臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度金上訴字第522號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 顏朝崑選任辯護人 王正宏律師
楊雨錚律師
參 與 人 程雅偵上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度金訴字第3 號中華民國107年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度偵字第12777 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、庚○○明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務（俗稱代客操作），且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向財政部證券暨期貨管理委員會（嗣後改由金融監督管理委員會主管業務，下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，竟自民國91年1 月17日起，於未經主管機關許可之情形下，基於非法經營證券投資事業經營之單一集合犯意，在未經金管會核准之情形下，招徠戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○等人全權委託其代操股票買賣，而為經營全權委託投資業務之行為。其經營全權委託投資行為之計畫如下：先將委託人原購買之保險契約進行貸款，輔以委託人每月交付新臺幣（下同）5,000 元至7,000 元與庚○○做為投資資金，由委託人或庚○○存入委託人之證券帳戶，並由委託人全權委託庚○○以證券帳戶之委託人身分進行股票買賣，股票交易獲利所得部分作為繳交保險貸款之利息，部分則做為資本累積，待達到一定程度後，用以購買委託人之保險，並將所購買之保險契約再行貸款充作投資資金續行股票買賣，如此循環以使委託人得以獲取大量保險契約，而於保險契約期滿後得以享受契約利益。庚○○則以委託人同意於新購保險時，需同意以其或其配偶丙○○為承攬業務員向保險公司購買保險，藉此獲得保險公司給付與承攬保險業務員之業務報酬作為其為委託人操作股票、購買保險等理財行為之報酬。詳情分述如下：
㈠、戊○○於91年1 月17日至中信證券公司開立帳號000F-0000000號（變更後帳號0000-0000000號）有價證券保管劃撥帳戶（下稱戊○○中信證券帳戶），並與庚○○共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權庚○○在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀行台南分行開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶（下稱戊○○中信銀台南帳戶），開戶後即將前開證券、銀行存摺交由庚○○保管以利其操作，另印章、提款卡則由戊○○自行保管。嗣戊○○即自開戶之日起至102 年7 月31日止之期間內，每月約交付庚○○5,000 元或8,000 元不等之金額，並由庚○○代為存入或由戊○○自行存入其中信銀台南帳戶內，並不定期以其新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開中信銀台南帳戶內，以供庚○○代其操作股票交割股款之用。
㈡、甲○○於93年2 月10日至中信證券公司開立帳號000F-0000000號（變更後帳號0000-0000000號）有價證券保管劃撥帳戶（下稱甲○○中信證券帳戶），並與庚○○共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權庚○○在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀行台南分行開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶（下稱甲○○中信銀台南帳戶），開戶後即將前開證券、銀行存摺交由庚○○保管以利其操作，另印章、提款卡則由甲○○自行保管。嗣甲○○即自開戶之日起至102 年7 月31日止期間內，由配偶戊○○以約每月7,000 元之金額，交付現金與庚○○代為存入或由戊○○存入甲○○中信銀台南帳戶內，並不定期以甲○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開甲○○中信銀台南帳戶內，以供庚○○代甲○○操作股票交割股款之用。
㈢、丁○○於93年7 月13日至中信證券公司開立有價證券保管劃撥帳戶（下稱丁○○中信證券帳戶），並與庚○○共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權庚○○在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀行台南分行開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶（下稱丁○○中信銀台南帳戶），開戶後即將前開證券、銀行存摺交由庚○○保管以利其操作，另印章、提款卡則由丁○○自行保管。嗣丁○○即自開戶之日起至101 年11月間某日許止期間內，約每個月交付庚○○現金7,000 元、1 萬2,000 元、1 萬5,
000 元不等數額，由庚○○存入丁○○中信銀台南帳戶內，並不定期以丁○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開丁○○中信銀台南帳戶內，以供庚○○代丁○○操作股票交割股款之用。
㈣、乙○○於93年9 月13日至中信證券公司開立帳號000F-0000000號（變更後帳號0000-0000000號）有價證券保管劃撥帳戶（下稱乙○○中信證券帳戶），並與庚○○共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權庚○○在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀行台南分行開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶（下稱乙○○中信銀台南帳戶），開戶後即將前開證券、銀行存摺交由庚○○保管以利其操作，另印章、提款卡則由乙○○自行保管。嗣乙○○即自開戶之日起至102 年7 月29日止期間內，約每個月交付庚○○現金5,000 元，由庚○○存入乙○○中信銀台南帳戶內，並不定期以乙○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開乙○○中信銀台南帳戶內，以供庚○○代乙○○操作股票交割股款之用。
㈤、己○○前於93年9 月10日，至中信證券公司開立帳號000F-0000000號（變更後帳號0000-0000000）有價證券保管劃撥帳戶（下稱己○○中信證券帳戶），並與庚○○共同簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，授權庚○○在中信證券公司代其下單買賣有價證券，又至中信銀行台南分行開立帳號0000-00-00000-0-0 號交割帳戶（下稱己○○中信銀台南帳戶），開戶後即將前開證券、銀行存摺交由庚○○保管以利其操作，另印章、提款卡則由己○○自行保管。嗣己○○即自開戶之日起至102 年7 月31日止期間內，約每個月交付庚○○現金5,000 元，由庚○○存入己○○中信銀台南帳戶內，並不定期陸續以己○○新光人壽公司保單貸款所得資金匯款至前開己○○中信銀台南帳戶內，以供庚○○代其操作股票交割股款之用。
㈥、庚○○以前開方式，自91年1 月17日起至102 年7 月31日期間，在其臺南市○○區○○路○○○ 號住處，以電腦設備連結網路至中信證券公司下單之方式，反覆為戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○等人，從事「中華銀」、「聯成」、「嘉裕」、「華邦電」等多檔股票買賣投資，以其一己價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，而非法經營證券全權委託投資之業務，並於前揭期間，以其配偶丙○○為招攬業務員，為戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○等人向新光人壽保險公司購買如附表所示之保險，使其配偶丙○○獲得如附表所示業務報酬之利益。
二、案經戊○○、甲○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、檢察官之上訴合法：按刑事訴訟法第361 條第1 項、第2 項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由（最高法院106 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。本件檢察官上訴意旨，以被告迄今仍未與證人戊○○、甲○○2 人達成和解，其等之損害尚未獲得填補，且被告未經主管機關許可，而經營全權委託投資業務達7 、8 年之久，已嚴重影響到國家正常金融交易秩序，被告於案發後仍矢口否認犯行、飾詞狡辯，犯罪後態度不佳，原審量處被告有期徒刑6 月，併科罰金102 萬元之刑度，容有過輕之疑慮，與人民法律感情有違，是應予以上訴等語。核其內容，業已具體敘明原審量刑過輕之理由，而非抽象、空泛指摘原審量刑過輕，依前揭說明，其上訴書狀已敘述具體由，其上訴自屬合法。準此，被告之辯護人，認檢察官之上訴，未以上訴書狀敘述具體理由，上訴不合法律上之程式，應逕予以駁回，即無足採。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告庚○○及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第
167 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
三、參與人丙○○於108 年3 月21日第2 次審判期日經合法傳喚而未到庭，有本院送達證書（見本院卷第311 頁）在卷足參，依修正後刑事訴訟法第455 條之24第2 項之規定，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第167 、249 、333 頁），並有下列證據足資補強，應足採信：
１、犯罪事實一、㈠有關證人戊○○部分：證人戊○○於偵查及原審之證述（見偵二卷第28-30 頁；偵四卷第3-4 、34-35 頁；原審卷三第23-43 頁），並有帳號0000-000000-0 姓名戊○○91年1 月17日至102 年10月23日年度成交紀錄、中國信託商業銀行台南分行帳號000000000000戶名戊○○存摺封面暨內頁影本、要保人Z000000000（戊○○）保單借款作業查詢資料1 份、新光人壽保險股份有限公司103 年7 月3 日新壽法務字第1030000813號函暨檢附戊○○於本公司之保險資料、中國信託商業銀行股份有限公司
103 年6 月27日中信銀字第00000000000000號函暨檢附帳號00000-0000000-0 戶名戊○○之帳戶相關資料、自91年1 月
1 日至103 年1 月31日止交易明細表、凱基證券股份有限公司103 年7 月9 日（103 ）凱證字第2692號函檢附帳號0000-0000000號戶名戊○○之開戶、相關變更文件等影本等件（見偵一卷第91-140、162-287 、86-88 頁；偵三卷第4-6 、10- 29、56-69 頁）在卷可稽。又被告於前揭時段，以其配偶丙○○為招攬業務員，為證人戊○○購買如附表編號1 至10所示之保險契約一節，亦經證人戊○○於原審結證明確（見原審卷三第31、36頁背面-37 頁），並有要保人暨被保險人戊○○新光人壽終身還本保險保單影本、新光人壽保險股份有限公司105 年3 月4 日新壽法務字第1050000172號函暨檢附投保簡表、契約招攬報酬、保單續期服務費等件（見偵一卷第70-79 頁；偵六卷第81-88 頁）存卷足憑。
２、犯罪事實一、㈡有關證人甲○○部分：證人甲○○於偵查及原審之證述（見偵二卷第28-30 頁；偵四卷第3-4 頁；原審卷第43頁背面-51 頁），並有凱基證券公司帳號0000-000000-0 姓名甲○○93年2 月10日至102 年10月22日年度成交紀錄、中國信託商業銀行台南分行帳號000000000000戶名甲○○存摺封面暨內頁影本、要保人Z000000000（甲○○）保單借款作業查詢資料、新光人壽保險股份有限公司103 年7 月3 日新壽法務字第1030000813號函暨檢附甲○○於該公司之保險資料、中國信託商業銀行股份有限公司103 年6 月27日中信銀字第00000000000000號函暨檢附帳號00000-000000-0戶名甲○○之帳戶相關資料、自91年1月1 日至103 年1 月31日止交易明細表、凱基證券股份有限公司103 年7 月9 日（103 ）凱證字第2692號函檢附帳號0000-0000000號戶名甲○○之開戶、相關變更文件等影本等件附卷（見偵一卷第141-161 、288-331 、89-90 頁；偵三卷第7 、31-40 、43-55 頁）。又被告於前揭時段，以其配偶丙○○為招攬業務員，為證人甲○○購買如附表編號11至16所示之保險契約一節，亦經證人甲○○於原審結證明確（見原審卷三第46、48頁），並有要保人暨被保險人甲○○新光人壽終身還本保險保單影本、新光人壽保險股份有限公司10
5 年3 月4 日新壽法務字第1050000172號函暨檢附投保簡表、契約招攬報酬、保單續期服務費（見偵一卷第80-85 頁；偵六卷第81-88頁）附卷足稽。
３、犯罪事實一、㈢有關證人丁○○部分：證人丁○○於偵查及原審之證述（見偵二卷第40-41 頁；原審卷第51頁背面-59 頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司103 年7 月17日中信銀字第00000000000000號函暨檢附帳號00000-000000-0戶名丁○○開戶起訖交易明細表、凱基證券股份有限公司103 年7 月21日（103 ）凱證字第2926號函暨檢附庚○○為受任買賣證券投資人明細、帳號00000-000000-0戶名丁○○自93年10月12日至103 年7 月9 日止交易資料、凱基證券股份有限公司106 年5 月11日凱證字第1060002015號函檢附客戶丁○○帳號00000000000 號之開戶資料及自開戶日起至103 年1 月31日止買賣股票交易明細等件（見偵三卷第72-103、203 頁；偵六卷第121-123 頁；原審卷一第36-42 、58-101頁）在卷足參。又被告於前揭時段，以其配偶丙○○為招攬業務員，為證人丁○○購買如附表編號17至22、39至40所示之保險契約一節，亦經證人丁○○於原審結證明確（見原審卷三第55頁背面-56 頁），並有新光人壽保險股份有限公司106 年12月8 日新壽法務字第1060001202號函檢附丁○○於93年至102 年間，以業務員丙○○投保之保險資料及首年度與續年度之業務報酬（見原審卷三第114-116 頁）在卷可參。
４、犯罪事實一、㈣有關證人乙○○部分：證人乙○○於偵查及原審之證述（見偵二卷第43-44 頁；原審卷三第80-94 頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司
103 年7 月17日中信銀字第00000000000000號函暨檢附帳號：000-00000000-0戶名：乙○○交易明細、凱基證券台南分公司帳號0000-000000-0 號戶名乙○○93年9 月13日至102年10月22日年度成交紀錄、中信證券股份有限公司戶名乙○○帳號565F0000000 號證券存摺暨內頁影本、中國信託商業銀行戶名乙○○帳號00000-000000-0證券交割存摺封面暨內頁影本、中國信託戶名乙○○帳號00000-000000-0存款存摺暨內頁影本、帳號00000- 000000-0 戶名乙○○自93年10月
6 日至102 年10月29日止交易資料、凱基證券股份有限公司
106 年5 月11日凱證字第1060002015號函檢附客戶乙○○帳號00000000000 號之開戶資料、自開戶日起至103 年1 月31日止買賣股票交易明細等件（見偵三卷第151-187 頁；偵五卷第12-64 、77-85 、86-95 、96-221頁；偵六卷第124-12
6 頁；原審卷一第50-57 、102-159 頁）在卷足參。又被告於前揭時段，以其配偶丙○○為招攬業務員，為證人乙○○購買如附表編號31至38所示之保險契約一節，亦經證人乙○○於原審結證明確（見本院卷三第90頁背面- 91頁），並有新光人壽保險股份有限公司106 年12月8 日新壽法務字第1060001202號函檢附乙○○於93年至102 年間，以業務員丙○○投保之保險資料及首年度與續年度之業務報酬（見原審卷三第114-116 頁）附卷可憑。
５、犯罪事實一、㈤有關證人己○○部分：證人己○○於偵查及原審之證述（見偵二卷第42頁；原審卷三第95-105頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司103年7 月17日中信銀字第00000000000000號函暨檢附帳號：0000-00000000-0 戶名：己○○開戶起訖交易明細表、凱基證券股份有限公司103 年7 月21日（103 ）凱證字第2926號函暨檢附庚○○為受任買賣證券投資人明細、帳號00000-000000-0戶名己○○自民國93年10月5 日至102 年10月11日止交易資料、凱基證券股份有限公司106 年5 月11日凱證字第1060002015號函檢附客戶己○○帳號00000000000 號之開戶資料、自開戶日起至103 年1 月31日止買賣股票交易明細各件（見偵三卷第105-108 、203 頁；偵六卷第123-124 頁：原審卷一第43-49 、160-210 頁）。又被告於前揭時段，以其配偶丙○○為招攬業務員，為證人己○○購買如附表編號23至30所示之保險契約一節，亦經證人己○○於原審結證明確（見原審卷三第101 頁），並有新光人壽保險股份有限公司
106 年12月8 日新壽法務字第1060001202號函檢附己○○於93年至102 年間，以業務員丙○○投保之保險資料及首年度與續年度之業務報酬（見原審卷三第114-116 頁）在卷足參。
㈡、按所謂「全權委託投資業務」係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷，並基於該判斷為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第5 條第10款定有明文。訊據證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○於原審均結證稱：全權委託被告幫其操作股票買賣（見原審卷三第30頁背面、45、55、第91頁背面）。證人丁○○另結證稱：「（問：在什麼價格買進，就在什麼價格可以賣出？）答：他自己覺得OK就賣，我們沒有去約定他。」、「（問：有關被告幫你操作股票的部分，假設今天要買中鋼，要賣台積電，被告會在每張股票下單買或賣之前跟你說嗎？）答：不會。」、「（問：被告幫你操作期間，買賣股票的價錢跟時間，是被告自己可以決定？）答：是。」（見原審卷三第55、59頁）。證人乙○○另結證稱：「（問：你是否知道被告幫你操作股票的標的是什麼？）答：不知道。」、「（問：被告有無跟你說明你帳戶的資金可以購買什麼股票？）答：我不曉得，那是他幫我們弄，我都是收到凱基證券寄來的交易明細才知道說有買什麼。」、「（問：凱基證券每個月都會寄證券交易明細嗎？）答：有交易時才會寄。」、「（問：交易明細單裡面會寫說購買哪些股票嗎？）答：是。」、「（問：有無詢問過庚○○為何購買這些股票，價位多少？）答：沒有。」（見原審卷三第81頁背面）。證人己○○另結證稱：「（問：被告有無說明他買股票要買哪些？）答：沒有。」、「（問：你交給被告操作的意思是被告怎麼操作，你就怎麼做？）答：是。」、「（問：是指你授權他依照他的方式去做決定？）答：對。」、「（問：有關你請被告去買賣股票，被告下單的價格、時間、數量，被告是否會跟你一一確認才下單還是由被告決定？）答：他自己決定。」、「（問：被告下單前會一一打電話跟你確認嗎？）答：沒有。」、「（問：這幾年實際上被告有買賣哪些股票你並不清楚？）答：不清楚。」（見原審卷三第95頁背面-96 、104 頁）。是依證人戊○○等人於原審之證述可知，被告為證人戊○○等人操作股票時，均係由被告自行決定買進賣出股票之標的、數量、金額等股票交易之重要事項，並非由證人戊○○等人決定前揭重要事項後，被告僅代為下單，依前揭說明，堪認被告所為確係受證人戊○○等人全權委託代為操作股票，業已該當於證券投資信託及顧問法所規範之全權委託投資業務。
㈢、原審辯護意旨雖辯稱：被告係設定某幾檔股票作為操作股票之標的，而且以股價上下幾檔作為買賣區間之方式代作為操作模式，而該操作模式於事先均曾告知證人戊○○等人，並非被告自行決定操作股票云云。惟按交易股票獲利之方式，除長期持有股票以待分配股息外，無非以低買高賣獲取價差，此乃眾所周知之事。然購入、售出股票之種類、數量、時點、價格等因素之拿捏掌握，即是股票交易能否獲利抑或虧損之關鍵因素。試舉被告為證人戊○○操作股票之記錄為例：93年12月20日至94年1 月25日止，被告所買賣「嘉裕」股票，每股買進價格分為：5.60、5.85、6.30、6.10、7.05、
6.80、6.85、6.65（單位均為元，下同）；賣出價格則有5.
8 、6.05、6.25、6.50、6.40、6.55、6.80、7.20、7.25（見偵一卷第94頁）。是依被告在一段期間購買個股價格甚至有高出販售價格之情形觀之，被告買進賣出同一檔股票時，亦非僅以股價低至目標價格即行購入，並於股價達到目標價格即行售出之單純模式，仍需判斷該檔股票購入之成本及當時市值與未來展望等事項而決定販售之時機與價格。反觀被告提供與證人戊○○等人之投資資金級數表，其中僅有簡單敘述各檔股票需備資金多寡、個股單價、張數等事項，並記載「自有資金達到可操作金額即可啟動買賣（可買賣至少10檔間距）」（見原審卷一第32頁），無從自如此簡化的說明得以明瞭被告每次買進賣出股票時機、價格等決定。易言之，縱被告為證人戊○○等人操作股票前，曾告知其欲進行操作的股票標的範圍，以及欲以股價上下一定區間進行買進販出之操作，然實際各次股票交易時，是否購進賣出股票，及所交易之數量、價格等關鍵事項，仍須由被告依其專業、能力進行判斷而為決定，證人戊○○等人至多僅瞭解被告買賣股票判斷依據之理念、模式，實際各個股票之買賣當非證人戊○○等人所決定，故可認被告所為係為證人戊○○等人操作股票，而非辯護意旨所云單純為之下單。
㈣、又證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資業務，須經主管機關同意，其立法目的乃為保障投資。是以，受託人必須具有投資之專業，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，基於專業判斷，為客戶執行有價證券投資或證券相關商品交易等行為之業務，而所謂「對客戶委任交付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上持有證券帳戶或證券銀行之存摺、密碼，惟因委託人既已全權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件，否則，倘以形式上未現實交付證券帳戶、證券銀行存摺、密碼給受託人，即認委託人未交付委託投資資產，則將出現規範上漏洞，難達立法之目的。準此，被告雖未取得證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○等人之上開證券帳戶或證券銀行帳戶之印章，然其與證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○等人業已簽立「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」，並由被告保管證人戊○○等人證券交割帳戶之存摺，是被告已因證人戊○○等人之委任授權，就證人戊○○等人匯入交割帳戶之資金額度內，取得上開各該帳戶之實質管領力，並於證人戊○○等人之證券帳戶所存款項額度內，以其一己之價值分析或投資判斷，進行股票之買賣交易，是被告所為自屬未經許可經營全權委託投資業務之行為。另被告縱未取得證人戊○○等人前開帳戶之印章，然此僅使被告無法擅自將款項移離該帳戶，並不影響被告確實受證人戊○○等人全權委託交易股票事實之認定。故原審辯護意旨徒以委託人並未將款項所有權移交給被告為由，主張被告所為並非全權委託交易業務云云，當無可採。
㈤、證人戊○○於原審證稱：「（問：你說被告一開始有說如果之後投資股票有賺，賺取利潤要跟被告買保險？）答：對。」、「（問：跟被告買保險是指用被告的名義當業務買保險？）答：要由被告寫，本來保險業務員就可以自己買保險，為什麼我們大家都跟他買保險，這是一開始他講的。」、「（問：你們本來大家都是保險業務員，都可以自己買保險？）答：對，我們可以自己賺傭金。」、「（問：所以被告希望可以賺到你們的傭金，所以被告說如果投資股票有賺，就讓他去幫你們買保險？）答：對，但是保險就是由他寫，讓他賺取傭金。」；「（問：你請被告幫你或甲○○操作，就你個人認知，被告幫你這個忙，可以獲得什麼利益？）答：在我認知就是我會跟他買保險，因為他當業務，買保險可以賺取傭金，這是我認為的報酬。」、「（問：你認知是因為庚○○幫你操作，你們因為他當業務跟他買保險，他賺取的傭金就是你們認為他可以獲得的報酬？）答：對，所以我們才會跟他買保險。」、「（問：被告在邀你們參加計畫時，有無說會增加你們年金保險？）答：會新增。」、「（問：被告有無用希望或要求類似的言語，跟你們說要透過他去買保險？）答：有，一定要跟他買。」、「（問：除了服務費，整個投資計畫，被告可以從你們這邊獲得什麼利潤？）答：就是保險傭金。」等語（見原審卷二第36頁背面-37 頁、42頁背面-43 頁））。證人丁○○於原審結證：「（問：你請被告操作股票時，被告有跟你說他幫你做這個事情是有償還是無償？）答：有償，他叫我們增加保單，招攬人就是他，就是傭金給被告賺。」等語（見原審卷三第59頁）。證人乙○○於原審結證：「（問：你跟庚○○這樣的委託代為處理股票交易的事情，有無其他特別的約定，比方條件或約定報酬？）答：有報酬，我記得被告曾經在94年貸款完之後沒多久，他就拿一份合約書，是他自己訂的一份合約書，上面就有寫說我們要讓他保單貸款，讓他操作股票，讓他寫保險，傭金是他的，他掛招攬人，每年股票獲利報酬還有給被告10% ，但是因為我調太多單位，所以那一張合約我真的找不到了。」、「（問：被告幫你代操股票，總結來說他能得到的好處就是投資獲利的10% 報酬，還有新買保單的傭金要讓他賺，是否如此？）答：對。」、「（問：所以你請被告幫你操作股票過程，就增加了八張的年金保險？）答：是。」、「（問：這八張的年金保險的傭金就是被告或他太太賺走？）答：是。」等語（見原審卷三第82頁、90頁背面、91頁）。證人己○○於原審結證：「（問：被告有無跟你說如果他替你投資股票獲利，要讓他做保險，保險契約傭金要給他賺？）答：有。」、「（問：這段期間經過被告幫你操作下來，幫你新增幾張保單？）答：八張。」、「（問：這八張保險契約招攬人都是被告的名字？）答：都是被告太太的名字，傭金就是給被告賺。」、「（問：在你請被告做投資理財，剛開始被告是否有提到到時候如果可以買新的年金保險，要由他來做業務員？）答：是。」等語（見本院卷三第10
0 頁背面至101 、104 頁背面）。另參以自94年至99年間，被告之配偶丙○○因擔任證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○等人向新光人壽保險公司投保如附表所示保險契約之招攬業務員，而獲得如附表所示之業務報酬等情，亦經新光人壽保險股份有限公司於105 年3 月4 日、106 年12月8 日分別以新壽法務字第1050000172號函、第0000000000號函覆屬實（見偵六卷第81-88 頁；原審卷三第114-116 頁），足見證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○等人，前述同意被告以其或配偶丙○○擔任投保業務員為其等投保保險賺取佣金，作為被告為其等操作股票等理財行為之報酬等語，與事實相符，應堪採信。
㈥、公訴意旨另以：被告代證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○等人操作股票，獲利如達一定金額，則持空白取款條經證人戊○○蓋章後再填寫金額提款，作為代戊○○、甲○○操作股票之服務報酬；證人丁○○部分則係抽成100元，由被告持空白取款條經證人丁○○蓋章後，再填寫金額提款充作服務報酬；證人乙○○、己○○部分，則係於有獲利時，抽成10% ，由被告在取款條填寫金額或持空白取款條經乙○○、己○○蓋章後再填寫金額提款，因認此部分亦屬被告受證人戊○○等人全權委託之報酬云云。訊據被告固坦承曾持提款單向證人戊○○等人領取1 百元至數百元不等之現金，惟否認該款項係處理股票投資等事項之報酬，辯稱：該等款項係貼補電話、網路下單之行政費用所需，並非報酬。證人戊○○於原審結證：「（問：你認為被告的報酬是什麼？）答：新契約的保險傭金，還有提領我帳戶裡面的錢。」、「（問：帳戶裡面的錢有些是繳保險費，有些做其他處理，你認為哪些是他的報酬？）答：幫我們寫新契約的傭金與有些被告提領我戶頭的200 元、300 元、500 元的部分。
」、「（問：你說的200 元、300 元、500 元就是你剛才所謂的服務費？）答：是。」等語（見原審卷三第42頁）。證人丁○○於原審結證：「（問：你在103 年7 月2 日偵查筆錄中有說被告替你投資股票有獲利到一定的金額，他會抽10
0 元當服務費？）答：對。」、「（問：獲利達到一定金額，金額是多少？）答：不知道。」、「（問：被告是按照百分比抽還是說不一定，都是100 元？）答：我記得是百分比。但是忘記百分之幾，因為金額不是很高。」等語（見原審卷三第55頁背面）。證人乙○○於原審結證：「（問：你跟庚○○這樣的委託代為處理股票交易的事情，有無其他特別的約定，比方條件或約定報酬？）答：有報酬，我記得被告曾經在94年貸款完之後沒多久，他就拿一份合約書，是他自己訂的一份合約書，上面就有寫說我們要讓他保單貸款，讓他操作股票，讓他寫保險，傭金是他的，他掛招攬人，每年股票獲利報酬還有給被告10% 。」、「（問：你剛才說被告有跟你約定報酬是獲利的10% ，他拿取款條請你蓋章時，都沒有說他獲利多少你就蓋章給他？）答：獲利多少他都說他要回去算，但是有時候會講一大堆，我也不知道他在講什麼，有些我都忘記了。」、「（問：被告到底有無跟你說獲利多少，所以才跟你拿10% ？）答：其實我的印象是沒有，我真的不記得，因為這麼久了。」、「（問：既然被告沒有跟你說獲利多少，怎麼能算出10% 的報酬金額到底是多少？）答：對，我也覺得很奇怪。」等語（見原審卷三第82、88頁背面）。證人己○○於原審結證：「（問：你跟被告針對你參加他的理財規劃，有無約定期間或條件、報酬？）答：沒有約定期間，報酬是說庚○○如果股票有賺要給10% 回扣。
」、「（問：如何給10% ，給付方式與何時結算有無約定？）答：沒有。」、「（問：他曾經有跟你結算嗎？）答：他有拿取款條給我。」、「（問：拿取款條同時有跟你結算嗎？）答：不太清楚。」、「（問：你有無詢問為何要拿取款條，有無跟你說取款條的目的？）答：有說獲利要給傭金。
」、「（問：被告有無跟你說獲利多少金額？）答：沒有。」等語（見原審卷三第96頁背面-97 頁）。依此觀證人戊○○、丁○○、乙○○、己○○等人於原審審理時，雖主張被告向其等領取之1 百元至數百元不等之小額款項屬給付與被告之報酬性質，然就報酬之計算方式、給付原因等事項，始終未能詳細說明，或雖稱是以百分之10計算，然就獲利多少、如何算出領款金額等事項，均僅能以不清楚、不記得等語應答，是證人戊○○等人所述該等款項屬報酬性質云云，是否屬實，當非無疑。復參以被告向證人戊○○、丁○○、乙○○、己○○等人領取的此部分款項，均屬數百元不等之小額款項，與被告為證人戊○○等人處理股票投資、新購保險契約等事務前後長達數年之久相較以觀，該款項之數額與被告付出之心力顯不相當。是被告於原審審理時辯稱，該等款項並非報酬，僅係其代證人戊○○、丁○○、乙○○、己○○等人處理投資事務時，收取補貼行政費用支出等語，當非全然無可採信。故應認被告向證人戊○○、丁○○、乙○○、己○○等人領取的此部分款項並非其報酬，併此敘明。
㈦、按刑事訴訟程序經常費時、費力而冗長，自起訴以迄判決確定，不免日久，但是遲來的正義，不是正義，如何妥速審判，固是法院的職責，對於人民而言，則是其權利。此項人民應有的迅速受審權，早經聯合國公民與政治權利國際公約第14條第3 項第3 款明定，歐洲人權公約第6 條第1 項亦同，諸多國家並立法保障，我國司法院釋字第446 、530 號解釋也有揭示，刑事妥速審判法因此制定，可見刑事妥速審判法是刑事訴訟法的特別法，應優先適用，於闡釋、運用後者時，並應把握前者的立法趣旨。刑事妥速審判法第3 條規定：
「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延。」立法意旨在於禁止相關人員恣意、濫用權利（力），而有意、無意延宕訴訟的順利審理終結。檢察官在案件移審以後，已經變成訴訟當事人的一方，自亦有其適用，同受規範。衡諸實際，案件如何完美切割或合併，直接影響其結案速度，間接影響心證形成，而訴訟關係的各方立場不同，衝突互斥難免，審判要既妥又速，除控方必須確實舉證外，審理範圍不能過於龐雜，亦屬關鍵，司法資源利用的分配、支援，更須用心規劃，否則不免淪為空談。現階段檢察官仍為偵查主體，依刑事訴訟法第219 條至第231 條規定，擁有廣大的司法警察（官）人力資源，給予協助，或供其指揮、調度，又依法院組織法第66條之3 第1 項規定，尚有檢察事務官能予襄助，遇見重大案件，復多有組織偵查團隊，共同辦案的情形，是其承辦繁雜案件的人力，理論上並無困難；反觀審判法院，在第一審倘若為獨任制，則祇有一名承審法官，縱是合議庭，也僅共計三名法官，雖有法官助理，其人力資源仍然遠遠不及於具有檢察一體性質的檢察官。檢察官將另案犯情單純者，以追加起訴的方式處理，法院尚能勝任，並確實可以收訴訟經濟的效益。但如將卷證浩瀚、案情繁雜者，同以追加起訴的方式處理，表面上望似於法有據，事實上將致審判法院的人力，難以承擔，延宕訴訟，自是當然；尤其對於原屬繁雜的本案，再以追加起訴的方式，追訴其他亦屬繁雜的另案，無異雪上加霜，如此，全案根本不可能迅速審結，勢必與追加起訴制度的設計本旨，恰恰相違。何況自被告方面言，就其遭追加起訴的繁雜案件，若檢察官以另案起訴的方式處理，理論上，被告得以另外選任三名辯護人提供協助（刑事訴訟法第28條），但在追加起訴的情形下，則祇能沿用先前的辯護人，無異剝奪其律師倚賴權（德國刑事訴訟法第266 條第1 項，規定追加起訴須「獲得被告之同意」）。從而，刑事訴訟法第265 條之規定，於刑事妥速審判法生效、施行後，當應與時俱進，作目的性限縮解釋，以客觀上確能獲得訴訟經濟效益，且不甚妨礙被告訴訟防禦權的案件，追加起訴方為適法（最高法院104 年度台上字第2269號判決意旨參照）。
㈧、檢察官於本院審理時雖認據凱基證券股份有限公司於103 年
7 月9 日以（103 ）凱證字第2926號函檢附被告為受任買賣證券之投資人明細（見偵三卷第201-203 頁），除被告之配偶丙○○、被告之姐曾慧貞之外，被告代為投資股票者之人數達85名，被告非法經營全權委託投資業務代為投資股票者之人數，及被告或其配偶丙○○擔任上揭委任投資者新購保險契約之承攬業務員所獲得業務報酬之數額，攸關被告犯罪情節是否重大，影響國家正常金融交易秩序之程度、所生危害及所得利益、對被告之量刑是否符合罪刑相當原則及本案應沒收之犯罪所得之範圍，故聲請本院向凱基證券股份有限公司調取李美金等85人委任被告為受任買賣證券人之委任日期及終止（或解除）委任日期，以證明被告非法經營全權委託投資業務實際代為投資股票之人數及受委任期間，及向新光人壽保險公司調取李美金等85人以被告或其配偶丙○○，擔任新購保險契約之承攬業務員所獲得業務報酬之數額，以證明被告實行違法行為取得犯罪所得（報酬）之數額等語（見本院卷259-260 頁之臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官補充理由書）。然查本件證人戊○○、甲○○係於103 年1月24日以告訴人之身分，具狀向臺灣臺南地方檢察署對被告提出涉犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務罪等罪嫌之告訴，有刑事告訴狀（見偵一卷第1-9 頁），臺灣臺南地方檢察署並於103 年2 月12日分案偵查，且證人戊○○早於103 年9 月17日偵查中檢察事務官詢問時，即證稱：「（問：你知道庚○○現在還有無在幫別人操作股票嗎？）答：應該有，因為當時我們跟他談時他有說還有七、八十個人都是這樣做，都有賺錢。」等語（見偵四卷第3 頁背面），又檢察官於103 年7 月9 日即函請凱基證券股份有限公司，提供以被告為受任買賣證券之投資人明細（含投資人名稱、國民身分證統一編號、開戶日期、營業員姓名、對帳單寄送地址）等資料過署參辦，嗣凱基證券股份有限公司於103 年7 月21日以（103 ）證字第2926號函檢送包括投資人李美金等85人之國民身分證統一編號、開戶日期、營業員姓名、對帳單寄送地址等明細與臺灣臺南地方檢察署等情，有臺灣臺南地方檢察署103 年7 月9 日南檢玲篤金103 交查314 字第42162 號函、凱基證券股份有限公司
103 年7 月21日（103 ）證字第2926號函及檢送上開明細（見偵三卷第200-203 頁）存卷足參。然嗣後臺灣臺南地方檢察署檢察官並未對李美金等85人是否亦委請被告全權委託投資操作股票為偵查，後於原審審理中亦未敘及此情。而證人戊○○、甲○○係因認原審量刑過輕而請求檢察官提起上訴，且認被告本案所為對其等造成損害，又迄未與其等達成和解賠償損害，而其等之代理人（告訴代理人）則以上開85人委請被告全權委託投資操作股票之犯行，與本案起訴認定有罪之部分有集合犯實質一罪之關係，應為起訴效力所及而聲請調查上開證據，顯見證人戊○○、甲○○之代理人（告訴代理人）係因被告迄未能與證人戊○○、甲○○達成和解賠償損害，始具狀請求調查上開證據。再者，本案相關投資人僅5 人，而聲請調查之投資人高達85人，為本案之17倍，相關事證勢必繁雜，又本案卷內除上開凱基證券股份有限公司
103 年7 月21日（103 ）證字第2926號函檢送之明細外，並無任何前述其他投資人之筆錄、相關「委任授權/ 受任承諾買賣證券等授權書」等證據資料，而本院二審人力資源遠遠不及具有檢察一體性質的檢察官，僅因上開85人亦可能委請被告全權委託投資操作股票，故被告此等部分所為亦可能涉犯非法經營全權委託投資業務罪，且與本案起訴認定有罪之部分有集合犯實質一罪之關係，應為起訴效力所及，即應依聲請調查上開證據者，將使二審法院之審判程序淪為實質偵查程序，且剝奪被告於偵查及一審程序選任辯護人辯護之權利，被告復將喪失此等部分犯嫌一審之審級利益，當非我國起訴、審判制度之設計本旨。準此，依前揭最高法院判決意旨，檢察官上開調查證據之聲請，有違刑事妥速審判法立法之旨，自應予以駁回，又上開聲請調查證據所涉之犯嫌未能調查，顯非因被告個人事由所致，此不利結果之發生，當由國家承受，附此敘明。
㈨、綜上所述，被告於本院審理時之任意性自白，核與事實相符，應足採信。本件事證明確，被告上開非法經營全權委託投資業務罪之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠、按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務」（即俗稱之「代客操作」）；同法第107 條第1 款規定：「有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 百萬元以上5 千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務. . . 」。其立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。而上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂委託，自不以接受多數人或不特定人委託為必要。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。考以證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂「經營」全權委託投資「業務」，立法者即已預設其本質上具有反覆性，原審因而認上訴人徵得告訴人同意後，以其帳戶反覆為其從事股票買賣之操作，係反覆從事同種類之事務為目的之社會活動，成立集合犯之實質上一罪，亦無不合（最高法院102 年度台上字第2630號判決意旨參照）。查被告雖係以個人名義受證人戊○○等人委託執行股票投資業務，非以法人組織為之，惟被告所執行者，乃係基於對股票之價值分析、判斷，而替證人戊○○等人進行股票投資、買賣交易之業務，而所謂「業務」亦不以之為「專營」為必要。從而，縱使被告未向不特定人招攬，亦未以此為職業，揆諸首揭說明，仍無礙於「全權委託投資業務」要件之成立。
㈡、是核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務罪。又被告上開非法經營全權委託投資業務之營業性行為，具備反覆、延續之行為特徵，立法者即已預設其本質上具有反覆性，在未經刑罰權之訴追行使手段（諸如經犯罪偵查機關查獲），或有何積極事證（例如先後行為之時間差距甚遠、期間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，在行為概念上，縱有多次非法經營全權委託投資業務之舉措，依前揭說明，仍應成立集合犯之實質上一罪。按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102 年度台上字第3910號判決意旨參照）。是本案被告雖於前揭期間內持續多次從事證券投資顧問業務之行為，參照前述說明，亦僅成立集合犯之實質上一罪，且因其行為時間持續至102 年7 月31日即刑法94年2 月2 日修正公布，00年0 月0 日生效施行之後，故無新舊法比較適用之問題，基於同一法理，其行為時間雖橫跨96年4 月24日，但仍無依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑第2 條減輕其刑之情形，附此敘明。另按93年11月1 日施行之證券投資信託及顧問法第121 條規定「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1 所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3 規定，不再適用」。而證券交易法第18條第1 項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，且違反前揭規定時，應依同法第175 條之規定論以刑責。又證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務，此觀諸98年9 月25日廢止前證券投資顧問事業管理規則第2 條第1 項之規定甚明。嗣於95年1 月11日證券交易法第18條第1 項修正為「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。經參照其修正理由為「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1 日施行，依據該法第121 條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2 與第18條之3規定，不再適用，爰修正第一項規定」。是修正前證券交易法第18條第1 項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月
1 日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再適用，且依前揭說明，本案被告違反證券投資信託及顧問法及證券交易法之犯行，既認屬集合犯實質上一罪，自不生比較新、舊法而為有利適用之問題，應適用其行為時之證券投資信託及顧問法之規定論處。
㈢、另被告自91年1 月17日起至93年10月31日非法經營證券投資信託事業部分犯行，雖未據起訴意旨論及，然此部分與前開起訴並論罪科刑部分具集合犯實質上一罪關係，已如前述，是此部分應為起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第455 條之17，證券投資信託及顧問法第107 條第1款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第2 項第3 款、第3項等規定，論以被告犯證券投資信託及顧問法第107 條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，並敘明被告雖於前揭期間內持續多次從事證券投資顧問業務之行為，亦僅成立集合犯之實質上一罪，且因其行為時間持續至102 年7 月31日即刑法修正施行之後，故無新舊法比較適用之問題，及被告自91年1 月17日起至93年10月31日非法經營證券投資信託事業部分犯行，雖未據起訴意旨論及，然此部分與前開起訴並論罪科刑部分具一罪關係，是此部分應為起訴效力所及，法院自得併予審酌。並爰審酌被告未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，規避主管機關之管理，影響國家正常金融交易秩序之程度，對委任投資者之影響程度，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、品性素行、手段、代為投資股票者之人數與操作期間、生活狀況、教育程度、所生危害及所得利益、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，併科罰金102 萬元，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。復敘明參與人丙○○於本案期間，因擔任證人戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○等人向新光人壽保險公司投保如附表所示保險之招攬業務員而獲得如附表所示之業務報酬，故參與人丙○○此部分所得自屬因被告實行違法行為而取得之犯罪所得，雖未據扣案，仍依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又新光人壽保險股份有限公司105 年3 月4 日新壽法務字第1050000172號函所檢附投保簡表編號1 雖記載：保單號碼：「0000000000號」、保單名稱為：「新光人壽新住院醫療終身健康保險」、要保人、被保險人為「甲○○」，備註「原招攬業務員：戊○○」（見偵六卷第82頁），惟同函檢送之附表一所載保單號碼0000000000號之保險契約，招攬人代號則為丙○○之代號（見偵六卷第84頁），且記載業務報酬為5,466 元。另參以被告於偵查中所陳報有關證人戊○○之新增保險資料中，亦有「981117」、保單號碼：「0000000000」、「新全心終身還本保險」等記載（見偵四卷第86頁），此與證人戊○○自行提出之戊○○新增保單明細編號17所載「0000000000」、「98年11月17日」亦相符合（見偵一卷第52、78頁），從而，當可認定，保單號碼：0000000000號之保險，應為證人戊○○新增之新光人壽保險公司「新全心終身還本保險」，且參與人丙○○以招攬業務員身分取得業務報酬5,466 元，前揭來函所附簡表此部分應屬誤載。故參與人丙○○此部分所得亦屬本案犯罪所得，而屬應予沒收之範疇，併此敘明。另被告以其配偶丙○○擔任承攬業務員，承辦以證人丁○○為要保人購買新光人壽防癌健康終身保險、新長安終身壽險、永保安康終身壽險、加倍平安終身壽險（保單號碼：ADHDG00000號、AEGD000000號、0000000000號、0000000000號）部分，因不屬於本案被告為證人丁○○投資股票、新購保險之理財範圍，與本案犯行無涉，是雖丙○○就承辦前開案件仍獲有業務報酬，仍不得認為屬被告實施犯罪之犯罪所得。又新光人壽保險股份有限公司106 年12月8 日新壽法務字第1060001202號函檢附丁○○、己○○、乙○○3 人於93年至
102 年間以業務員丙○○投保之保險資料及首年度與續年度之業務報酬簡表（見原審卷三第114-116 頁），其中檢附之投保簡表中，編號20、21與編號14、15；編號23、24與編號
16、17所示保單號碼、投保始期、主約險種、保單狀態、要保人、被保險人、業務員及業務報酬等事項均完全相同，顯係重複列舉，故就該簡表編號20、21、23、24號所示丙○○獲得之業務報酬，應予剔除，另此敘明。本院核其認事用法並無違誤。
二、檢察官上訴意旨，以被告迄今仍未與證人戊○○、甲○○2人達成和解，其等之損害尚未獲得填補，且被告未經主管機關許可，而經營全權委託投資業務達7 、8 年之久，已嚴重影響到國家正常金融交易秩序，被告於案發後仍矢口否認犯行、飾詞狡辯，犯罪後態度不佳，認原審量刑過輕，請求從重量刑云云。惟按刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院95年度台上字第1779號、102 年度台上字第1287號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條諸多所列情狀而為量刑，並已衡酌被告未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，規避主管機關之管理，影響國家正常金融交易秩序之程度，對委任投資者之影響程度、代為投資股票者之人數與操作期間、所生危害及所得利益、犯罪後否認犯行之態度等情而為量刑，詳如前述，況被告已於本院審理時坦承犯行。雖被告犯後尚未與證人戊○○、甲○○2 人達成和解，然被告所犯之非法經營全權委託投資業務罪，證人戊○○、甲○○等投資人並非直接被害人，且被告所為上開犯行，並未認定致證人戊○○、甲○○2 人受有損害，故縱被告迄今仍未與證人戊○○、甲○○2 人達成和解，仍不得執為不利於被告量刑之依據。準此，原判決上開量刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過輕之處，於個案裁判之妥當性無違。是原判決量刑，亦屬妥適，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第455 條之24第2 項，判決如主文。
本案經檢察官郭書鳴提起公訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 108 年 4 月 11 日附錄論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條：
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
附表：
┌─┬─────┬────┬─────────┬───┬────┬─────┐│編│保單號碼 │投保始期│保險契約名稱（新光│要保人│被保險人│業務報酬（││號│ │ │保險公司） │ │ │均新臺幣）│├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│1 │A0UD000000│95.05.19│全意終身還本保險 │戊○○│戊○○ │3,183元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│2 │A0HD000000│95.05.19│全心終身還本保險 │戊○○│戊○○ │3,098元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│3 │A0HD000000│97.10.24│全心終身還本保險 │戊○○│戊○○ │3,121元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│4 │A0UD000000│97.10.24│全意終身還本保險 │戊○○│戊○○ │3,209元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│5 │0000000000│98.04.17│全心終身還本保險 │戊○○│戊○○ │3,121元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│6 │0000000000│98.04.17│全意終身還本保險 │戊○○│戊○○ │3,209元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│7 │0000000000│98.07.20│全心終身還本保險 │戊○○│戊○○ │3,121元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│8 │0000000000│98.07.20│全意終身還本保險 │戊○○│戊○○ │3,209元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│9 │0000000000│98.11.17│新全意終身還本保險│戊○○│戊○○ │5,341元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│10│0000000000│98.11.17│新全心終身還本保險│戊○○│戊○○ │5,466元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│11│A0UD000000│95.05.19│全意終身還本保險 │甲○○│甲○○ │4,197元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│12│A0HD000000│95.05.19│全心終身還本保險 │甲○○│甲○○ │4,084元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│13│A0UD000000│97.09.12│全意終身還本保險 │甲○○│甲○○ │3,341元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│14│A0HD000000│97.09.12│全心終身還本保險 │甲○○│甲○○ │3,249元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│15│0000000000│96.12.04│全心終身還本保險 │甲○○│甲○○ │5,565元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│16│0000000000│99.03.19│新全意終身還本保險│甲○○│甲○○ │5,435元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│17│A0ED000000│94.05.05│真心終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2,593元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│18│A0HD000000│95.09.18│全心終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2,663元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│19│A0HD000000│96.01.26│全心終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2,663元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│20│A0RDD00000│94.05.05│真意終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2,661元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│21│A0UD000000│95.09.18│全意終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2,739元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│22│A0UD000000│96.01.26│全意終身還本保險 │丁○○│丁○○ │2,739元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│23│ABBD000000│94.03.18│金滿意二八八八還本│己○○│己○○ │6,812元 ││ │ │ │保險 │ │ │ │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│24│0000000000│99.06.23│全心終身還本保險 │己○○│己○○ │5,345元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│25│0000000000│99.06.23│全意終身還本保險 │己○○│己○○ │5,220元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│26│A0HD000000│95.03.16│全心終身還本保險 │己○○│己○○ │3,891元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│27│0000000000│98.03.24│全心終身還本保險 │己○○│己○○ │3,104元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│28│A0UD000000│97.07.29│全意終身還本保險 │己○○│己○○ │3,190元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│29│A0UD000000│95.03.16│全意終身還本保險 │己○○│己○○ │4,000元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│30│A0HD000000│97.07.29│全心終身還本保險 │己○○│己○○ │3,104元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│31│0000000000│99.06.23│新全心終身還本保險│乙○○│乙○○ │5,345元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│32│0000000000│99.06.23│新全意終身還本保險│乙○○│乙○○ │5,220元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│33│A0ED000000│94.04.28│真心終身還本保險 │乙○○│乙○○ │3,427元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│34│A0HD000000│95.03.14│全心終身還本保險 │乙○○│乙○○ │3,891元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│35│A0HD000000│95.07.17│全心終身還本保險 │乙○○│乙○○ │3,891元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│36│A0RDD00000│94.04.28│真意終身還本保險 │乙○○│乙○○ │3,520元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│37│A0UD000000│95.03.14│全意終身還本保險 │乙○○│乙○○ │4,000元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│38│A0UD000000│95.07.17│全意終身還本保險 │乙○○│乙○○ │4,000元 │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│39│0000000000│99.03.19│長福終身壽險（分期│丁○○│邱偉哲 │5,378元 ││ │ │ │繳型） │ │ │ │├─┼─────┼────┼─────────┼───┼────┼─────┤│40│0000000000│99.03.19│新全意終身還本保險│丁○○│邱偉哲 │5,253元 │└─┴─────┴────┴─────────┴───┴────┴─────┘