臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第198號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 0000-000000B 姓名年籍詳卷選任辯護人 李宗貴律師
鍾旺良律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院107年度侵訴字第24號，中華民國107 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第14601 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、代號0000甲000000B成年男子（姓名年籍詳卷，下稱甲男）係代號0000甲000000 （民國00年0 月生，姓名年籍詳卷，案發時為未滿14歲之少女，下稱乙女）之繼父，自乙女年幼起，與乙女之母即代號0000甲000000A女子（姓名年籍詳卷，下稱丙女）、乙女、乙女之一姊一妹（其妹即代號0000甲000000D女子，姓名年籍詳卷，下稱丁女）共同生活，是以甲男、乙女間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。甲男知悉乙女年幼，對兩性觀念認知尚屬不足，竟於102年9 月開學不久（即當年9 月中旬某日），在其等共居之臺南市住處（地址詳卷），連續5 天，均利用半夜時分，潛入乙女及丁女房間內，為下列違反乙女意願之猥褻行為：
（一）第1 天半夜：甲男隔著乙女上衣，撫摸乙女胸部約1 分鐘。
（二）第2 天半夜：甲男將手伸入乙女上衣內，觸摸乙女胸部約
1 分鐘。
（三）第3 天半夜：甲男將乙女之上衣掀起，以嘴親舔乙女胸部。
（四）第4 天半夜：甲男將手深入乙女所著寬鬆連身睡衣內，隔著乙女內褲，以手觸摸乙女下體。
（五）第5 天半夜：甲男脫去乙女內褲，以觀看乙女之下體，而滿足其性慾。
甲男對乙女為上開猥褻行為過程中，乙女均甚感驚嚇害怕，並曾有掙扎、推拒之動作，然甲男並未因此停下行為，違反乙女之意願對其為上述5 次強制猥褻行為得逞，藉此滿足自己之性慾。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告甲男及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第154 至
155 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告坦承於前揭時、地，對未滿14歲之乙女有5 次猥褻行為，惟矢口否認有何加重強制猥褻犯行，辯稱：我都是在凌晨3 、4 時左右，趁乙女熟睡時進入她的房間所為，沒有感覺到乙女有掙扎、閃躲，她沒有任何抗拒動作，我承認犯乘機猥褻罪等語。辯護人則為被告主張：被告犯行均為凌晨3 、4 時之一般正常作息者睡眠時刻，乙女雖證述「會掙扎」，係指類似躲避的動作，惟其是否5 次均有躲避？躲避情狀是否足使被告發覺乙女清醒而仍故意違反乙女意願而為猥褻行為，尚屬不明。丁女僅證述看到被告對乙女有做親的動作及掀棉被，並未提及乙女有掙扎、反抗之情。乙女阿姨即戊女轉述乙女受害經過，亦未提及乙女有任何反抗、反對舉動。乙女既無任何反對意思或舉動，被告誤以為乙女於其行為時仍處於熟睡狀態，始為猥褻行為。被告亦供述其第5 次犯行時，因乙女向右翻身，認為乙女可能清醒，被告即迅速離開，被告並未以違反乙女意願之方法為猥褻行為，其所犯應該當刑法第225 條第
2 項之趁機猥褻罪等語。
（二）被告係乙女（00年0 月生，案發時為未滿14歲之少女）之繼父，自乙女年幼起，與乙女之母即丙女、乙女、乙女之一姊一妹（其妹即丁女）共同生活，被告、乙女間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。被告知悉乙女為未滿14歲之少女，竟於102 年9 月開學不久（即當年9 月中旬某日），在其等共居之臺南市住處（地址詳卷），連續5 天，均利用半夜時分，潛入乙女及丁女房間內，為下列猥褻行為：⑴第1 天半夜：被告隔著乙女上衣，撫摸乙女胸部約1 分鐘。⑵第2 天半夜：被告將手伸入乙女上衣內，觸摸乙女胸部約1 分鐘。⑶第3 天半夜：被告將乙女之上衣掀起，以嘴親舔乙女胸部。⑷第4 天半夜：被告將手深入乙女所著寬鬆連身睡衣內，隔著乙女內褲，以手觸摸乙女下體。⑸第5 天半夜：被告脫去乙女內褲，以觀看乙女之下體，而滿足其性慾。共計為5 次猥褻行為得逞等情，有證人即被害人乙女於偵查中之證述、乙女之母丙女於警偵中之證述、乙女之妹丁女於偵查中之證述、乙女阿姨戊女於警偵中之證述可憑，並有電話錄音光碟及譯文1 份，證人乙女繪製之現場圖1 紙，現場照片7 張，臺灣臺南地方檢察署檢察事務官106 年1 月28日勘驗報告（含警詢內容逐字譯文）、檢察官107 年2 月22日勘驗筆錄各1 份，臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件案情摘要表，性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點案件報告、訊前訪視紀錄表，被害人乙女、丙女、丁女、戊女、及被告之代號與真實姓名對照表，乙女指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表，性侵害犯罪事件通報表，兒童少年保護及高風險家庭通報表等附卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。
（三）被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟按：⒈刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪，除以行為人之猥褻行
為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。所謂其他相類似之情形，係指被害人雖非精神障礙、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，心意模糊，既無同意之理解，又無抗拒之能力，如昏暈、酣眠、泥醉等是。
⒉查被害人乙女於偵查中證稱：大約在我國二時，被告半夜
會進來我們房間（當時我們睡覺時不會鎖門），姐姐已經搬出去住，我跟妹妹住同一個房間，睡同一張雙人床。他會亂摸我胸部，之後亂摸我下面，另外有用他的嘴巴舔我的胸部，之後有脫我的內褲……。摸我胸部是隔著衣服摸，兩邊都有摸，我有掙扎一下，類似有躲避的動作。當時是連續4 、5 天。第一次被告隔著衣服亂摸我胸部。第二次他有將手伸到我的衣服裡摸我胸部，第三次是將我的睡衣（很大件的T 恤）拉起來用嘴巴舔我的胸部。第四次是有隔著內褲摸我的下體（我睡覺不會穿外褲，通常就穿一件很寬鬆的大T 恤），第5 次他將我的內褲脫掉……。就我印象所及，當時他是每天對我做不同的動作。我有閃躲的動作，我會掙扎，但他就是會繼續，我沒有大叫，因為當時很害怕，不知道該怎麼辦。被告對我做這些動作時，我妹妹有發現，因為有幾次妹妹也有醒來。我後來有跟妹妹聊過這件事。妹妹說她有看到幾次。我後來睡覺時都會鎖門，被告接著沒有對我做什麼違反意願的類似動作。
105 年間我搬出去跟男友住，發生上開事件時，我國二，已經交這個男友，只是那時候還沒有搬去跟男友住，偶爾住男友那邊，大部分的時候還是住臺南市的家等語（他卷第8 至10頁）。
⒊案發時與乙女同睡一張雙人床的證人即乙女之妹丁女於偵
查中證稱：在我小六或國一時，那時他下班時，我回家，他會趁媽媽在煮飯，可能我跟他2 人在客廳時，假裝在跟我玩或聊天時，摸我的大腿，之後是我在晚上凌晨熟睡時，感覺到有人把我抱到床的旁邊，用被子稍微蓋住我的臉，但我有稍微醒來看到是被告趴在乙女身上，當時大姐已不住家中，我跟乙女睡，當時乙女大約國二，我看到被告對乙女很像在親，就是他的臉離二姐的臉很近，幾乎是貼在一起，我有看到，但因為我當時還小，且在深夜睡覺中，我也不知道該如何反應。除了頭靠得很近，很像在親的動作之外，有看到好像有掀被子的動作。被告對乙女有這樣的動作有3 到5 次，且都在凌晨3 、4 點我們熟睡時。
如果我跟乙女剛好睡很近，被告每次都會用被子把我捲起抱到旁邊，因為這樣，我有察覺到被告有進來，並偷看到他對乙女那些動作。當時隔天早上我就有問乙女，乙女感覺很驚慌，說被告趴在她身上，有對她就是手有亂摸，當時可能乙女覺得我還小，沒跟我說太多，但確實有提到這些等語（他卷第15至16頁）。
⒋則依乙女、丁女上開證詞，5 次案發時間雖在凌晨3 、4
點半夜睡覺時間，然乙女、丁女均僅是一般正常情形的睡著，乙女復能明確且清楚描述案發時被告對其所為具體猥褻舉動，顯非處於昏暈、酣眠等心意模糊狀態甚明。丁女亦因被告以被子將丁女捲起抱到旁邊時已清醒，而目睹被告對乙女猥褻過程，再參諸乙女、丁女上開證詞及被告前揭所不爭執事實，客觀上被告對乙女所為之5 次猥褻行為之舉動，分別為：⑴第1 天半夜：被告隔著乙女上衣，撫摸乙女胸部約1 分鐘。⑵第2 天半夜：被告將手伸入乙女上衣內，觸摸乙女胸部約1 分鐘。⑶第3 天半夜：被告將乙女之上衣掀起，以嘴親舔乙女胸部。⑷第4 天半夜：被告將手深入乙女所著寬鬆連身睡衣內，隔著乙女內褲，以手觸摸乙女下體。⑸第5 天半夜：被告脫去乙女內褲，以觀看乙女之下體，而滿足其性慾。第1 次及第2 次觸摸乙女胸部分別達1 分鐘之久，並摸乙女兩邊胸部，一般人縱在正常睡眠中亦會驚醒及有所反應，遑論第3 次以嘴舔乙女胸部、第4 次將手深入乙女寬鬆連身睡衣內，隔著乙女內褲以手觸摸乙女下體、第5 次被告脫去乙女內褲，以觀看乙女之下體。第3 及4 次被告之舉動客觀上已明顯接觸乙女身體，第5 次動手脫去睡眠中乙女內褲，如無適度移動乙女身體，豈能順利脫下乙女內褲，乙女自無可能在被告上開動作之下保持睡眠狀態而無意識知覺，另參酌被告為乙女的繼父身分且當時乙女亦有交往男友，當更無任由被告對其為前述猥褻行為而毫無動靜保持假裝睡眠之理。是乙女證稱被告對其為上開5 次猥褻行為時，其有閃躲的動作，會掙扎，但被告就是會繼續等語，合於常理，自足採信。至於被告及辯護人再三主張被告不知乙女有閃躲、掙扎的動作，認為乙女均在熟睡中云云。惟被告上開第1至4 次犯行，既與乙女有近身之身體接觸，且在時間上亦有持續一定時間，則乙女為閃躲及掙扎的動作，客觀上被告應能查知其事。至於被告之第5 次犯行即脫去乙女內褲，以觀看乙女之下體，而滿足其性慾，乙女在被告脫其內褲時既有閃躲及掙扎的動作，被告按理亦應能查知其事。然則被告均仍繼續其猥褻之舉動，自屬違反乙女意願。是被告及辯護人主張被告不知乙女有閃躲、掙扎的動作，應屬卸責之詞，難以採信。另辯護人引用被告於警詢中供稱：第5 次我當時脫掉她的內褲時，我看她有向右側翻一下，我想說她已經醒了，我就馬上離開她的房間等語（警卷第2 至3 頁），主張被告因乙女翻身，認為乙女已經清醒，即離開乙女房間，足證被告並未以違反乙女意願方式為猥褻行為等語。惟查，被告於原審再三供稱：脫乙女內褲只為了看而已，沒有其他的等語（原審卷第122 頁）。被告既先脫掉乙女內褲，繼而以觀看乙女之下體方式而滿足其性慾，則乙女應非於被告脫其內褲時即向右側翻，被告隨即離開乙女房間，此觀被告於原審亦供承：她（乙女）不翻身的時候，我就是把她內褲脫下來，我是會想要用手去碰她下體，但是還沒有碰，她翻身，我縮手等語（原審卷第125 頁），堪認被告脫去乙女內褲後，仍有持續一定時間觀看乙女下體方式以滿足以性慾，被告於警詢所述應與事實不盡相符，避重就輕，尚難遽信，自不能徒憑被告警詢中之供述即認被告於脫去乙女內褲時，因乙女翻身，隨即離開乙女房間，被告及辯護人此部分所辯，自非可採。
⒌綜上，案發時乙女為身心正常之少女，並無精神障礙、身
體障礙、心智缺陷情形，且於被告上開5 次犯行時，能明確且清楚描述案發時被告對其所為具體猥褻舉動，顯非處於昏暈、酣眠等心意模糊狀態，即無刑法第225 條第2 項所定處於「其他」與精神障礙、身體障礙、心智缺陷相類似之情形，乙女於被告對其為上開5 次猥褻行為時，有閃躲及掙扎的動作，但被告仍繼續其猥褻舉動，乙女亦無「不能或不知抗拒」情事，再依客觀上被告對乙女所為5 次猥褻舉動觀之，均與乙女有近身之身體接觸，且在時間上亦有持續一定時間，則乙女為閃躲及掙扎的動作，客觀上被告應能查知其事，參諸上開說明，被告本案犯行自與刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪之構成要件不符。被告及辯護人主張被告本案犯行應屬乘機猥褻罪云云，尚非可採。
（四）按刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項、「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項、以及「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。查被告上述5 次分別掀起乙女衣服或脫去內褲之動作，乙女既有閃躲、掙扎等推拒之動作，然被告並未因此停下行為，仍繼續為猥褻行為，可認被告確有違反乙女之意願，而對乙女為上述5 次強制猥褻行為甚明。綜上，本件事證明確，被告前揭5 次強制猥褻犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：⒈按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害
之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第
2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查：被告為乙女之繼父，自幼與乙女同住，兩人應屬家庭暴力防治法第3 條第
2 款所定之家庭成員。⒉核被告前揭犯罪事實一㈠至一㈤所示5 次所為，均係犯刑
法第224 條強制猥褻罪，而有同法第222 條第1 項第2 款之情形，均應論以刑法第224 條之1 之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。另前揭罪名係對被害人係未滿14歲之兒童及少年定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，即無再依同條項前段規定予以加重處罰之餘地；又因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依前揭刑法罪名，予以論罪科刑。
⒊被告所犯5 次對未滿14歲女子犯強制猥褻罪間，犯意各別，時間及行為有異，應予分論併罰。
（二）不另為無罪諭知部分：⒈檢察官起訴書犯罪事實欄一㈤部分，認為被告於第5 天半
夜，基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，除脫去乙女內褲外，亦有以嘴親舔乙女之下體等情，亦涉犯刑法第224條之1 、第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按被害人關於被害經過之陳述，常意在使被告受刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同意旨，自應認有補強證據之必要，以增強其陳述之憑信性。而此之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性，毋需依附於被害人之陳述即足以證明待證事實之一部或全部，而具有獨立之證據價值而言；且必被害人證述之被害經過與供為擔保之補強證據，俱無瑕疵可指，始足據為判決之基礎。
⒊檢察官認被告涉有前揭犯行，無非以證人乙女、丁女、戊
女於警詢或偵訊之證述為其論據。惟訊之被告堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：我沒有以嘴親舔乙女之下體等語。
⒋經查：①證人即被害人乙女於偵查中雖曾證稱：被告於第
5 天半夜，除脫去其內褲外，亦有以嘴親舔其下體等語（他卷第8 至9 頁）。②而證人戊女於偵查中證稱：曾聽聞乙女說被告有趴在其身上、脫乙女內褲、以嘴巴舔乙女下體等語（警卷第7 至8 頁、偵卷第7 至8 頁），然此並非戊女親自見聞，為戊女聽聞乙女之陳述，為傳聞證據，無法補強乙女前揭證詞所述。③證人丁女於偵查中證稱：看到被告趴在乙女身上，被告對乙女很像在親，就是他的臉離乙女臉很近，幾乎是貼在一起，我有看到等語（他卷第15至16頁），顯非證述被告有以嘴親舔乙女下體之猥褻行為，亦難以補強乙女之證述。綜上，乙女此部分之證述，既欠缺補強證據以擔保其確與事實相符，自尚難遽認被告於第5 天半夜有以嘴親舔乙女下體之事實。惟此部分如成立犯罪，與前揭事實欄一㈤部分，應成立接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（三）被告上開5 次加重強制猥褻犯行，是否有刑法第59條減輕其刑規定適用？被告及辯護人主張被告無前案紀錄，並非犯罪成性之人，一直以來均將薪資交給丙女，以供一家人生活所需，接送乙女等上下學，雖非生父，平時仍盡力養育，犯行過程中未施暴、恐嚇，相較其他強制猥褻案件犯罪情節較輕，已與乙女及丙女達成和解，以72萬元（分期給付每月2 萬元）彌補其等損害，並已獲得二人諒解，犯後坦承猥褻行為，態度良好，現任職○○○○，下班及假日均協助丙女家中、店內家務及工作，如入監執行恐無法按月支付乙女及丙女2 萬元賠償金，被告確已悔改，不會再犯，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按：
⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。
⒉查被告對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，此種行為不僅侵
犯乙女之性自主權，並造成乙女身心難以彌補之傷害，況且被告案發時為37歲之成年人，身心俱屬正常，既與被害人之母結婚，且乙女稱呼被告為「爸爸」，復長期間共同居住生活，雖無血緣關係，然與乙女之母丙女為配偶關係，確屬情同父女，被告竟不顧輩份、父女情分，對年幼乙女為本案5 次強制猥褻犯行，雖未使用強暴、脅迫手段，然已違反乙女意願而為，其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，加重強制猥褻罪法定最低刑度為有期徒刑3 年以上，與其本案5 次犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形。至於被告平日素行良好、犯後坦承猥褻犯行，與被害人及其母達成損害賠償調解、有固定工作，薪水交付家用、平日協助家務等情，縱認屬實，其犯下本案對幼女之加重強制猥褻犯行，仍難認有何情輕法重情事，是被告及辯護人主張被告上開5次加重強制猥褻犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未合。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，共5 罪，罪證明確，適用刑法第222 條第1 項第2 款、第224 條之1 、第51條第5 款等規定，並審酌被告無刑事前科，素行尚佳，其身為乙女繼父，知悉乙女年幼，對兩性觀念之發展認知尚處懵懂階段，罔顧人倫，對乙女為上開犯行，造成乙女身心受創，且對日後人格發展、兩性及家庭關係之認知，造成嚴重影響，其動機及行為均可議。惟考量被告犯後坦承犯行，且與乙女達成調解，乙女願意原諒被告，不再追究被告之刑事責任，並請求法院從輕量刑或給予緩刑宣告之機會等語，兼衡被告自述之智識程度及經濟狀況，各次犯罪手法不同，侵害程度有異，應予不同評價等一切情況，就其上開5 次犯行，分別量處被告如附表所示之有期徒刑3 年、3 年2 月、
3 年3 月、3 年4 月、3 年2 月。再審酌被告上述5 次犯行之時間，間隔甚近，侵害之被害人相同，手法相似等刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性，及整體犯罪非難評價等總體情狀，而定應執行刑有期徒刑4 年。經核原審判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。
二、檢察官上訴意旨略以：①原判決就被告5 次犯行，分別判處有期徒刑3 年、3 年2 月、3 年3 月、3 年4 月、3 年2 月，其累計刑度已達15年11月（誤載為15年8 月），竟僅定應執行刑有期徒刑4 年，相當折減近75% 之刑期。然此類強制猥褻行為，僅1 次就足以戕害被害人身心至鉅，被告短時間對被害人為多達「5 次」犯行，對被害人造成之傷害程度，並非僅是加，而是相乘效應，是被告本件多次犯罪時間間隔接近，侵害被害人相同等因素，應為從重定執行刑因素，而非優惠因素。否則，恐有「摸1 次送4 次」變相鼓勵犯罪行為人再次犯罪疑慮，有違罪刑相當原則。②被告固於審理時坦承犯行，並與被害人調解成立。然其於偵查中辯稱只有2次，沒有脫被害人衣褲，記不清楚細節、次數及時間等語，顯存有僥倖之心，犯後態度尚非良好，原判決未予審酌，誠非妥適等語。被告上訴意旨略以：①乙女雖陳述被告對其猥褻時，乙女有「掙扎」一下，類似躲避動作，但其並未出聲阻止被告或大叫，或其他不同意之舉動，使被告知悉其已醒來，被告自始自終均陳述乙女處於睡眠狀態，被告第5 次犯行時乙女略有動靜翻身時，被告即離開房間，被告本案5 次犯行，乙女處於睡眠狀態，應成立乘機猥褻罪，而非違反乙女意願之強制猥褻罪。②被告均有將其薪資交給丙女，用供全家生活所需之用，平時盡力養育、照顧乙女等。被告本案犯行並未對乙女施暴、恫嚇，犯罪情節尚屬較輕，被告於乙女發覺其行為後即停止，未再犯任何不當行為，被告已痛改前非，並於原審與乙女及丙女達成72萬元損害賠償調解，已獲得二人之原諒，請依刑法第59條之規定減輕其刑。③原審各罪之宣告刑及所定執行刑均屬過重，請依刑法第57條從輕量刑，並依刑法第74條規定給予被告緩刑宣告，以啟自新。
三、關於檢察官上訴部分：①按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。本件被告所犯如附表所載5 罪，其宣告刑合併刑度為有期徒刑15年11月，原判決定執行刑有期徒刑4 年，顯未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，且原判決為反應加重強制猥褻罪之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違。檢察官上訴意旨僅單純以執行刑刑度占宣告刑合併刑度，作數量上之比例計算，非符前揭比例原則之義，是其據此而指摘原審判決所定執行刑過輕，自難謂為有理由。②被告於警詢中已坦承對乙女有5 次猥褻犯行，雖於偵查中供詞反覆，惟考量被告否認或部分否認犯罪進而提出辯解，為其合法的訴訟權利，尚難以被告於偵查中未全部認罪，增加檢察官偵查成本，即認應對被告從重量刑。檢察官以被告於偵查中未全部認罪，認為被告犯後態度不佳，指摘原判決各罪量刑過輕，尚難認有據。
四、關於被告上訴部分：①案發時乙女為身心正常之少女，且於被告上開5 次犯行時，能明確且清楚描述案發時被告對其所為具體猥褻舉動，顯非處於昏暈、酣眠等心意模糊狀態，無刑法第225 條第2 項所精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，而乙女於被告對其為上開5 次猥褻行為時，有閃躲及掙扎的動作，但被告仍繼續其猥褻舉動，被告辯稱其第5 次犯行時乙女略有動靜翻身，被告即離開房間云云，與乙女證述不合，難以採信，是乙女亦無「不能或不知抗拒」情事，再依客觀上被告對乙女所為5 次猥褻舉動觀之，均與乙女有近身之身體接觸，且在時間上亦有持續一定時間，則乙女為閃躲及掙扎的動作，客觀上被告應能查知其事，被告本案犯行自與刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪之構成要件不符，已詳為論述如前。被告及辯護人主張被告本案犯行應屬乘機猥褻罪云云，自非可採。②被告犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，加重強制猥褻罪法定最低刑度為有期徒刑3 年以上，與其本案5 次犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形。至於被告平日素行良好、犯後坦承猥褻犯行，與被害人及其母達成損害賠償調解、有固定工作，薪水交付家用、平日協助家務等情，縱認屬實，其犯下本案對幼女之加重強制猥褻犯行，仍難認有何情輕法重情事，與刑法第59條適用要件不符，已詳如前述。原審未依刑法第59條規定減輕被告刑度，自無不合。被告及辯護人主張被告上開5 次加重強制猥褻犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑等語，難認有理。③被告本案5 次犯行均係犯加重強制猥褻罪，法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑。被告與乙女之母結婚，復與乙女長期共同生活，雖無血緣關係，情同父女，被告竟不顧輩份，不尊重乙女身體及性自主權，對未滿14歲之幼女犯強制猥褻罪，對乙女身心發育及日後兩性關係之認知造成難以彌補之傷害，其為本案5 次強制猥褻犯行，雖未使用犯行重大之強暴、脅迫手段，然各次犯罪手段及情節，仍顯露相當之惡性，並無特別輕微情事，原判決詳予考量後，就被告上開5 次犯行，分別量處被告有期徒刑3 年、3 年2 月、3 年3 月、3 年4 月、3 年2 月，均屬最輕度刑或法定刑之下緣，難認有何過重之處。再原判決審酌被告所犯上開5 罪，犯行時間間隔甚近，侵害之被害人相同，手法相似等刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性，及整體犯罪非難評價等總體情狀，而定應執行刑有期徒刑4 年，符合罪刑相當原則，亦無量刑失衡情事。是原判決所定宣告刑及執行刑，核均屬妥適，並無不當。被告上訴意旨主張原判決所諭知各罪宣告刑及所定執行刑均過重云云，難認有據。又被告本案5 次犯行，量處如附表所示之刑，均不符合刑法第74條第1 項所定緩刑宣告要件，原判決未予宣告緩刑，亦無不當，被告及辯護人請求給予被告緩刑宣告等語，於法自有未合。
五、綜上所述，檢察官及被告之上訴均難認有理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官蔡佳倩提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蔡憲德法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王薇潔中 華 民 國 108 年 5 月 24 日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
【附表】┌──┬──────┬───────────┐│編號│ 事實出處 │ 主 文 │├──┼──────┼───────────┤│ 一 │事實欄一㈠所│0000甲000000B對於未滿十││ │示之事實 │四歲之女子犯強制猥褻罪││ │ │，處有期徒刑參年。 │├──┼──────┼───────────┤│ 二 │事實欄一㈡所│0000甲000000B對於未滿十││ │示之事實 │四歲之女子犯強制猥褻罪││ │ │，處有期徒刑參年貳月。│├──┼──────┼───────────┤│ 三 │事實欄一㈢所│0000甲000000B對於未滿十││ │示之事實 │四歲之女子犯強制猥褻罪││ │ │，處有期徒刑參年參月。│├──┼──────┼───────────┤│ 四 │事實欄一㈣所│0000甲000000B對於未滿十││ │示之事實 │四歲之女子犯強制猥褻罪││ │ │，處有期徒刑參年肆月。│├──┼──────┼───────────┤│ 五 │事實欄一㈤所│0000甲000000B對於未滿十││ │示之事實 │四歲之女子犯強制猥褻罪││ │ │，處有期徒刑參年貳月。│└──┴──────┴───────────┘