臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第1194號上 訴 人即 被 告 方○文 年籍資料均詳卷選任辯護人 裘佩恩律師
蘇泓達律師上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度侵訴字第8 號中華民國108 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第18931 、20871 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與代號0000甲000000 成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲女）曾為同居男女朋友，為家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係。乙○○前因對甲女實施家庭暴力行為，經原審法院於民國106 年12月5 日以106 年度家護字第774 號核發命令乙○○不得對甲女實施身體上不法侵害之行為、有效期間為1 年之民事通常保護令（下稱本件保護令），並於
106 年12月7 日送達乙○○收受。乙○○原與甲女同住於附圖所示甲女位於臺南市○○區租屋處（住址詳卷，下稱本件租處），然其因與甲女吵架，於107 年10月16日之前約1 、
2 星期即搬離甲女租處：㈠乙○○於107 年10月16日晚上，將其與甲女所生之子（下稱
乙子）載至本件租處洗澡、哄睡，甲女於同日22時30分許由外返回本件租處並叫乙○○離開，然乙○○懷疑而質問甲女另結新歡，雙方遂在附圖標示「臥室D 」房內（下稱「臥室
D 」）爭吵，乙○○竟同時基於違反保護令及強制性交之犯意，徒手毆打甲女一巴掌後，用左手壓著甲女之脖子、胸部而將甲女壓制於床上，並用右手拉下脫掉甲女之短裙及內褲，一邊口出要把甲女挖壞、不要給別人用等語，一邊用右手手指伸入甲女陰道抓刮，甲女哭泣拜託不要如此且用手推乙○○，並趁推開乙○○之際，至廚房拿取1 把甲女所有之水果刀（下稱A 水果刀）再進入「臥室D 」，站著持刀擺在胸前，朝向乙○○表示為何要這樣對她、要死一起死等語，乙○○遂逼近甲女，出手搶刀而將甲女壓在床上，該搶刀舉動致甲女手中A 水果刀之刀柄脫落而與刀刃分離，乙○○遂承接上開同時違反保護令及強制性交之犯意，手持該脫落之刀柄，而以刀柄之橢圓形尾端朝前插入甲女之陰道內，並口出要挖壞掉、不要給人用等語，造成甲女因遭上開乙○○接續施加之強暴行為，而受有左臉頰不明顯瘀傷、右側頸挫傷約
0.5 ×0.5 公分、左前胸挫傷約0.3 ×0.3 公分、右手拇指挫傷0.1 ×0.1 公分、右大腿刮傷約2 公分、左大腿刮傷10公分、5 公分、左大陰唇外側表皮受損約0.5 ×0.5 公分、左陰道黏膜挫傷（2 點鐘方向）約0.5 公分等傷害。嗣因甲女不斷哭泣及用手推乙○○，且乙子在旁哭喊，乙○○遂放手停止，並經本件租處所在大樓管理員黃官文，據住戶反應本件租處吵架太吵而於同日23時37分許打電話報案，警員到場將乙○○、甲女帶至佳里派出所，經調查而查獲上情，並扣得刀刃與刀柄已分離之A 水果刀。
㈡乙○○於107 年11月21日6 時31分許，至本件租處拿取乙子
之健保卡，然在「臥室D 」內，欲行查看甲女放在床上之手機，與甲女互搶手機而手機掉落，乙○○趁甲女蹲下撿手機而背對之際，竟同時基於違反保護令及殺人之犯意，掏出其所有之水果刀1 把（下稱B 水果刀），自甲女之右胸部後方刺下，甲女劇痛，伸手一摸發現手掌沾滿血跡而發覺遭刺，甲女轉身面向乙○○時，乙○○持B 水果刀再刺甲女胸部，且甲女轉身、面向下而爬上床時，乙○○跟隨而持B 水果刀刺甲女後背，甲女再轉身而用手腳擋踢，並對乙○○表示老公不要這樣子等語，乙○○回稱妳現在還叫老公等語，仍持
B 水果刀猛砍甲女四肢及身體，期間恰因乙○○之姊丙○○於同日6 時46分許撥打電話予甲女，乙○○遂先停手而讓甲女接聽，甲女在電話中向丙○○表示「姊姊我快死了，快幫我報警」，即無法言語而電話掛斷後，乙○○續持B 水果刀刺甲女，甲女則腳踢乙○○，企圖使之無法靠近，丙○○因上開通話而於同日7 時3 分許撥打110 報案，警員乃於同日
7 時13分許至本件租處，原本敲門未獲回應，因見大門未鎖而開門進入查看，當時在「臥室D 」之乙○○聽見警員走入之聲音，遂持B 水果刀自刺右手，致受有右前臂撕裂傷及右側橈動脈斷裂等傷害，甲女則因遭乙○○持B 水果刀刺砍，受有右胸壁及肺葉多處穿刺傷併氣血胸、急性呼吸性衰竭、四肢及腹部多處刺傷、右手掌屈肌腱斷裂及橈側神經受損、左手前臂撕裂傷併掌長肌斷裂、屈肌腱斷裂、肱橈肌部分斷裂及橈神經受損等傷害，見警員到場即表示「我要死了」，隨即昏倒，經警當場扣得B 水果刀，並將甲女緊急送往奇美醫療財團法人奇美醫院急救，因病情危急，於同日10時37分發出病危通知，經緊急開刀並送加護病房治療後，始未發生死亡之結果。
二、案經甲女訴由臺南市政府警察局佳里分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、107 年10月16日強制性交部分：訊據被告固坦承：⑴其與甲女曾為同居男女朋友，前因對甲女實施家庭暴力行為，經原審法院於106 年12月5 日以106年度家護字第774 號核發命令被告不得對甲女實施身體上不法侵害之行為、有效期間為1 年之本件保護令，並收受之；⑵其於107 年10月16日晚上，將乙子載至本件租處洗澡、哄睡，在甲女於同日22時30分許由外返回本件租處後，雙方在「臥室D 」內爭吵，嗣有警員據報前來本件租處，將其與甲女帶至佳里派出所調查；⑶查扣刀刃與刀柄已脫離之A 水果刀等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：
㈠甲女與我在「臥室D 」爭吵時，甲女就自己至廚房拿取A 水
果刀，持該刀進入「臥室D 」猛刺我的胸部成傷，我遂與甲女搶刀，過程中A 水果刀之刀柄與刀刃分離，我並無毆打、壓制甲女並用手指、A 水果刀之刀柄插入甲女陰道之行為，且甲女若遭我壓制在床，怎能看到我持刀柄插入其陰道之舉動，甲女陰道內之傷，應係與其他男子進行性交所造成，並非我用手指插入抓刮所致。
㈡依內政部警政署刑事警察局107 年12月11日DNA 鑑定書之內
容可知：甲女外陰部完全未檢出任何男性DNA ；甲女陰道深部雖檢測出男性型別之DNA ，然此應為甲女於案發前一日與不知名男性性交所留，而非被告之DNA ；刀柄之DNA 檢測結果，係男女DNA 混合，其中女性含量比例偏高，此應係雙方搶奪水果刀之過程中，被告的手有碰觸到刀柄所致，假若被告真以刀柄來回插入甲女陰部數次，則所留之被告DNA 含量應非低；刀柄之血跡鑑定係陰性反應，顯見被告根本未先以手指挖刮甲女陰部致流血，再以刀柄插入甲女陰道數次，且該傷勢亦非被告造成，該鑑定書不足以證明被告犯強制性交罪。
㈢證人即租處管理員黃官文之原審證述及證人即甲女鄰居丁○
○之原審證述，均表示案發當時並無聽見任何求救哭泣聲，足證甲女所述曾喊救命及哭泣云云，與事實不符。況且，甲女於案發後當天還肯給被告3 萬元作為交保用途，可見甲女實際上未遭被告強制性交。
㈣甲女陳述有前後不一、不合常理、不符客觀事證等不實之處
，無法證明被告涉犯強制性交罪：⑴甲女對於案發前7 日是否和他人性交等情，陳述前後不一，甲女與被告同居期間已劈腿並要把被告趕離同居住處，此顯可能是甲女不實提告，使被告再無機會回家之原因。⑵甲女力氣較小卻能掙脫跑到廚房拿刀，且甲女在被告強持刀柄性侵時仍手持刀刃，卻不敢持刀刃反擊刺向被告，不符常理。⑶若甲女係遭被告壓制，其激烈反抗，為何驗傷診斷書僅係小點挫傷，而非較大範圍之傷勢。⑷甲女於原審證述遭被告以手指插挖陰道及以刀柄插入陰道，與診斷書所載「左大陰唇外側表皮受損」之傷勢不符。⑸甲女關於其與被告分手、搬家的時間、其小孩於案發時在旁之行為表現及陳述、有無於警察到場時即向警察表示下面很痛等情節，前後陳述不一，不足採信。
㈤被告較重刑期之殺人未遂認罪，卻仍堅持強制性交罪無罪及
請求測謊，可見被告確實無為強制性交之犯行；反觀甲女竟拒絕測謊，可見甲女係擔心其虛指被告對其強制性交之謊言被拆穿。
㈥依據刑事警察局108 年11月12日鑑定書所載，甲女雙手指甲
（含指甲縫牙籤）均有甲女DNA 之結果，可證甲女係自己手指抓或刮傷陰唇或陰道黏膜，而非被告以手指強制性交抓或刮傷之。
二、經查：㈠被告因對甲女實施家庭暴力行為，經原審法院於106 年12月
5 日核發命令被告不得對甲女實施身體上不法侵害之行為、有效期間為1 年之本件保護令，於106 年12月7 日送達被告收受等情，有本件保護令、臺南市政府警察局佳里分局保護令執行紀錄表、臺南市政府警察局佳里分局佳里派出所相對人查訪紀錄表附卷可稽（警一卷第16至20頁）。本件租處所在大樓之管理員黃官文，曾據住戶反應本件租處吵架太吵而於107 年10月16日23時37分許電話報案，警員到場將被告、甲女帶至佳里派出所調查，並因而查扣刀刃與刀柄已脫離之
A 水果刀等情，業據證人黃官文於原審審理證述：當天晚上有住戶反應該處很吵，我是管理員第一時間就上去看，在門外聽到他們夫妻吵架，我就報警處理，警察來之後我就不知道他們如何處理。我有聽到他們夫妻在吼，在吵架的聲音，但因為吵架很吵雜，我沒有聽出甲女求救字句，住戶是打電話給我的，他跟我說該處很吵很像在吵架，我上去聽之後確實是吵架，才報警處理，我上去的時候現場只有我，隔壁住戶沒有出來等語明確（原審卷第306 至313 頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第10至12頁）、臺南市政府警察局佳里分局108 年2 月28日函附職務報告、報案錄音光碟1 片（原本及報案錄音光碟均外放，影本原審卷第105 至
107 頁）、原審108 年5 月14日勘驗筆錄在卷可按（勘驗上開報案錄音內容，原審卷第300 至301 頁），並有A 水果刀扣案可資佐證。
㈡甲女於偵訊證稱：之前被告家暴，我聲請保護令，他就搬出
去，我跟我的小孩一起住，當天小孩交給他姊姊照顧，我去上班，晚上9 點多，他姊姊打電話給我，說小孩要早點睡，她把小孩交給被告帶回去，我不放心，就搭車回去，我跟被告說你可以走了，他就罵我說外面有男人，我就跟他吵架，我說我們已經分手了，你講這些有什麼用，他就站起來打我一巴掌，我們有拉扯，我有掙扎，可能因此導致身上有多處挫傷，抓我脖子，還把我推到床上，他把我內褲脫下來，用手指插入我的陰道，說把我挖壞掉，不要讓其他人用，我跑去廚房拿刀子保護自己，我把刀子指著他，說你再傷害我，我會把你殺了，他還是一直走近，我都不敢動手，他來搶我的刀子，把我壓在床上，刀柄就掉了，我拿著刀刃，被告撿起刀柄，將刀柄插入我的陰道，說把我挖壞掉，不要給別人用，我在哭，有推他，我兒子在現場一直哭，有拉被告，喊他爸爸、爸爸，他聽小孩這樣說他就放手了。（哭泣）我想到這件事情就很難過，分手了他還這樣，小孩子在現場他還這樣對我。我用刀指著他，但他還繼續往前走，可能有因此傷到他，我只是要保護自己，是他一直走過來等語明確（偵一卷第71至72頁）。
㈢甲女於原審審理證稱：我與被告在事發前同居約4 年，後來
被告就搬出去，在核發本件保護令後，因被告之姐丙○○拜託我給被告一個機會，被告就回來與我同住本件租處，然因雙方吵架，被告遂在107 年10月16日之前約1 、2 星期搬離本件租處。107 年10月16日當天因我要上班，就將乙子交給丙○○照顧，丙○○於晚上以電話表示乙子交給被告帶回本件租處睡覺，我就生氣而於22時30分許趕回本件租處，向被告表示乙子不用其照顧並要求被告離開，被告就不走並罵我外面有男人等等有的沒的，雙方就在附圖標示「臥室D 」內吵架，我叫被告出去，我這個家不要被告進來，被告就打我一巴掌，把我推倒在床上，用左手壓著我的脖子、胸部，右手拉下脫掉我的短裙、內褲，一邊以臺語口出要把我挖壞、不要給別人用等語，一邊用右手之一支手指、大約半個指節伸入我的陰道內，在比較外邊而非裡面之位置，手指彎曲地抓刮約4 次，我感覺指甲刮挖而很痛，我就哭泣表示不要這樣，並用手推被告的手及用腳踢他，將被告推開後跑到廚房，有用手摸陰道那邊而發現有流血，我就從廚房拿A 水果刀再進入「臥室D 」內，下身仍赤裸而站著持刀擺在胸前，很生氣地朝向被告表示為何要這樣對我、要死一起死等語，被告就一直逼近頂我，A 水果刀之刀尖有刺及被告之胸部，然後他就抓住我的手將我壓在床上，並用手打我持刀的手，刀柄因而掉落，我就抓著刀身靠近下方尖長位置（即刀刃下端凸出接合刀柄之處），但不敢刺他，被告就拿著刀柄，以刀柄之橢圓形尾端插入我的陰道內，我將其手拉住，他拿出來又再插入而進行約2 、3 次，深度約有半個刀柄長而大概及於陰道中間，只有單純進出而無旋轉刀柄，感覺會痛但未受傷流血，我一直哭泣並推被告，在旁乙子則一直哭喊爸爸、爸爸，被告才放手，我就跑到客廳，聽到有人按門鈴，就找褲子穿後開門，來者係丙○○，之後警員也有過來，當時我向警員表示被告有打我，把我壓在床上及脫我褲子，因為我不好意思說我下面很痛，就未述及上開手指、刀柄插入陰道之事，到警局後，因陰道在流血，才說下面很痛而陳述陰道遭被告用手指、刀柄插入之情，警方遂安排女警陪同我去醫院驗傷採證等語（原審卷第315 至322 、329 至332 、336至345 頁）。
㈣甲女復於丙○○在本院證述後供稱：丙○○所述不是事實，
那天我去上班，小孩交姐姐照顧，後來9 點多她打電話跟我說被告要帶小孩回家洗澡、睡覺，我就很生氣說都離開1 、
2 個禮拜了，離開就離開了，不要再回我家，妳為什麼還要拿鑰匙給他，還讓他把小孩帶回我家，她說她弟弟硬要帶小孩回家，後來我就不上班回家，到家差不多10點10幾分，我跟被告說小孩不用你照顧，你可以回去了，他說他不要走，就一直坐在我房間門口旁邊抽菸，還一直怪我有沒有跟外面的男人，我就很生氣，我一邊哭一邊講，我說分開就分開，不要講有沒有的，小孩我照顧，你走，他硬是不走，一直跟我講有沒有的，後來我跟他吵起來，他站起來打我一巴掌，把我脖子架住，還把我推到床上面，把我壓住，還用手把我褲子脫掉，第一次他用手先進去挖，我很痛，我那時流血，拜託他不要，他也不停，後來我很生氣，我很用力推開，我就說要死一起死，我跑去廚房拿水果刀，我跑進來房間，剛好他站在那邊，我說要死一起死，他還不走，我是想要保護自己，不是想要刺他死，我拿刀子，剛好是在他的胸部前面，所以他的胸部很多一個洞、一點，不是我用力刺，是他一直過來搶我刀子，我站在那邊，我說如果你再過來，真的要死一起死，他就一直過來，但是我不敢刺下去，後來他把我壓在床上搶我刀子，把手打下來，刀柄剛好掉下來，那刀子很舊了，刀柄掉下來，我手上還拿上面的刀子，他拿刀柄插入我裡面，他說要用壞掉，不要給別人用。後來小孩進來拿我手機玩，聽見我們吵架很大聲，就哭了，剛好姐姐打電話來，所以姐姐聽到我們兩個吵鬧起來，她就一直打電話來，小孩子拿著手機，我說姐姐妳幫我叫警察，因為被告不讓我拿手機，小孩子在玩我手機，不讓我跟他姐姐講話，後來隔壁可能聽的太吵了，叫管理室幫我們報警等語（本院卷一第
324 至325 頁）。㈤據報至本件租處處理之警員，將被告及甲女帶至佳里派出所
後，甲女自述除有遭被告抓傷脖子外，下體也遭被告侵害，故指派警員陪同甲女至奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）採驗，有前開職務報告書可憑（原審卷第107頁），且查：
⒈據報至本件租處之警員將甲女帶至佳里派出所調查，由警員
於107 年10月17日1 時6 分許陪同甲女至柳營奇美醫院診驗時，甲女即主訴係於107 年10月16日23時許與前男友爭執，造成身上多處擦傷，前男友尚有用手指及水果刀刀柄強行插入陰道之行為等語，且經該院於107 年10月17日1 時40分許檢視，發現甲女受有左臉頰不明顯瘀傷、右側頸挫傷約0.5×0.5 公分、左前胸挫傷約0.3 ×0.3 公分、右手拇指挫傷
0.1 ×0.1 公分、右大腿刮傷約2 公分、左大腿刮傷10公分、5 公分、左大陰唇外側表皮受損約0.5 ×0.5 公分、左陰道黏膜挫傷（2 點鐘方向）約0.5 公分等傷害，有柳營奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（警一卷第29頁彌封袋內）及該院108 年2 月19日函所附甲女就診病歷（原本外放，影本見原審卷第55至69頁）附卷可稽。依甲女於審理中陳稱：左臉頰不明顯瘀傷係被告打我一巴掌所致，被告把我推倒在床上並用手壓著我的脖子、胸部，我掙扎而造成上揭右側頸及左前胸之挫傷，再被告搶我手持之A 水果刀時，我因抓緊刀子而受有右手拇指挫傷，並因在被告脫我褲子時，我有踢他而造成右大腿及左大腿刮傷，又因被告用手指插入我的陰道抓刮而致左大陰唇外側表皮受損、左陰道黏膜挫傷等語（原審卷第347 、348 頁），顯示甲女在107 年10月16日22時30分許返回本件租處後，與被告同在本件租處而直至警員據報前來帶離該處之期間，甲女身上確有出現與其所述遭被告施以打巴掌、用手壓著脖子及胸部而壓制於床、用手指插入陰道彎曲抓刮等強力作為，以及甲女因用力抓緊A 水果刀及用雙腳踢被告而為反抗之舉動，始在甲女之左臉頰、右側頸、左前胸、右手拇指、右大腿、左大腿、左大陰唇外側表皮、左陰道黏膜等對應接觸位置造成受傷情節相符之傷勢，益徵甲女歷次證述，並無齟齬，且與診斷書及病歷記載相合，確屬有據，堪以採信。
⒉甲女於原審固稱其在107 年10月15日晚上與被告以外之男子
發生性交行為等語，然尚稱：我是在合意及正常狀況下進行性交，該次並未造成我身體受傷，性交行為結束後也未發現陰道有流血之現象等語（原審卷第346 至347 頁），且上開警員據報至本件租處將甲女帶至佳里派出所，續於107 年10月17日1 時6 分陪同至柳營奇美醫院，並經該院於同日1 時40分許診驗時，在甲女會陰部發現之傷口（即受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所指之左大陰唇外側表皮受損、左陰道黏膜挫傷），因紅腫且有少量出血，應為當日新傷等情，有該院107 年11月20日函所附法院專用病情摘要可參（偵二卷第
289 頁證物袋編號3 、偵一卷第55至57頁），是甲女本有生育小孩而具備相當之性交經驗，其在107 年10月15日晚上與男子進行合意、正常而非首次之性交行為，並無所謂因受強制或虐待而造成陰部受傷之跡象，何況上開左大陰唇外側表皮受損、左陰道黏膜挫傷，係紅腫而少量出血之皮肉外表輕微傷勢，若為甲女在107 年10月15日晚上與男子進行性交時所造成，其傷口應早已消腫癒合，不至於直至107 年10月17日1 時40分許診驗時，猶仍紅腫出血而呈現符合新傷傷勢之狀況，則上開警員據報至本件租處將甲女帶至佳里派出所，經柳營奇美醫院檢視，在甲女會陰部發現而屬新生傷勢之左大陰唇外側表皮受損、左陰道黏膜挫傷，不僅難認係出於甲女在107 年10月15日晚上與男子進行性交時所致，反而與甲女指訴係遭被告用手指伸入其陰道，手指彎曲抓刮而指甲刮擦陰道，方造成左大陰唇外側表皮受損、左陰道黏膜挫傷之受傷原由相符，足以佐認上揭情節並非虛構。
㈥柳營奇美醫院107 年10月17日採樣檢體第一次送鑑結果，有
內政部警政署刑事警察局107 年12月11日之鑑定書在卷可按（偵一卷第47至51頁），略述如下：
⒈甲女外陰部棉棒，以血跡檢測法檢測結果，呈陽性反應；以
酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；經直接萃取DNA 檢測，未檢出男性Y 染色體DNA甲STR 型別。
⒉甲女陰道深部棉棒，以血跡檢測法檢測結果，呈陽性反應；
以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應；以顯微鏡檢未發現精子細胞；以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；經直接萃取DNA 檢測，人類DNA 及男性Y 染色體DNA 定量結果，為男女DNA 混合，女性DNA 含量比例偏高，未進行體染色體DNA甲STR 型別檢測，另進行男性Y 染色體DNA甲STR 型別檢測，未檢出明確型別。
⒊A 水果刀之刀柄，以血跡檢測法檢測結果，呈陰性反應；經
萃取DNA 檢測，人類DNA 及男性Y 染色體DNA 定量結果，為男女DNA 混合，女性DNA 含量比例偏高，進行體染色體DNA甲
STR 型別檢測，檢出一女性體染色體DNA甲STR 型別，與甲女的DNA 型別相符；另進行男性Y 染色體DNA甲STR 型別檢測，檢出一男性Y 染色體DNA甲STR 型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人。
⒋A 水果刀之刀鋒，以血跡檢測法檢測結果，呈陰性反應；經
萃取DNA 檢測，檢出一男性體染色體DNA甲STR 主要型別，與被告DNA 型別相符一。
⒌由上可知，甲女外陰部及陰道深部均有血跡陽性反應，符合
上開驗傷診斷書結果；A 水果刀之刀柄有甲女體染色體DNA及被告之Y 染色體DNA ；A 水果刀之刀鋒則有被告之體染色體DNA ，顯見該刀柄確有甲女及被告之生物跡證，刀鋒亦有被告之生物跡證。
⒍被告原於警詢、偵訊中除從未陳稱曾有持握A 水果刀之舉動
外，於偵訊中尚稱：A 水果刀都在甲女手上，我不知為何A水果刀之刀刃與刀柄會分離云云（偵一卷第17頁），且於原審陳稱：甲女從廚房拿A 水果刀來「臥室D 」，我有與她在「臥室D 」與附圖標示「臥室E 」之間的走廊處搶刀，當時甲女用雙大腿夾著A 水果刀的刀柄而刀刃朝前，我用手指頭抓著A 水果刀的刀刃背面處拉搶，刀刃就與刀柄分離，刀刃掉在地上、甲女之雙大腿仍夾著刀柄，之後甲女就將刀柄拿走云云（原審卷第431 至433 、436 至437 頁），然由前揭在A 水果刀之刀柄，鑑驗出與甲女之DNA 型別相符之女性體染色體及與被告之DNA甲STR 型別相符之男性Y 染色體之結果，彰顯除甲女曾有握持A 水果刀之刀柄外，實際上被告亦有接觸該刀柄並在該處留存染色體之狀況，顯見被告確有持控接觸A 水果刀刀柄之事實，其上開辯解，與事證不合，難以採信。又甲女在奇美醫院診驗之時，即主動陳述有遭被告以水果刀刀柄強行插入陰道之情事，又用刀柄強行插入陰道之舉動，係與一般常見用手指或性器官插入陰道之性侵行為迥異之性虐待作為，衡情若非甲女確有親身遭受被告持A 水果刀之刀柄強行插入其陰道之經歷，甲女在已指述被告有用手指插入其陰道而足以追究被告性侵犯行之情況下，實無再續稱被告有持A 水果刀之刀柄強行插入其陰道，而誇大編造此種異於一般性侵作為之性虐待舉動之動機，被告倘非畏罪情虛，亦無須就其曾持控接觸A 水果刀刀柄之事實，刻意隱瞞予以否認，足徵甲女指稱被告持A 水果刀之刀柄強行插入其陰道之情，與事證相符，應信屬實。
⒎上揭鑑驗呈現被告之身體曾有接觸A 水果刀前端之刀鋒處之
徵象，且警員據報至本件租處將甲女、被告均帶至佳里派出所，被告於107 年10月17日0 時16分許經奇美醫療財團法人佳里奇美醫院（下稱佳里奇美醫院）驗傷，發現其有胸口擦傷及右肩挫傷，而被告主訴係遭同居人用水果刀刺傷胸口、拉扯右肩疼痛等情，有被告之佳里奇美醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書可參（警一卷第25頁），由上開鑑驗及被告傷勢，顯示A 水果刀前端之刀鋒固曾觸及被告胸口，惟僅造成輕微之擦傷而無任何在被告身體刺砍形成之穿刺傷或切割傷，核與甲女陳稱係其從廚房拿A 水果刀進入「臥室D 」內，持刀擺在胸前而朝被告責問時，被告向其逼近頂身，A 水果刀之刀尖遂因而刺及被告胸部之過程相吻，被告辯稱其遭甲女持A 水果刀猛刺胸口云云，顯屬誇大，與上開傷勢不合，難以採信。
⒏扣案A 水果刀之已與刀刃分離之刀柄，係為塑膠製，長度約
為13公分，上端與刀刃接合部分的寬度約為3 公分，下端底部的寬度約為3 公分、厚度約為1 點5 公分，上端與刀刃接合部分，有一個T 型突起，下端底部尾端係有一個外凸凸起之橢圓形狀，除在該T 型突起之背面有一處小缺損外，其餘均平滑無缺損，有原審108 年3 月12日勘驗筆錄及當庭拍攝之相片可稽（原審卷第135 、141 至145 頁之圖9 至13所示相片），查甲女係為成年且已生育而有相當性交經驗，其陰道內壁本具有一定彈韌程度，則以扁平而整體寬度約為3 公分、下端底部之厚度約為1 點5 公分，平滑無缺損並呈橢圓形之A 水果刀刀柄尾端朝前插入甲女陰道，而非以該刀柄上端與刀刃接合而有缺損之部位插入甲女陰道，並僅插入深度約半個刀柄長而約略及於陰道中間，復只有單純前後進出而無旋轉刀柄之狀況下，因該刀柄碰觸甲女陰道內壁的部位，係橢圓形且平滑無缺損，既非尖銳粗糙，又無強力扭轉迴旋，該刀柄尾端單純前後進出甲女陰道之動作，尚不會在具有一定彈韌程度之甲女陰道內造成嚴重受傷，與情理並無相違，自不容被告以甲女陰道內僅有黏膜挫傷，未出現以刀柄插入進出造成之嚴重傷勢云云推諉。
⒐甲女遭被告持A 水果刀掉落之刀柄插入陰道之時，甲女雖是
被壓在床上，然甲女係相當清醒且有掙扎抗拒，對於就在其面前之被告所施展的言行舉動，當能觀聽至明，且就其陰道有遭刀柄之物侵入，亦能充分感覺而不至誤認，並非處於昏迷、矇眼或被壓制達完全無法觀得被告舉止之程度，則甲女能觀知被告有持A 水果刀掉落之刀柄對其進行插入陰道之行為，並無怪異違常可言。況A 水果刀之刀柄，雖無血跡反應，有前揭鑑定書可參，然甲女之左陰道黏膜挫傷，係表皮並未破裂、本無出血而俗稱淤傷之傷，再其左大陰唇外側表皮受損約0.5 ×0.5 公分之傷，位置靠近陰道口外側且為少量出血，則插入甲女陰道內之A 水果刀之刀柄，因未觸及該左大陰唇外側表皮受損之處而未沾染出血，尚稱合理，自不能僅因在A 水果刀之刀柄血跡檢測結果呈陰性反應，即可忽視其他跡證而完全推翻甲女陳述之真實性。
㈦柳營奇美醫院107 年10月17日採樣檢體第二次送鑑結果，有
內政部警政署刑事警察局108 年11月12日之鑑定書在卷可按（本院卷一第215 至218 頁），略述如下：
⒈甲女右手指甲（含指甲縫牙籤），以血跡檢測法檢測結果，
呈陰性反應；經萃取DNA 檢測，體染色體DNA甲STR 型別檢測結果，檢出一女性體染色體DNA甲STR 型別，與甲女DNA 型別相符；另進行男性Y 染色體DNA甲STR 型別檢測結果，未檢出足資比對之型別。
⒉甲女左手指甲（含指甲縫牙籤），以血跡檢測法檢測結果，
呈陰性反應；經萃取DNA 檢測，人類DNA 及男性Y 染色體之
DNA 定量結果，為男女DNA 混合，女性DNA 含量比例偏高，進行體染色體DNA甲STR 型別檢測，結果為混合型，主要型別檢出一女性體染色體DNA甲STR 主要型別，與甲女DNA 型別相符，較弱型別無法研判；另進行男性Y 染色體DNA甲STR 型別檢測，與被告型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人。
⒊由上可知，甲女右手指甲檢出自己之體染色體DNA ，另男性
Y 染色體DNA 則無足資比對之型別；甲女左手指甲則檢出自己之體染色體DNA 及被告之Y 染色體DNA ，此情相當切合甲女上開證述持刀與被告扭打及其有摸自己下體之事實，並無任何違背常情；再者，被告聲請本院鑑定甲女雙手指甲，擬以此證明甲女用手自己抓傷自己陰部云云，然查，甲女手指指甲有自己之體染色體DNA ，乃事理之然，此節實難證明被告上開辯解，自難為被告有利之認定。
⒋被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴甲女當日並無與被告或其他男性發生性關係，業據其自承在
卷，是甲女外陰部未檢出任何男性DNA ，本屬合理，難認此一鑑定有何不可採。
⑵甲女陰道深部檢出男女DNA 混合，女性DNA 含量比例偏高，
進行男性Y 染色體DNA甲STR 型別檢測，雖未檢出明確型別，然此顯係檢體質量不足之故，且被告及甲女均供稱當日被告並無以性器插入甲女陰道，是甲女陰道深部未檢出被告之Y染色體DNA ，亦合情理，當難以此為被告有利之認定。⑶A 水果刀之刀柄檢測結果，有甲女之體染色體DNA 及被告之
Y 染色體DNA ，業如前述，益徵被告確實持該刀柄插入甲女陰道，因而留下生物跡證無誤；被告警偵訊辯稱並無持刀，已見其畏罪情虛，於本院再辯稱：若真以刀柄來回插入甲女陰道數次，則所留之被告DNA 含量應非低云云，然上開檢體既能鑑出被告之Y 染色體DNA ，足見並無DNA 含量過低之情，其上所辯與事證不合，無可採信。
⑷刀柄之血跡鑑定固為陰性，然甲女陰道內部之傷勢為黏膜挫
傷，本無流血，其左大陰唇外側表皮受損約0.5 ×0.5 公分，位置靠近陰道口外側且為少量出血，刀柄因未觸及該處而未沾染出血，尚稱合理，業如前開⒐說明，當難以此遽論被告未持刀柄性侵甲女。
㈧證人於本院之證述不足為被告有利之認定：
⒈證人即被告之姐丙○○雖於本院審理證稱：那天剛好有事去
找我弟弟，我進去後不到1 分鐘，警察就來了，就把他們2個人都帶走了，我不知道為何警察會來，也不知道他們怎麼會發生這種事。我到那邊的時候，甲女沒有哭泣或跟我求救，在警察來之前，甲女都沒有說什麼話。性侵案發生後，甲女沒有跟我借錢或要錢，我弟弟那天被派出所拘留，隔天早上甲女回來，我就去看我弟弟，我弟弟叫我去跟甲女拿5 萬元的交保金，我就去找她拿錢，她拿3 萬元給我，我再想辦法湊2 萬元，拿5 萬元給我弟弟，我弟弟跟我講之後，我應該有先用手機跟她聯絡，去她就拿給我，沒有說什麼，她很平靜給我錢，沒有生氣等語（本院卷一第319 至322 頁），然證人對於案發經過全無聽聞，甚至連警方為何到場都無所悉，況性侵一事涉及私密，當事人尤其是女性多有難言之隱，自難以甲女未求救而為被告有利之認定。
⒉證人丁○○雖於本院審理證稱：我是被告的隔壁鄰居，我的
習慣就是那麼晚了，我都會把門關起來，所以我沒有聽到他們的聲音，是等到大姊來跟他們敲門時，我才知道他們發生爭吵，我太太聽到大姊敲門的聲音，才知道大姊過來，爭吵我沒有聽到，是大姊來才知道夫妻發生爭吵，他們很常在爭吵，我們會把門關起來，不會去看什麼情形。當時我沒有出來看，我打開門看一下大姊，大姊說他們在吵架，我就關門了，因為不關我的事，那時我沒有看到管理員，警察還沒來，我們一層有8 戶，我沒有跟甲女說過話，甲女有時講外國語言，有時講國語等語（本院卷一第445 至453 頁），然查，其得知被告與甲女爭吵，係聽聞自丙○○，且表示關門沒有聽到爭吵，也不會去管，足徵證人實不欲介入被告之家庭糾紛，以其上開全不知情事不關己之證述，自難為被告有利之認定。
㈨被告抗辯不足採：
⒈被告以甲女並無向證人丙○○、黃官文、丁○○等人求救，
而抗辯並無性侵一事，然查，甲女當日與被告有嚴重爭吵，經住戶向管理員黃官文投訴，黃官文因而報警一情，業如前述，足徵當時被告與甲女有發生嚴重爭執，存有動機無誤。甲女雖無向證人求救，然性侵一事本屬私密，且甲女所受傷害並非嚴重，多為挫傷，並非血流於外，外人難以一見即知，自難對外人黃官文、丁○○2 位男性啟齒，而丙○○為被告之姐，與甲女立場迥異，亦難期待以此私密事件求救於丙○○，況甲女既在當日警詢指訴被告性侵，並接受侵入性採證，益徵其確有遭性侵一事，否則豈敢任意接受司法採證鑑定？⒉甲女於案發翌日交付3 萬元予被告交保之用，此乃被告要求
取回其典當機車後借甲女的錢，業據甲女說明在卷（本院卷一第329 頁），並非甲女籌錢為被告交保，當難以此為被告有利之認定。
⒊被告以甲女證述前後不一不可採之指駁：
按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院105 年度台上字第2994號判決要旨參照）。又證人之供述縱有先後不符或彼此歧異，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，尤其證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。若其基本事實之陳述與真實性無礙，仍非不可採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採納（最高法院105 年度台上字第
255 號判決要旨參照）。⑴甲女雖對於案發前7 日是否和他人性交，陳述不一，然此與
本案並無直接相關，且顯係因被告為恐怖情人，太過無理取鬧，不願擴大事端所致，尚難以此認其供述全不可採。
⑵甲女能否掙脫跑到廚房拿刀，與其力氣是否較小，並無絕對
關係，否則，豈非認為力氣較小之人全無逃脫之可能？再者，甲女是否手持刀刃刺向被告，與其有無遭被告以手指、刀柄性侵無關，當難以此認定甲女證述不符常理。
⑶甲女之傷勢，業如前述，其係遭被告徒手壓制或搶刀，並非
遭被告強力毆打，或持堅硬尖銳兇器毆打，故傷勢多為挫傷，乃事理之然，並無歧異。診斷書記載「左大陰唇外側表皮受損」，顯與甲女證述遭被告以手指抓挖陰道一情相合，蓋被告以指抓挖陰道時，因此而指甲造成甲女上開傷勢，並非不可想像。
⑷甲女就案情主要事實，前後供述一致，並無齟齬，業如前述
，縱使其關於與被告分手、搬家時間、小孩案發行止、警察到場時之表現等節，略有些微出入，尚不影響其陳述之憑信性。
⒋被告因罹有心臟血管阻塞，裝設支架等情形，不宜進行測謊
，有法務部調查局109 年3 月17日函可按（本院卷一第469頁）；而甲女表示因國語並非其母語，擔心影響測謊結果而拒絕測謊一情，有本院公務電話查詢紀錄表可按（本院卷一第349 頁）；參以測謊並非強制處分，須當事人同意，無法由法院強制為之，是被告以甲女拒絕測謊為由認其指訴不可採，顯無所據。
⒌被告另辯稱：當日遭甲女家暴造成右肩挫傷、劇烈疼痛，無
法有力量性侵及壓制甲女，也無法產生性侵慾望云云（本院卷一第304 頁），然查，被告固然受有右肩挫傷，並施打2次止痛針，有驗傷診斷書及病歷資料可按（本院卷一第305至306 、373 至375 頁），然上開診斷書記載「病人表示被同居人用水果刀刺傷胸口、拉扯右肩疼痛」等語，足徵該處傷勢係因本件性侵造成，並非上開傷勢形成在前，被告上開所辯，邏輯不合，無可採信。
㈩綜上所述，甲女指訴被告對其施以毆打、壓制，並以手指、
A 水果刀之刀柄插入其陰道之所為，與事證相合，應信屬實，可以採信，被告辯解與常情及事理不合，均無可採，其此部分性侵犯行，事證明確，洵堪認定。
三、107 年11月21日殺人未遂部分：㈠上開殺人未遂犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院
卷一第106 、316 、444 頁，本院卷二第113 頁），核與甲女於警、偵訊及原審之證述（偵一卷第95至99頁，偵一卷第71至75頁，原審卷第313 至362 頁）、證人丙○○於警、偵訊之證述（警二卷第9 至12頁，偵二卷第169 至171 頁）、證人林清典於警、偵訊證述情節相符（警二卷第18至20頁，偵二卷第169 至170 頁），並有佳里派出所警員職務報告書（警二卷第1 至2 頁）、丙○○與甲女之Line通話紀錄翻拍照片、甲女Line個人資訊翻拍照片（警二卷第13至14頁）、佳里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警二卷第23至27頁）、甲女之奇美醫院診斷證明書1 份（警二卷第31頁）、奇美醫院病歷0 份（外放）、被告之台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院診斷證明書（警二卷第32至33頁）、臺灣臺南地方法院106 年度家護字第774 號民事通常保護令、保護令執行紀錄表、相對人訪查紀錄表、家暴通報查詢結果資料各1 份，家庭暴力事件通報表（警二卷第46至53頁）、現場照片（警二卷第54至58頁）、本件租處大樓監視器畫面翻拍相片（警二卷第59至65頁）、佳里分局107 年12月24日函及檢送之甲女廚房水果刀擺放位置、水果刀、菜刀照片、甲女提供之LINE通話內容擷圖（偵二卷第117 至143 頁）、臺南市政府警察局107 年12月26日鑑驗書（偵二卷第161至164 頁）、佳里分局108 年1 月14日函暨現場勘察採證報告（偵二卷第187 至275 頁）、佳里分局108 年2 月28日函及檢送之員警職務報告書、錄音光碟（所附原本以及報案錄音光碟均外放，原函以及影本見原審卷第105 至107 頁）、原審勘驗被告右手傷勢之勘驗筆錄、被告右手簽名5 次1 紙、勘驗照片（原審卷第134 、137 、139 至141 頁）、麻豆新樓醫院108 年4 月2 日函及檢送之被告病歷資料、傷勢照片（原審卷第195 至243 頁）、原審108 年5 月14日勘驗
107 年11月21日報案錄音內容之勘驗筆錄（原審卷第301 至
305 頁）、原審108 年6 月18日勘驗107 年11月21日被告使用之水果刀之勘驗筆錄、勘驗照片（原審卷第417 、463 至
467 頁）、原審108 年6 月18日當庭提示刑案現場測繪示意圖後標註列印之現場位置圖（原審卷第431 、469 頁）附卷可稽，及B 水果刀1 支扣案可資佐證。
㈡詳析上開事證，足徵被告確有殺人未遂犯行，此部分事實堪以認定：
⒈甲女迭於偵訊及審理證稱：被告於107 年11月21日6 時7 分
許打電話給在本件租處的我，說要拿乙子之健保卡、嬰兒手冊而要帶他去看醫生，之後我開門要拿健保卡給他，被告仍進入本件租處並至「臥室D 」內，看到我放在床上的手機，就拿我的手機要看手機內容，我說「你要看什麼，那是我的手機」，並與被告搶手機，手機就掉在地上，我蹲下去撿手機而背對被告，要站起來時就感覺右胸部後面很痛，我本來以為是被告打我一拳，用手一摸發現都是血，才知被告拿刀刺我，我轉身面向被告，被告持B 水果刀刺我的胸部，我臉朝下爬上床，被告仍拿B 水果刀跟著我而一直刺我的後面、旁邊、手臂，我爬到床的最裡面而無處可爬，翻身面向被告，跟過來的被告仍手拿B 水果刀之刀柄、刀尖朝下而繼續刺我，我有用手腳擋踢，並跟被告說「老公不要這樣子」，被告回稱「妳現在還叫老公」而仍持B 水果刀繼續砍我的四肢、身體，剛好在床上的我的手機傳來丙○○之來電，被告經我拜託而先停手，我接聽電話而跟丙○○說「姊姊我快死了，快幫我報警」，就沒辦法講話而中斷，之後被告仍繼續持
B 水果刀刺我，我就用手擋而手被刺、用腳踢他到旁邊一點而腳被刺，這段期間我的電話繼續響起，但我沒辦法接聽，之後我有聽到警員在本件租處大門外及按門鈴的聲音，但我沒有辦法講話也沒辦法走出去，警員就先離開，一下子警員又再前來，自行打開未上鎖之大門而進入本件租處，走到客廳時，原本跪在床上刺我的被告，就坐在床上而自己持B 水果刀刺其右手，血都噴出來很長一條，然後就呼吸很大力，一隻手壓著我而失血過多地躺在我旁邊，當時躺在床上的我看到警員，就很努力地爬起來說快救我、我快要死了，就不省人事，甦醒時已在醫院等語（偵一卷第72至73頁，原審卷第322 至326 、349 至354 、357 頁）。
⒉經鑑驗B 水果刀，採自刀面血跡棉棒之DNA甲STR 型別檢測結
果為混合型，不排除混有被告與甲女DNA 之可能，然採自握把血跡棉棒之DNA 為同一男性，可排除來自甲女，係與被告之DNA甲STR 型別相符，有臺南市政府警察局107 年12月26日鑑驗書1 份可憑，由該鑑驗結果，顯示B 水果刀之刀面均有刺觸甲女及被告身體之狀況，然僅見被告有握觸該刀握把，卻無甲女曾有接觸該握把之徵象。參以甲女於偵訊及審理陳稱：B 水果刀係被告所攜而非我所有之刀，我也未曾持B 水果刀或其他武器攻擊被告等語（偵一卷第73至74頁，原審卷第326 頁），且在本件租處之廚房內，仍有甲女所有之水果刀、菜刀各1 把，有本件租處之廚房及前開刀具之相片可佐（偵二卷第119 、121 頁），益徵B 水果刀確為被告所有無誤。
⒊被告當日雖因受有右前臂撕裂傷及右側橈動脈斷裂等傷而昏
迷送醫，有麻豆新樓醫院診斷證明書、同院108 年4 月2 日函檢附病歷可稽（警二卷第32至33頁，原審卷第195 至243頁），依上開傷勢，已達右側橈動脈斷裂而血液大量噴出，相當疼痛，若不及時止血，將因大量出血造成昏迷危及性命之程度，該傷勢若如被告於警、偵訊所辯，係甲女單方面攻擊造成，則被告以此傷勢，豈有餘力對甲女為上開多次、遍及胸、腹、四肢之砍刺？又豈有不顧自身安危儘快止血就醫之理？衡以B 水果刀之鑑驗結果，僅呈現被告有握觸該刀握把，並無甲女曾有接觸該握把之跡象，而甲女堅稱並未持B水果刀或其他武器攻擊被告，且甲女所有之水果刀、菜刀亦存於本件租處廚房，是甲女所稱被告係先持被告所攜而非甲女所有之B 水果刀，對其進行猛力刺砍之後，於警員據報進入本件租處之際，被告始持該刀自刺右手而大量出血，遂失血過多而躺地昏迷之歷程，應屬合理可信，被告警、偵訊所辯，實有顛倒順序，編設先遭甲女攻擊，自己方回擊之假象，與事證不合，難以採信。
⒋被告所持刺砍甲女使用之B 水果刀，係全長約為19點5 公分
，刀柄為塑膠材質，刀刃則為鋼鐵材質且長度約為10公分、最寬寬度約為2 公分而單刃開鋒，有原審108 年6 月18日勘驗筆錄可稽（原審卷第417 、465 、467 頁相片），是B 水果刀係鋼鐵製質地堅硬，且刀刃處長達約10公分，相當鋒利尖銳，對人體具有相當之殺傷力；再者人體之胸部係肺臟、心臟等重要器官之所在，在該等重要器官四週亦遍佈靜脈、主動脈等維持人體生命之重要血管，屬人之要害部位，如持尖銳之刀具朝該處刺擊，將極易因刺破重要器官或重要血管，而造成死亡之結果，此應為一般人所認知之事實。被告明知其應遵守本件保護令而不得對甲女實施身體上不法侵害行為，竟仍持B 水果刀猛力而持續刺砍甲女之胸部、腹部、四肢而為侵害行為，造成甲女因受有右胸壁及肺葉多處穿刺傷併氣血胸、急性呼吸性衰竭、四肢及腹部多處刺傷、右手掌屈肌腱斷裂及橈側神經受損、左手前臂撕裂傷併掌長肌斷裂及屈肌腱斷裂及肱橈肌部份斷裂及橈神經受損等傷害，並因生命陷於極其危急而由醫院發出病危通知之狀態，可見被告兇狠之加害行為顯已達足以致命之程度，其欲置甲女於死之殺人犯意，至為灼然㈢綜上所述，被告於上開時地持刀殺害甲女未遂之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告就事實欄「一之㈠」即107 年10月16日之所為，係犯
刑法第221 條第1 項之強制性交罪及家庭暴力防治法第61條第1 項之違反保護令罪；就事實欄「一之㈡」即107 年11月21日之所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪及家庭暴力防治法第61條第1 項之違反保護令罪。又按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第
2 款分別定有明文，被告與甲女因曾有同居關係，而具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所稱之家庭成員關係，則被告對甲女實行強制性交、殺人未遂犯行，亦屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法之強制性交罪、殺人未遂罪論科。
㈡被告在實行強制性交行為時，甲女因被告施加之毆打、壓制
及手指、刀柄插入陰道之強暴手段而受傷，然此係實行該犯罪行為過程中所造成之受傷結果，應已包含於強制性交犯行之內評價，不另論罪。被告基於對甲女進行強制性交之犯意，先後依序用手指、A 水果刀之刀柄插入甲女陰道，而接續實行強制性交犯行，為接續犯。被告本於一個施加侵害予甲女之強暴手段，對甲女實行強制性交犯行並同時違反本件保護令，且另基於一個持刀殺害甲女之手段，對甲女實行殺人未遂犯行並同時違反本件保護令，各屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，均依刑法第55條規定，分別從重論以強制性交罪、殺人未遂罪；又被告著手實行殺人之行為但未導致死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，就殺人未遂罪部分減輕其刑；其所犯強制性交、殺人未遂2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告係於107 年11月21日6 時30分許進入本件租處所在大樓
一樓、於同日6 時31分許搭電梯至本件租處所在樓層並走出，且甲女係於同日6 時46分許接聽丙○○之來電中，向丙○○表示「姊姊我快死了，快幫我報警」，為丙○○於偵訊中所陳，並有本件租處所在大樓監視器畫面翻拍相片（警二卷第65頁）及丙○○與甲女之Line通話紀錄翻拍照片可參，被告於審理中亦稱：我於107 年11月21日6 時31分許搭電梯至本件租處所在樓層，走出電梯即直接至本件租處，故係在同日6 時31分許至同日6 時46分許之間，開始發生本件持B 水果刀刺砍之行為等語（原審卷第438 、439 頁），是被告於
107 年11月21日開始實行犯行之時點，應位在同日6 時31分許至同日6 時46分許之間，較為合理精準，起訴書記載被告係於同日7 時許至本件租處而實行該次犯行等語，尚有未洽，應予更正。
五、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開法條等規定，並審酌被
告漠視國家司法機關所為之保護令裁定效力，且先於107 年10月16日，以強力壓制、毆打及用手指、刀柄插入陰道之強暴手段對甲女進行性交，藐視甲女之性自主權而強加迫害，並造成甲女受傷而侵害其身體，使甲女因遭被告性侵害而承受恐懼苦痛，且為警查獲偵辦後，竟未知警惕慎行，猶再變本加厲而於同年11月21日，持刀猛力刺砍甲女而欲剝奪甲女之生命，甲女雖經急救而未致死亡之結果，然所受傷勢遍及身體四周，胸壁、肺葉遭多次刺穿及多處肌腱、神經遭切斷，傷勢嚴重，身心受創，被告惡性實非輕微，且犯後對107年10月16日所為強制性交及違反保護令之犯行，猶飾詞否認而圖卸刑責，雖承認同年11月21日所為殺人未遂及違反保護令之犯行，惟於警、偵訊編設先遭甲女攻擊，其方再回擊之假象而企圖據以減責，迄今未能與甲女成立和解，犯後態度難認良好，復兼衡被告自述係國中畢業、入監前從事法師工作、月收入約新臺幣3 萬元、有乙子及二名成年子女、父母均已過世之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，就強制性交部分量處有期徒刑4 年6 月，就殺人未遂部分量處有期徒刑8 年，定應執行有期徒刑10年6 月；並說明扣案B 水果刀，係被告所有供殺人未遂使用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於該罪名項下宣告沒收；至扣案之A 水果刀，係甲女所有而非被告所有之物，亦非違禁物或須義務沒收之物，不併予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告仍執前詞否認強制性交，另以殺人未遂部分量刑過重，
提起上訴，指摘原判決違誤不當云云，惟否認強制性交之辯解，與事證不合，無可採信，業如前述；另按，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。被告案發迄今1 年半，未與甲女成立和解，有本院公務電話紀錄查詢表、調解事件進行單、甲女陳述意見狀可按（本院卷一第97、181 、207 、239 、329 ，本院卷二第51頁），顯見未獲甲女原諒，參以被告強制性交、殺人未遂犯行之手段兇狠，而強制性交法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，殺人未遂法定刑為5 年以上有期徒刑或無期徒刑，故原審2 罪之量刑，均屬中低度刑，難認有何過重可言；定應執行刑部分，原審亦僅在8 年有期徒刑上加計2 年6 月，僅為強制性交原刑度之55% ，足徵原審量刑並無過重，其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。綜上，被告提起上訴指摘原判決違誤不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳冠霖提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華中 華 民 國 109 年 6 月 18 日附錄論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條第1 項：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。刑法第221 條第1 項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上 10 年以下有期徒刑。
刑法第271 條第1 項、第2 項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。