臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度金上訴字第70號上 訴 人即 被 告 楊鎮維選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺南地方法院106年度金訴字第4號中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第7720號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊鎮維明知非銀行業，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意，其知悉同村之陳水池（所犯詐欺漁業署漁船用油補助款部分，原審另行判處應執行刑有期徒刑2年，緩刑5年確定）在大陸經營生意，有將人民幣兌換成新臺幣的需求，遂提供大陸地區特定銀行帳戶，由陳水池依楊鎮維之指示，於附表所示日期，請陳水池透過向其購油的大陸買家將如附表所示款項匯入楊鎮維指定之大陸地區帳戶後，陳水池再以電話告知楊鎮維，楊鎮維確認款項匯入後，於匯款後約1、2天左右，即親自或請不知情之某女子將換算匯率後之新臺幣現金交付陳水池。
楊鎮維即以此方式非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理 由
壹、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用（見原審卷第80頁、本院卷第88頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分 ：
一、訊之被告楊鎮維對前揭知悉陳水池在大陸經營生意，有將人民幣兌換成新臺幣的需求，提供大陸地區特定銀行帳戶，由陳水池依楊鎮維之指示，於附表所示日期，請陳水池透過向其購油的大陸買家將如附表所示款項匯入楊鎮維指定之大陸地區帳戶後，陳水池再以電話告知楊鎮維，楊鎮維確認款項匯入後，於匯款後約1、2天左右，即親自或請不知情之某女子將換算匯率後之新臺幣現金交付陳水池之事實固不爭執，惟否認有非法辦理匯兌業務之犯行。辯稱：我在大陸地區投資○○○○○公司而有以人民幣購買黃金需求，是向陳水村借人民幣供公司使用，再由我在臺灣以新臺幣償還陳水池，本件純係借款，不是從事地下匯兌；換算不是我算的，是李宗明算的，他叫我拿多少過去，我就拿多少過去云云。
二、惟查：
（一）被告關於請陳水池將人民幣匯入其指定之大陸帳戶之緣由，其於105年5月4日、6月27日及106年3月28日偵查中均稱係「李宗明說要付工資給香港的大陸工人需要人民幣」（見他1580號卷二第38、46頁反面、卷四第126頁反面、偵7851號卷二卷第210頁）。自106年4月12日偵訊後迄原審審理中，均改稱係「李宗明都跟我說是買貨用的，我想買貨就是買黃金」（見他1580號卷四第144頁、原審卷第80頁反面、123頁、本院卷第91頁）。而被告關於本件請陳水池將人民幣匯入其指定之大陸帳戶之人民幣金額達360幾萬元，換算新臺幣為1800餘萬元，數額非小，被告不論是否幫李宗明所經營之公司借款，其為出名借款之人，關於借款之原因，實無不知之理，被告關於借款原因前後供陳不一，則其辯稱本件係單純借款一節，即有可疑。
（二）證人陳水池就匯款至被告指定帳戶之原因，於偵查中證述「（你跟陳澤信、楊鎮維進行兌換人民幣及新臺幣，是你有需求跟他們換，還是他們有需求來問你？）我有販油收入，需要換新臺幣回來才去問他們的，都是我先請買家匯人民幣給他們，他們才拿新臺幣給我」、「楊鎮維有一次來我公司泡茶，知道我在大陸有做生意，提到說我有無人民幣可以借他，第一次我就先借他人民幣，然後我就跟楊鎮維說有多少錢匯過去，他就會拿新台幣給我。至於他有無需要或需要多少人民幣，我就沒有再問也不知道」、「（所以你第二次之後匯人民幣給他的金額都不是他借錢的金額，而是你賣油的金額？）是，都是我賣多少油的金額，我匯進去他指定的帳戶，至於他要借多少，我沒有事先問過」、「（所以楊鎮維只有第一次去找你說要借人民幣，之後你多次匯款前，他都沒有跟你說要借多少？）是，都沒有講，都是我自己主動去匯的」（見他1580號卷四第124頁反面、偵7851號卷三第119頁反面-120頁），核與證人陳水池於原審中證述（見原審卷第108-114頁）大致相符，亦與陳水池與被告之監聽譯文內容所呈相合（見他1580號卷二第40-45頁）。依陳水池所證，被告僅在第一次曾向陳水池表達借款之意，之後陳水池如附表所示十餘次將人民幣匯入被告指定之大陸帳戶，均非出於被告借款的要求，而係因陳水池在大陸有賣油所得，需將人民幣換算成新臺幣在臺灣使用。本件被告辯稱附表各次係向陳水池借用人民幣的款項，顯與陳水池證述內容不合。被告於附表各次給付新臺幣給陳水池之行為，如係出於借用人民幣，再以新臺幣清償，豈有借款前未告知陳水池借款金額，楊鎮維需借款項之金額、匯款之時間全依陳水池在大陸有無賣油所得而定？被告借錢之說，與一般借錢常情完全背離，顯係臨訟卸責之詞，難以採信。依陳水池之證述，陳水池係因大陸賣油所得需要管道換成新臺幣轉回臺灣，被告與同案被告陳澤信，均是陳水池透過地下匯兌將人民幣兌換成新臺幣在臺灣使用的管道，反可認定被告確有非法辦理國內外匯兌業務之犯意。
（三）按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1項定有明文。而銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在國內收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，既係資金移轉之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外匯兌業務」，反之亦然。銀行法第29條第1項並未規範非法買賣外匯，與管理外匯條例第22條第1項所定之罪，以非法買賣外匯為常業者，始足成立，其二者之犯罪構成要件並不相同。且刑法上所謂「業務」，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，又以未經許可，執行某業務為犯罪構成要件者，重在犯意，倘行為人主觀上基於執行該業務之意思而實行犯罪行為者，即為成立，至於次數之多寡，並非所問，縱僅實行1次即被查獲，仍無解於該罪之成立（最高法院98年台上字第5266號判決參照）。茲被告明知其並非經設立登記之銀行業者，而其上開所為，係在大陸地區不經由現金之移轉，而由大陸地區向陳水池購油之買家將附表所示款項匯入被告所指定之大陸地區帳戶，被告換算匯率後，在臺灣給付等值之新臺幣現金給陳水池，而為異地間款項之收付，以清理陳水池與大陸地區向陳水池購油者間之債務關係，並完成資金轉移之行為。是被告所為此異地資金移轉行為，業已符合「匯兌業務」之要件無疑，而被告以此方法辦理臺灣與大陸地區間之匯兌業務，縱無證據證明其等所賺取之匯差，亦不問匯兌款項次數，均屬辦理匯兌業務之行為。
（四）○○○○○公司之負責人李宗明雖於偵訊時證稱：被告於104年有入股到○○○○○公司，但沒有登記在股東名冊裡，我有問他是否可以借個幾十萬買金料給○○加工，104年農曆年我不知道他跟誰借，但是他跟我說他有借到，然後我就把○○給我的大陸銀行帳戶就給楊鎮維，讓他去匯錢。那些匯到大陸銀行的人民幣，我不知都是誰去提領的，都是○○公司的人提供給我的帳戶，那個帳戶是誰的我不知道，反正就是○○提供給我的，全部都是買黃金原料用的，我沒有跟被告說什麼時候要借多少。被告去借的那些人民幣沒有算利息，大概是我回來把貨處理完，被告說借款人需要錢的時候再拿就好了，有時候是匯錢後一到兩個星期我才會還錢。我都是把錢拿給楊鎮維，如果借款人要求要拿人民幣，我就拿人民幣給楊鎮維去還，如果借款人拿新臺幣，我就拿新臺幣給楊鎮維去還等語，以證明被告確實因為○○公司購買黃金及給付工資所需，始向陳水池借用人民幣等語（見他1580號卷四第145-148頁）。惟，據證人李宗明上開所證，僅係其片面證述，迄今並無任何證據可證明被告確係○○公司之股東。況上開匯入到大陸銀行之人民幣，證人李宗明既證稱係要購買黃金及給付工資所用，其竟另證稱「我不知都是誰去提領的」，顯與常情有違。又證人李宗明證稱其有拿新臺幣及人民幣給被告去還，已與被告所述均係以新臺幣兌換給陳水池不合；再證人李宗明稱是匯錢後一到兩個星期才會還錢，亦與被告所稱於匯款後1、2天左右即將匯兌之新臺幣現金交給陳水池不符。據上，可知證人李宗明證詞與被告所述之情不符，其證述顯欠缺可信性，自不足據為對被告有利之認定。另若如證人李宗明所證，則證人李宗明與被告上開行為，係以借款為名，行「匯兌業務」之實，於渠等主觀上即有辦理國內外「匯兌業務」之犯意，不因被告是否係為○○公司借人民幣以購買黃金及給付工資而有異，證人李宗明與被告即為本案之共同正犯；惟證人李宗明所證既不可信，自無法據此認定其與被告為有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。
三、綜上所述，可知本件被告所辯，與陳水池之證述及監聽譯文內容不合，僅係其卸責之詞，不足採信，而證人李宗明所證亦不足為對被告為有利之認定。是被告非法辦理國內外匯兌業務，事證明確，犯行足堪認定。
四、論罪：
（一）核被告所為，係違反銀行法第29條第1項規定，而犯同法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪。
（二）按銀行法第125條第1項犯罪構成要件，已預定有數個同種類之行為反覆實行之犯罪而言，此各自實現犯罪構成要件之數行為，應論以集合犯一罪。本件被告楊鎮維多次辦理國內外匯兌業務之行為，其業務本質上具有反覆、延續之特性，應評價為包括一罪之集合犯，論以一罪。
五、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑。並審酌被告前因違反銀行法案件，經臺灣臺南地方法院以102年度金重訴字第2號判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定，現仍在緩刑期間，猶不知謹慎言行，漠視法令禁制，影響金融秩序及政府對匯兌管制之非難，兼衡違法從事匯兌業務期間、金額，未造成個人財產上損害，被告自陳高中肄業，從事黃金買賣行業，已婚、三個子女，一個已成年，一個剛出生，一個讀高中等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。復認被告否認辦理本件匯兌業務有賺取手續費或匯差，核與陳水池證述內容相合（見偵7851號卷二第114頁反面、原審卷第113頁）。此外，復查無被告於本件有犯罪所得之證據，爰不為犯罪所得之沒收，併予敘明。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
六、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：
（1）按刑法上所謂「業務」，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務者而言。是「匯兌」行為，既係指行為人「經常」「為其客戶辦理」異地間款項之收付，以「清算客戶與第三人間」債權債務關係或完成資金轉移之行為，則如係「非經常性」、「結算自己與他人間之債權債務關係或完成資金轉移之行為」，應非該條所指之匯兌行為。
依前開之說明，檢察官就本件被告起訴罪名匯兌業務之「經常性」、「為其客戶辦理」異地間款項之收付，以「清算客戶與第三人間」債權債務關係或完成資金轉移等構成要件行為，自應負舉證責任。
（2）證人陳水池於偵查中即多次明確證稱：楊鎮維有一次來我公司泡茶，知道我在大陸有做生意，提到說我有無人民幣可以借他等語。證人李宗明於偵查中證稱：楊鎮維有入股○○○○○有限公司，我曾向他詢問是否可以借到人民幣，「○○」加工的費用一個月大約30萬人民幣左右，有時候也會請「○○」在大陸地區幫我購料然後直接幫我加工，104年農曆年過年後，那時候生意比較好，有買料的需求，有得借就多借，沒有的話就沒借，有借多就做多，我沒有跟他說什麼時候要借多少，我跟楊鎮維說借人民幣的用途是買料跟付加工的工資等語。另被告於歷次偵訊時均明確供述：是李宗明的○○公司需要用到人民幣，才去跟陳水池問他有沒有人民幣可以借我等語，雖其於105年5月4日偵查中供稱：是要給付大陸人工資，所以要借人民幣等語，然於105年6月27日偵查中亦有補充供稱：有時候要買貴金屬的時候，也會跟他借等語，於106年3月28日偵查中供稱：因為那段期間，在大陸需要人民幣付工資，但正確怎麼用要問李宗明等語，106年4月12日偵查中供稱：有時候李宗明電話中只有簡單問我有沒有人民幣，至於實際上的用途，還是要問他等語。故被告向證人陳水池借人民幣之目的，就是其所投資之○○○○○公司負責人李宗明因公司需要支付大陸工資或購買黃金所使用。
（3）被告向陳水池借人民幣並無計算利息或收取手續費乙節，業經陳水池證述明確，而當時逢農曆過年期間，黃金買賣熱絡，能借多一點錢購買黃金以營利，何樂而不為？又證人陳水池據被告所知乃在大陸做生意，並不是有每日有很多人民幣，等著被告去借，當然是等其有生意收入，由其主動告知被告有多少人民幣可借被告，此情與一般借款當然不同，原判決未明就裡，尚嫌速斷。本件縱然證人陳水池之目的是想把大陸賣油所得人民幣轉為新臺幣，但被告之目的是想借得人民幣給付大陸工資或購買多一點黃金，再歸還證人陳水池新臺幣，雙方各有彼此之目的，何來被告涉有銀行法之犯行？另○○公司104年度1月到4月每星期進口黃金之數量價格均為新台幣1千多萬元，有進口報單數份在卷可參，且○○公司104年度進口黃金之金額為新台幣000000000.16元，出口黃金之金額為000000000元，相差為00000000元，與被告向證人陳水池借用之人民幣總計0000000元（4.99）即新台幣00000000元，相去不遠，可見被告確實因為公司購買黃金及給付工資所需，始向證人陳水池借用人民幣，而非從事地下匯兌，此亦有財政部高雄國稅局函影本1份附卷可稽。原判決就此避而不談，顯有判決理由不備之違背法令。
（二）惟查：所謂「匯兌業務」之義，業如前揭理由二（三）所示，被告上訴意旨所述之意，曲解其意，自不足採。又證人李宗明所證與被告所述及證人陳水池所證不符，其所證不足採信，亦說明如上；況縱其所證縱可採，對被告亦無法為有利之認定，反而可認其亦係從事匯兌業務，與被告應為共同正犯，並非因此即讓被告免責，僅因無證據證明而未論共同正犯。另縱令○○公司104年度1月到4月每星期均進口1千多萬元之黃金，有使用人民幣購買黃金及給付工資之須，亦應循正常管道取得人民幣給付，而非依此違法之匯兌方式行之，否則豈非即可以借款為名，而行匯兌業務之實？此外，被告所犯本案之罪，最輕本刑為有期徒刑3年以上有徒刑，原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處被告有期徒刑3年6月，除未逾越職權外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處，難認有何刑度過重情形，附此敘明。故被告以上開上訴理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官何景東於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 侯廷昌法 官 陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩珊中 華 民 國 107 年 5 月 9 日附錄法條：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬─────┐│編號│匯款日期 │匯款帳戶 │匯款金額 ││ │ │ │（人民幣）│├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 1 │104年1月6日 │王國興之大陸地區農民│20萬元 ││ │ │銀行之帳戶 │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 2 │104年1月11日 │鐘國賓之大陸地區建設│40萬元 ││ │ │銀行帳戶 │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 3 │104年1月12日 │鐘國賓之大陸地區建設│50萬元 ││ │ │銀行帳戶 │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 4 │104年1月29日 │鐘國賓之大陸地區建設│40萬元 ││ │ │銀行帳戶 │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 5 │104年1月30日 │鐘國賓之大陸地區建設│30萬元 ││ │ │銀行帳戶 │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 6 │104年2月16日 │大陸地區某銀行帳戶 │33萬8千元 │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 7 │104年2月21日 │鐘國賓之大陸地區建設│8萬元 ││ │ │銀行帳戶 │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 8 │104年3月2日 │王國興之大陸地區農民│20萬元 ││ │ │銀行之帳戶 │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 9 │104年3月8日 │鐘國賓之大陸地區建設│30萬元 ││ │ │銀行帳戶 │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 10 │104年4月2日 │施智能之大陸地區農民│20萬元 ││ │ │銀行帳戶 │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 11 │104年4月4日 │施智能之大陸地區農村│20萬元 ││ │ │信用銀行帳戶 │ │├──┼───────┼──────────┼─────┤│ 12 │104年4月7日 │施智能之大陸地區農村│50萬元 ││ │ │信用銀行帳戶 │ │└──┴───────┴──────────┴─────┘