同公司，而向大同公司要求報酬，縱認被告甲○○、辛○○有共同行使業務登載不實文書，被告甲○○、辛○○、乙○○有共同不實填製會計憑證之情事，而由大同公司撥付之定金款支付被告丁○○佣金，被告甲○○並有告知被告丁○○將由勁博公司支付佣金等情，然就大同公司內部如何形成同意給付仲介費用之決定？如何給付仲介費用之方式？會計帳上如何列支？並非被告丁○○所能過問或參與，足認被告丁○○應無損害大同公司利益之可能，自無構成證券交易法第171 條第1 項第3 款特別背信罪之餘地。
⒏綜上所述，本件並無證據足認被告甲○○、辛○○、乙○○
、戊○○、丙○○、己○○、壬○○有為自己或共同被告丁○○得不法利益之意圖，或係以損害大同公司利益之意圖而為違背任務之行為。至共同被告丁○○則亦無成立特別背信之可能。
㈡關於被告丙○○、戊○○、壬○○被訴共同填製不實會計憑證部分：
⒈關於系爭機電工程佣金之給付，證人即共同被告辛○○於原
審107 年5 月10日審理時證稱：「此部分（即佣金）是甲○○跟乙○○去協定的。」等語（見原審卷四第22頁反面）；另證人陳藝蘭於原審107 年5 月10日審理時亦證稱：「我們是執行單位，我們是工程執行而已，我們沒有針對技術服務費的部分去處理。」、「（你怎麼知道是負責接洽業務人員決定的？）因為我們是執行單位，接單當然是業務去接單。」等語（見原審卷四第29頁反面- 第30頁），可見佣金或是技術服務費均是業務單位處理之事宜，與工程執行單位即被告壬○○無關。
⒉又被告丙○○、戊○○、壬○○於本件發生時，因被告甲○
○為求順利辦理被告丁○○佣金款項撥付，而要求被告乙○○更謊稱係開源營造黃瑞麟之同學，故被告丙○○、戊○○、壬○○均不知被告丁○○始為系爭機電工程之介紹人，此已經證人即共同被告乙○○明確證述上情在卷可按（見原審卷三第75頁反面），且由被告乙○○於103 年9 月1 日與甲○○手機通話中之對話譯文內容記載：「A （乙○○）：不是啊，你們公司若是跟開源喬不攏時，一定是回頭咬我的啊，因為你說這個案子是我介紹的，但是這個案子真的是我介紹的嗎？」等語（見偵11卷第29頁反面）亦可得知。
⒊共同被告甲○○於105 年3 月10日調查處詢問時陳稱：「（
提示大同股份有限公司00000000000採購單、勁博科技工程有限公司發票字軌000000000統一發票影本各1 份）……是的，當時確實我及乙○○與丁○○有談好，必須在大同公司支付工程的定金款給勁博公司後，即將應給丁○○的仲介費由勁博公司以現金領出再交付給丁○○。」等語（見偵4 卷第18頁正反面）；共同被告辛○○於106 年4 月24偵查中證稱：「（【提示105 年度偵字第4813號卷一第12頁】勁博公司開立這張定金款發票，是交給你拿回大同公司去辦理請款程序嗎？）勁博公司寄給我，我再幫他轉寄給系統工程的部門的人去辦理撥款。」等語（見偵6 卷第194 頁反面），可見被告丙○○、戊○○、壬○○並未經手系爭不實之會計憑證。
⒋又共同被告乙○○分別於103 年4 月30日、6 月4 日、7 月
30日交付400 萬元、400 萬元、400 萬元予丁○○，同年9月2 日乙○○交付312 萬元之款項予甲○○、辛○○，再由甲○○將312 萬元款項交付予丁○○，丁○○共計取得1,51
2 萬元一節，被告丙○○、壬○○並不知情，而被告戊○○亦是在事後被告乙○○第4 次付款時才知道此事，亦據被告丙○○、壬○○、戊○○陳明在卷，且由乙○○交付上開款項予丁○○或交由甲○○轉交丁○○時，被告丙○○、壬○○、戊○○均未在場，自無從認定被告丙○○、壬○○、戊○○知悉乙○○取得定金後，有將其中1,512 萬元交予丁○○之事情。
⒌被告甲○○、乙○○並未向被告戊○○、壬○○、丙○○、
己○○以口頭報告或說明被告甲○○與黃瑞麟、蘇炳華已於
102 年10月31日達成由大同公司以1 億3,100 萬元（未稅）向開源公司承攬系爭機電工程之協議，並共同簽立備忘錄，業已確定承攬系爭機電工程案之事實。且觀諸被告甲○○、辛○○於102 年11月8 日、102 年12月10日簽呈中，亦未提及已與開源公司簽訂備忘錄一事。雖被告甲○○於偵查中及原審審理中證稱將支付技術服務費予被告丁○○一事，曾向上級主管即被告戊○○報告，惟此情業據被告戊○○否認，而依被告甲○○於原審107 年1 月23日審理中之證述：「（你有無跟主管說丁○○就是代表開源營造來要佣金？或是你只說要給丁○○？）他是一個介紹人，要給這個人佣金。（你曾於最後一次偵查庭即106 年6 月26日時回答『在102 年11月8 日寫簽呈跟主管報告時，因為我有口頭向戊○○報告這樣需要價差給丁○○，戊○○說可以，但要提出書面報告，所以我們才寫那個簽呈』，有無此事？）是。（所以你向你主管報告有支付佣金，你主管就要你寫書面報告，所以就以書面報告為準？）是。」等語（見原審卷三第22頁反面）以觀，縱使被告甲○○曾口頭向被告戊○○提及一位「丁○○」要求給付佣金，然被告甲○○亦證稱被告戊○○曾要求其提出書面報告（即簽呈），被告戊○○事後審閱被告辛○○所製作之102 年11月8 日、102 年12月10日簽呈（見調查卷第5 、6 頁）時，因上開簽呈內容僅記載「本案藉由勁博關係介紹運作」、「本案需支付開源營造技術服務費」、「技術服務費（由勁博開出發票給大同，大同支付勁博）」，故被告戊○○對於「丁○○」究係勁博公司或開源公司之人員，或係真正之介紹人，自仍無法明確認知。又上開102 年11月8 日、102 年12月10日簽呈及大同公司103 年1 月20日會議紀錄（見偵8 卷第79頁反面）之內容均未提及系爭機電工程之介紹人為被告丁○○一事，且被告甲○○於104 年11月25日電子郵件亦未提到被告丁○○。是由102 年11月8 日、102 年12月10日2 份簽呈內容觀之，自會使被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○誤認系爭機電工程案係透過勁博關係介紹運作，顯見被告甲○○係刻意隱瞞本案相關資訊，其餘被告實無從得知系爭機電工程係丁○○介紹及本件技術服務費係欲給付被告丁○○一事。是被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○辯稱渠等於本案發生時僅看過上開二份簽呈，自始至終均未與被告丁○○有任何接觸，亦從不知悉被告丁○○為系爭機電工程介紹人乙情，尚屬可採，是自無從逕認被告戊○○、壬○○、丙○○、己○○對於被告甲○○、辛○○於業務上製作之簽呈文書不實登載部分有所認知。
⒍是被告丙○○、戊○○、壬○○在被告甲○○蓄意隱瞞及被
告乙○○配合其而為不實陳述之情形下，自有可能誤認係開源營造黃瑞麟介紹乙○○此案，故勁博公司要支付開源公司技術服務費，且此筆開源營造技術服務費應屬勁博公司的成本，並非大同公司應支付項目。是被告丙○○、戊○○、壬○○辯稱就被告甲○○、乙○○、辛○○共同開立不實發票向大同公司請款一事，並無認知，渠等自無與被告甲○○、辛○○、乙○○共同謀議之可能等語，應屬可採。況被告丙○○、戊○○、壬○○並非會計部門人員，對於勁博公司要以何名義向大同公司請款？大同公司如何付款？應無所悉，亦無證據足認被告丙○○、戊○○、壬○○有指示會計部門人員配合勁博公司給付不實定金款之情事，自無從認定被告丙○○、戊○○、壬○○與共同被告乙○○共犯商業會計法第71條第1款之罪。
㈢綜上所述，公訴人所舉之前揭證據，尚難證明被告甲○○、
辛○○、己○○、丁○○、乙○○之行為構成證券交易法第
171 條第1 項第3 款之特別背信罪之構成要件，及被告丙○○、戊○○、壬○○之行為構成證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪、商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪之要件，本院尚難形成上開被告有證券交易法特別背信罪「違背職務行為」或填製不實會計憑證之確實有罪心證。
㈣從而，被告己○○、丁○○被訴涉犯證券交易法第171 條第
1 項第3 款罪嫌，被告丙○○、戊○○、壬○○被訴涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪嫌、商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪嫌，既屬不能證明，依前開刑事訴訟法規定及最高法院判決意旨，自應為上開各被告此部分無罪之諭知。
㈤另被告甲○○、辛○○、乙○○被訴涉犯證券交易法第171
條第1 項第3 款罪嫌，亦屬無法證明，原應為無罪之諭知，惟檢察官認被告甲○○、辛○○、乙○○此部分犯行與其等上開經起訴論罪部分之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第14-15 頁），爰不另為無罪之諭知。惟原審認甲○○、辛○○、乙○○被訴涉犯證券交易法第171 條第1 項第3 款罪嫌部分，無從證明，竟逕為無罪之諭知，尚有未洽，應與其等前開遭撤銷部分一併撤銷之，已如前述，併此敘明。
七、原審以被告己○○、丁○○、丙○○、戊○○、壬○○犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核其認事用法並無違誤。檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官就被告己○○、丁○○、丙○○、戊○○、壬○○部分提起上訴自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，商業會計法第71條1 款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項前段、但書、第216 條、第21
5 條、第55條、第62條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1第1項 ，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
有罪部分：檢察官、被告甲○○、辛○○、乙○○如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分：檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。
被告不得上訴。
書記官 翁心欣中 華 民 國 109 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
【卷目索引】⒈法務部調查局臺南市調查處南市機法字00000000000 號卷，即
調查處卷⒉104年度他字第4750號卷，即偵1卷⒊104年度聲調字第435號，即偵2卷⒋104年度他字第5023號卷一，即偵3卷⒌104年度他字第5023號卷二，即偵4卷⒍105年度偵字第4813號卷一，即偵5卷⒎105年度偵字第4813號卷二，即偵6卷⒏105年度偵字第4813號卷三，即偵7卷⒐105年度偵字第12751號卷一，即偵8卷⒑105年度偵字第12751號卷二，即偵9卷⒒106年度他字第1346號卷，即偵10卷⒓105年度警聲搜字第266號卷，即偵11卷⒔105年度他字第3489號卷⒕105年度查扣字第346號卷⒖105年度交查字第2057號卷⒗105年度核交字第4206號卷⒘原審106年度金訴字第5號卷，即原審卷⒙本院107年度金上訴字第1285號卷，即本院卷