臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
108年度矚上重更一字第18號上 訴 人即 被 告 A (年籍資料詳卷）選任辯護人 李宣毅律師（法扶律師）
林俊宏律師（法扶律師）陳威延律師（法扶律師）上列被告因家庭暴力防治法之殺人案件，本院裁定如下：
主 文本案應對評判及確定A 子女之兒童最佳利益，及刑法第五十七條第四款、第七款、第九款之量刑事由，予以鑑定。
理 由
一、為實施聯合國1989 年兒童權利公約（Convention on theRights of the Child ，以下簡稱公約），健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利，特制定本法；又公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力；又適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；且各級政府機關行使職權，應符合公約有關兒童及少年權利保障之規定，避免兒童及少年權利受到不法侵害，並積極促進兒童及少年權利之實現。公約施行法第1 條至第4 條定有明文。
二、公約第1 條前段明文，兒童係指未滿18歲之人。第3 條第1項規定：所有關係兒童之事務（In all actions concernin
g children），無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量（shal
l be a primary consideration）。而所謂兒童最佳利益，兒童權利委員會第14號一般性意見書第3 點指出，（明確）包含公約第9 條之兒童與家長的分離；第18條家長責任；第20條之喪失家庭環境與替代照料等規定。第14號一般性意見書第6 點再指明兒童最佳利益概念包含3 個層面：【a 】一項實質性權利：當審視各不同層面的利益時，兒童有權將他或她的最佳利益列為一種首要的評判和考慮，且每當涉及某一兒童、一組明確或不明確指定的兒童，或一般兒童的決定時，都得保障這項權利；【b 】一項基本的解釋性法律原則：若一項法律條款可作出一種以上的解釋，則應選擇可最有效實現兒童最佳利益的解釋；【c 】一項行事規則：每當要作出一項將會影響到某一具體兒童、一組明確和不明確指定的兒童或一般兒童的決定時，該決定進程就必須包括對此決定可對所涉兒童或諸位兒童所帶來（正面或負面) 影響的評判。於履行最佳利益的義務方面，第14號一般性意見書第14點指出締約國須履行3 類義務框架：【a 】有義務確保在公共機構所履行的每一項行動中，尤其在執行會對兒童產生直接或間接影響的所有措施、行政和司法程序方面，恰如其分地納入且始終貫徹兒童的最佳利益；【b 】有義務確保所有涉及兒童的司法和行政決定以及政策和立法均體現出給予了兒童最大利益首要的考慮；【c 】有義務確保私人部門（private sector）所作的決定和採取的行動，包括其所提供的服務，或任何其它私人實體或機構（private entity or institution ）在作出會對兒童產生影響的決策時，將兒童的利益列為首要的評判和考慮。又公約第3 條第1 項所謂「所有事務」（“in all actions”），同意見書第17點之解釋為：每一項涉及一位或諸位兒童的行動都必須把兒童的最佳利益列為首要考慮；「行動」（“action”）一詞不僅包括決定，而且還包括所有的行動、舉措、提議、服務、程序及其它措施；至所謂「關係」（按：關於，concerning），同意見書第19點則指須從極廣泛的廣義予以理解，不論直接涉及兒童或其他可對兒童產生影響之措施者，均包含在內。另公約第3 條第1 項所謂「法院」，同意見書第27點指明係「所有各級司法程序」（refer to all judicial proceedings ,i
n all instances ），第28點再具體指出：於刑事案件中，對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法) 的兒童，或（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及因家長觸犯法律而受影響的兒童（as well as children affected
by the situation of their parents in conflictwith t
he law），均必適用兒童最佳利益的原則。同意見書第36點並強調：兒童最佳利益「應當」（shall be）列為採取一切執行措施的一項首要考慮（a primary consideration ），「應當」一詞賦予了各國強有力的義務，並意味著各國【不得在所採取的任何行動中自酌決定（exercise discretion），是否要評判兒童的最佳利益且賦予其應有的分量】。而為何要列為優先考量（或首要考慮），同意見書第37點指出：「首要考慮」的表述（The expression“primaryco nsideration”）意味著，「兒童的最佳利益與所有其它考慮（all
other considerations），並非處於同等的分量級別；兒童的具體境況：依賴性、成熟程度、法律，以及往往無發言權的狀況，係成為處於此強有力地位（strong position ）的理由，兒童比成年人更不可能有力維護自身的利益，而那些參與作出對兒童有影響決定的人們，必須明確地認識到兒童的利益，倘若不突顯兒童的利益，那麼，兒童的利益就會遭到忽視。」第40點再補充：為把兒童最佳利益視為「首要」考慮，不僅必須在所有的行動方面有意識地列明兒童利益的地位，而且在所有情況下，尤其當某項行動必定會對所涉兒童產生不可否認影響時，意在賦予兒童利益優先地位。
三、就執行層面而言，第14號一般性意見書第46點提到：當評判和確定（assessing and determining ）兒童最佳利益時，為了就某一具體措施作出決定，應遵循下列各步驟：【a 】第一，在案情的具體實際情況範圍內，查明哪些是最佳利益評判所涉的相關要素，賦予這些要素具體的內容，並較之其它要素，劃定每項要素的比重；【b 】第二，為此，要遵循一項程序（a procedure ）以確保法律保障和恰當適用的此權利（按：即前述第6 點所指之「實質性權利」）。同意見書第47點則指出：評判和確定兒童的最佳利益，是作出決策必須遵循的兩個步驟，「最佳利益」包含了評判和權衡（evaluating and balancing）所有必要的要素，擬就某一具體情況下，就具體兒童個人或兒童群體作出決定。這得由決策者或他或她手下工作人員--若有可能的話，通過【跨學科人員】組成的團隊（a multidisciplinary team）--且必須在當事兒童的參與下作出決定。這是在嚴格遵守旨在以最佳利益的評判為據，在確定兒童最佳利益的程序保障情況下，劃定的最佳利益。第48點再載明：評判兒童的最大利益是一項特殊的活動，應參照每個兒童和一般兒童的具體情況，按逐個案情進行。至於評判兒童最佳利益擬予考慮的要素、權衡的要素，同意見書第52點至第84點亦有規定可資參照。其中，第73點指出：對兒童最大利益的評判也必須包含出於對兒童安全的考慮，即兒童獲得保護免遭一切形式人身或精神暴力、傷害或虐待（公約第19條）；性騷擾、同伴欺壓、欺凌、有辱人格的待遇等，以及防止遭色情、經濟和其它剝削；遭毒品、勞動和武裝衝突之害的保護（公約第32條至39條）。在維護家庭環境與保持關係方面，同意見書第58點提醒並強調：對於兒童可能與其父母分開的情況，必須就兒童的最佳利益作出評判和確定（公約第9 條、第18條和第20條) ，上述所提及的要素是一些具體的權利，不只是確定兒童最佳利益方面的要素；第69點則表明：於家長或其他首要照料者犯罪服刑的情況，應依個案狀況，提供並適用替代拘禁的做法，並充分考慮到不同的判決刑度可能對受影響兒童之最佳利益的衝擊（In cases where the parents or other prim
ary care givers commit an offence , alternatives todetention should be made available and applied on acase-by-case basis , with full consideration of thelik
ely impacts of different sentences on the best interests of the affected child or children . ）。本裁定特予列明。
四、公約第12條第1 項、第2 項並明文：締約國應確保有形成其自己意見能力之兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示其意見，其所表示之意見應依其年齡及成熟度予以權衡。據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法及行政程序中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見之機會。第12號一般性意見書第11點指出，締約國應鼓勵兒童自由發表意見，並創造一種使兒童能夠行使其發表意見權的環境。第16點則載明：但是，兒童有權不行使此項權利。表達意見是兒童的一種選擇而非義務。締約國須確保兒童得到一切必要資訊和建議，從而作出符合其最佳利益的決定。至公約第12條第1 項所謂「應確保」，是一個具有特殊效力的法律術語，沒有給締約國留下任何自行酌辦的餘地。因此，締約國有嚴格的義務採取適當措施，全面執行所有兒童享有的這項權利，該義務包含兩方面內容，從而確保設有相關機制，徵詢兒童對影響到其本人的一切事項的意見，以及對其意見給予適當看待。所謂「能夠形成自己的意見」則指締約國有義務盡一切可能評估兒童形成自主意見的能力，這表示締約國不能從一開始就推定兒童沒有表達自己意見的能力，相反地，締約國應假設兒童有能力形成自己的意見，並且承認她或他表達意見的權利；並非由兒童首先證明其能力。又所謂「有權自由發表自己的意見」，則係兒童可以在沒有壓力的情況下表達她或他的意見，以及選擇是否想要行使其發表意見權，「自由」還表示兒童不應受到不適當的影響或壓力的操縱或制約，此外，「自由」本身還與兒童「自己」的看法有關：兒童有權表達她或他自己的意見，而不是別人的意見。並且，各國應確保兒童有表達影響其個人和社會處境的意見之條件（ensure condition
s for expressing views that account for the child ’sindividual and social situation ），以及確保一種使兒童在自由表達觀點時感覺安全和受尊重的環境（第12號一般性意見書第19點、第20點、第22點、第23點參照）。就其執行細節而言，兒童應當在支持和鼓勵的環境下行使其發表意見權，這樣兒童才能確定負責聽取意見的成人願意傾聽並且認真考慮他決定傳達的資訊。聽取兒童意見的人可以是影響兒童事項的參與者（如教師、社會工作者或照料者）、機構中的決策者（如指揮者、管理人員或法官）或專家（如心理學家或醫生）。經驗表明，在這種情況下應當有一個談話大綱，而不是單方面的調查。最好不要在法庭公開聽取兒童意見，而是在保密環境下進行（第12號一般性意見書第42點、第43點參照）。而公約第12條第2 項所謂「依照國家法律之程序規定」表達意見之機會，不應被理解為允許運用限制或阻止享有這一基本權利的訴訟法。相反地，鼓勵締約國遵守公平訴訟的基本規則，例如辯護權和獲得本人卷宗的權利（第12號一般性意見書第38點參照）。
五、關於公約第3 條評判及確定兒童最佳利益，及第12條確保兒童自由表意的關連性部分，第12號一般性意見書第70點認為：兒童的最大利益類似於一種程序權利，要求締約國在行動（按：action，定義參前二所述）過程中採取措施，確保對兒童最大利益的考慮。公約規定締約國必須保證這些行動負責的人按照第12條所述聽取兒童的意見。這一步驟是強制性的。同意見書第74點進一步指出：（公約）第3 條和第12條之間不存在衝突關係，只是兩項一般原則的互補：其中一項規定了實現兒童最佳利益的目標，而另一項則規定了實現兒童或兒童們發表意見這一目標的方法。事實上，只有尊重（公約）12條的各項規定才能正確執行（公約）第3 條。同樣地，（公約）第3 條加強了（公約）第12條的功能，促進了兒童在所有影響其生活的決定中的重要作用。於個案執行上，第14號一般性意見書第54點重申：兒童年齡非常小，或處於弱勢的境況（即：殘疾、隸屬少數人群體、係屬移民等)，既不剝奪他或她表達其本人意見的權利，也不會在判定他或她最大利益時，削弱賦予他或她意見的分量。採取保障在這類情況下平等地行使權利的具體措施，必須接受個體評判（individual assessment ），確保兒童本身在決策進程中所發揮的作用，並在必要時，提供合理的調適和支持（reasonable accommodation and support），以確保兒童全面參與對其最大利益的評判。
六、本案被告涉犯殺害其配偶B 及配偶之律師C （姓名及年籍資料詳卷），被告與其配偶B 原育有兩名子女D 、E （姓名及年籍資料詳卷），現均仍屬公約定義之兒童，D 、E 的姑姑
F （姓名及年籍資料詳卷）現為其2 人之法定監護人，D 、
E 為被害人家屬無誤，此為D 、E 之代理人李律師、D 、E之外公即B 之父親G （告訴人，姓名年籍資料詳卷）之代理人（告訴代理人）趙律師、林律師於本院陳述甚明，並有上述人等提出之書狀、個人基本資料查詢結果可憑，復為被告於本院供明屬實。
七、本案之主要爭點之一，為被告應否量處死刑，不論本院日後是否作成此一決定，本案量刑已涉及公約第9 條之兒童與家長的分離、第18條家長責任、第20條之喪失家庭環境與替代照料等攸關兒童最佳利益之事項，量刑調查之過程及其結果勢必對兒童D 、E 造成不容否認之影響，本院既受如上公約施行法、公約及兒童權利委員會一般性意見書解釋之拘束，自應於審前之量刑調查程序、調查事項及審後之量刑評決，以D 、E 之最佳利益作為優先考量，進行評判並確定D 、E之最佳利益，保障D 、E 此一實質性權利，並確保在此過程中，創造D 、E 安全行使其2 人自由表意權之環境，鼓勵D、E 於其最佳利益之評判與確定過程中自由表意，促進其等自由表意（含自主不表意之自由）於其最佳利益之形成與決定產生重要作用，以踐行上述規定與解釋課予本院無自由裁量空間之強制性義務，貫徹執行本案正當法律程序的意志，不因本國刑事訴訟法及其他與兒童有關之程序規定並未明文而受阻。至刑事訴訟法第271 條第2 項被害人家屬於審判程序到庭陳述意見之必要性及妥適性（含非公開法庭，但不限於此），關於D 、E 部分，本院於評判其2 人最佳利益有初步結論後，再行斟酌適用。
八、本院參酌檢察官、告訴代理人、被告、辯護人及D 、E 代理人於本院數次準備程序時之意見與對事實之陳述，暨本案之卷證資料，認為D 、E 於本案發生後之行蹤、身心健康狀態、成熟程度、生活環境、就學情況、親友關係，乃至於對本案案情資訊之取得程度等與D 、E 最佳利益有關之評判資料，幾近空白，再參本案被訴之犯罪型態，為家庭暴力犯罪之父親殺害母親及其律師之類型，較其他案件特殊，並引發社會矚目與討論，又依告訴人G 及其代理人所出具之書狀，並告訴代理人趙律師、林律師於本院陳述之意見，與D 、E 及其代理人提出之書狀、代理人李律師於本院陳述之意見，並被告於本院陳述之意見，雖有其本質性之差異，但告訴代理人趙律師、林律師亦一再揭露告訴人G 及其長子均為明理之人，案發後對D 、E 心疼不已，亦不希望也不會給D 、E 有何壓力，本院為促使D 、E 於自由表意之前、中、後，對本案相關卷證資料、司法程序及法院判決有一定程度之知情瞭解，提供合理的支持與調適，使其2 人不受不適當的影響或壓力的操縱或制約，並免遭一切形式之人身、精神之騷擾、傷害或欺壓等違背其主體性，或有辱其人格之敵意與待遇，藉以保障其2 人全面參與對其最佳利益之評判，本案應依前述第14號一般性意見書第47點解釋、刑事訴訟法第198 條第
1 款、第206 條第2 項前段之規定，選任具有特別知識經驗之鑑定人乙○○○○○、蘇淑貞臨床心理師、張嘉紋臨床心理師、甲○○○○○（專業資歷均詳卷）組成鑑定團隊，依代理人李律師民國108 年11月12日提出之鑑定計畫書、同年11月19日、12月5 日提出之刑事陳述意見書，及受命法官於歷次準備程序對該計畫書修正之諭知，並循公約相關規定、一般性意見書之解釋、刑事訴訟法第206 條第1 項、第2 項之規定，並本裁定理由，對評判及確定D 、E 之兒童最佳利益（包含本案判決刑度對其2 人最佳利益可能之衝擊，但不限於此），提出鑑定意見書（含相關參考文獻），並就鑑定過程中所得資料，針對刑法第57條第4 款（犯罪行為人之生活狀況）、第7 款（犯罪行為人與被害人之關係）、第9 款（犯罪所生之危害或損害）等量刑事由，一併提出鑑定所得資料與鑑定意見。於訪談、晤談之鑑定過程中（面談、通訊系統通話或文字對話、言論等均包含在內），實施鑑定之人應就鑑定意見所憑之重要資訊（含談話內容及書面文件，但不限於此），於徵得談話對象知情同意後，予以錄影或錄音，或取得文件之照相或影本；談話對象不同意錄影或錄音者，應即時筆記談話內容及過程之重要資訊，以備日後調查鑑定意見證明力（含勘驗鑑定所憑資訊及交互詰問鑑定人等調查程序）之需。鑑定人若因鑑定之必要，依刑事訴訟法第205 條第1項之規定，本院同意鑑定人檢閱卷宗及證物，並得請求本院蒐集及調取其他鑑定所必要之資料。至檢察官、告訴代理人及被告或指本院不應優先考量D 、E 之最佳利益，或對本院評判及確定D 、E 之最佳利益施以鑑定調查有不同看法，本院難採，理由已敘明如前，本裁定不再贅述。
九、宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及其未成年子女身分之資訊。但經有行為能力之被害人同意、犯罪偵查機關或司法機關依法認為有必要者，不在此限。家庭暴力防治法第50條之1 定有明文。本院參酌兒童最佳利益優先考量之規定及其相關解釋，認揭露被告、被害人、告訴人、被害人家屬姓名，等同默示同意他人追查、記載、報導或傳播被害人未成年子女之姓名等身分資訊，爰均不予揭露，並以代號替之，請傳媒及社會各界於本案之報導、記載或傳播，依上述法律規定，予以適度節制，共同協助告訴人及被害人家屬，早日走出傷痛，回歸平穩生活為要。
十、本案關於兒童最佳利益之鑑定調查，檢察官強力建議本院以書面裁定行之，以昭慎重，本院認為檢察官之建議為正當，爰依刑事訴訟法第220 條之規定，作成本裁定。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 108 年 12 月 23 日