臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第675號上 訴 人即 被 告 吳士豪選任辯護人 陳世勳律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度侵訴字第30號中華民國108 年4 月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第4306號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係代號0000-000000 號之女子（民國00年0 月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○）友人胡○風之舅公，其明知甲○係中度智能障礙而屬心智缺陷之人，竟仍基於對心智缺陷之人強制性交之犯意，於107 年6 月9 日17時許，趁甲○至乙○○位在雲林縣○○鎮○○里○○路○○巷○ 號住處拜訪胡○風之際，將甲○拉進其房間，違反甲○意願，將甲○強壓在床上，強行脫下甲○之外衣褲及內衣褲，親吻、撫摸甲○胸部、下體，並接續以手指插入甲○陰道及肛門，對甲○為性交1 次。
二、案經雲林縣警察局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告迭次坦承不諱（警卷第33至36頁，他卷第27至30頁，原審卷第47至54、127 至140 頁，本院卷第334 、340 頁），並有證人即告訴人甲○指訴（他卷第5至11頁）、證人胡○風證述（他卷第12至18頁）、現代婦女基金會人體指認圖（警卷第49頁）、甲○手繪現場圖（警卷第51頁）、現場照片9 張（警卷第53至61頁）、雲林縣警察局107 年8 月2 日雲警婦字第1070032486號函暨所附內政部警政署刑事警察局107 年7 月30日刑生字第0000000000號鑑定書（偵卷第25至33頁）、雲林縣警察局北港分局偵處性侵害案件經評估進行減述作業報告書（偵密卷第3 頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書（偵密卷第5 頁）、雲林縣性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表（偵密卷第7 至9 頁）、性侵害犯罪事件通報表（偵密卷第11至12頁）、性侵害案件驗證同意書（偵密卷第17頁）、疑似性侵害案件證物採集單（偵密卷第19頁）、天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵密卷第23至27頁）、甲○之中華民國身心障礙證明手冊（偵密卷第32頁）、性侵害案件被害人真實姓名與代號對照表（偵密卷第34頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠兒童及少年福利法第70條第1 項（即現行兒童及少年福利與
權益保障法第112 條第1 項）規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。又刑法第222 條第1 項之加重強制性交罪，除第2 款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟兒童及少年福利法所稱之少年，依同法第2 條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如行為人對於12歲以上、未滿14歲之精神、身體障礙或其他心智缺陷之少年犯強制性交罪者，構成刑法第222 條第1 項第2款、第3 款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7 年以上有期徒刑。而行為人如對於同屬14歲以上、未滿18歲之精神、身體障礙或其他心智缺陷之少年犯強制性交罪者，構成刑法第222 條第1 項第3 款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平；是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之少年犯刑法第221 條第1 項強制性交罪，依兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222 條第1 項第3 款之強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院99年度台上字第1096號判決意旨參照）。本案告訴人甲○係中度智能障礙，有上開中華民國身心障礙證明手冊可查，屬心智缺陷之人，而甲○為00年0 月生，亦有上開性侵害案件被害人真實姓名與代號對照表在卷可稽，於案發時係14歲以上未滿18歲之少年，從而，被告係對14歲以上未滿18歲具心智缺陷之甲○強制性交，揆諸前揭說明，依法條競合原則，應擇一適用刑法第222條第1 項第3 款對心智缺陷之人強制性交罪論斷，無庸再適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。是核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第3 款之對心智缺陷之人犯強制性交罪。起訴意旨認應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，容有違誤，爰依法變更起訴法條如上。
㈡被告於對甲○性交前撫摸、親吻甲○胸部及下體等猥褻行為
，應為性交行為所吸收；而被告基於強制性交之犯意，於過程中強拉甲○、將其壓在床上及強脫其衣褲等行為，皆屬強制性交之強暴手段，均不另論罪。被告以手指插入甲○陰道及肛門對甲○為強制性交，其所為時間密接，地點同一，應係基於同一犯意，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，始足當之，故應成立接續犯，以一罪論。
㈢不適用刑法第59條：
⒈刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，
將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
⒉查被告有竊盜前科，本案所犯之罪最輕法定本刑為有期徒刑
7 年，被告對於中度智能障礙屬心智缺陷之15歲甲○為本件強制性交犯行，嚴重影響少女之身心發展，雖與少女及家長和解，然本件量刑有期徒刑7 年6 月，已屬低度刑，被告之犯罪情狀，客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，並無情輕法重，所宣告之刑猶嫌過重，堪以憫恕之情，無依刑法第59條酌減其刑之必要，併此敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告身為成年
人，竟趁甲○至其住處尋訪友人之機會，罔顧甲○之性自主權及心靈感受，對尚未成年且具有中度智能障礙之甲○為本案犯行，嚴重戕害甲○身心健康，足以影響甲○日後身心之健全發展，其犯罪情節及所造成之損害甚為嚴重，應予嚴正非難；惟被告於偵審中均坦承所犯，並已與甲○及其法定代理人調解成立，賠償新臺幣3 萬元，有雲林縣北港鎮調解委員會107 年民調字第181 號調解書（偵密卷第40頁）可參，犯後態度尚非惡劣；兼衡被告自陳為專科之智識程度、從事六輕鐵管工作，月收入約3 、4 萬元，未婚無子女、家中尚有三姐及三姐孫子同住，有躁鬱症，長期服藥中之生活狀況，並參照其提出之戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書及病歷資料（偵密卷第42頁，原審卷第65至97頁，本院卷第19至275 頁），記載被告罹患適應性失眠症、雙相情緒障礙症等疾病，就醫治療中等一切情狀，量處有期徒刑7年6 月。本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告雖坦承犯罪，然以其有刑法第59條之適用及原審量刑過
重為由，提起上訴，指摘原判決違誤不當（本院卷第14至15、334 、345 至347 頁）。惟查，被告犯罪情狀，並無刑法第59條之適用，業如前述；又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事，被告有多次竊盜判處拘役之前科，前科紀錄表有7 頁，足徵原審量刑並無過重，上開認定及量刑，並無違誤不當。至被告上訴時曾主張有刑法第19條之適用，此部分業據被告捨棄，有本院公務電話紀錄單及審判筆錄可按（本院卷第311 、315、335 、340 頁），且被告於警詢、偵查中均能詳細陳述案發過程，於原審及本院審理時應答正常，與正常人無異，難認其行為時有何無法辨識事理之情狀，此部分自無鑑定之必要。綜上，被告持上開事由提起上訴指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官紀芊宇提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華中 華 民 國 108 年 8 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。