臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度侵上訴字第832號上 訴 人即 被 告 0000-000000B（真實姓名、年籍、住址均詳卷）選任辯護人 莊慶洲律師（法扶律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度侵訴字第4 號中華民國108 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第3389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、代號0000-0000000男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係代號0000-000000 女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）母親即代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○母親）同居之男友，渠等自民國104 年7 月間某日起共同居住在嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷），彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。
甲男明知甲○為00年00月生，係14歲以上未滿18歲之少年，亦知悉甲○有智能障礙，為心智缺陷之人，竟為逞淫慾，基於對14歲以上未滿18歲且心智缺陷之少年為強制性交之犯意，分別為如下犯行：
（一）於106 年3 月5 日、同年4 月9 日週日中午某時許，均利用與甲○單獨在家之機會，在上開租屋處2 樓甲○之房間內，以體驗男女性事為由，不顧甲○之言詞拒絕，違反甲○之意願，以身體優勢壓制甲○後，強行褪去甲○內外褲，再脫下自己內外褲，先後以手指及陰莖插入甲○陰道內，並撫摸、揉捏及以舌舔甲○之胸部及撫摸甲○之大腿，以此強暴方式對甲○為強制性交2 次得逞。
（二）另於106 年4 月16日週日中午某時許，利用與甲○單獨在家之機會，見甲○正在浴廁更換衛生棉，竟詢問甲○是否要嘗試刺屁股，雖經甲○當場言詞拒絕，甲男仍違反甲○之意願，以身體優勢強自甲○背後下壓，並褪去自己內外褲，以手指插入甲○陰道內轉動，續將陰莖插入甲○肛門內前後摩擦，以此強暴方式對甲○為強制性交1 次得逞。
嗣於同年月19日，經甲○將上情告知其就讀學校之教師助理員蔡○潔，始經警循線查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局○○分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第 6條亦有明定。本件上訴人即被告甲男經檢察官以刑法第222 條第1 項第
3 款之加重強制性交罪嫌提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免甲○身分遭揭露，依上開規定，對於甲○、甲○母親及其他家庭成員（含曾與甲○及甲○母親同居一家之被告）及甲○教師之姓名、年籍、住居所，及其他足資辨別被害人之資訊等，於判決書內均不揭露。是本案判決書關於甲○、甲○母親、被告甲男等人均僅以代號稱之，相關家庭成員等人及甲○之教師等均隱匿全名。
二、本院審理範圍：本件前經臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）107 年度侵訴字第4 號判決後，檢察官就原審法院判處被告無罪部分（即被告被訴於106 年4 月2 日對甲○犯加重強制性交罪部分）並未提起上訴，僅被告就原審法院判決有罪部分（即被告被訴於106 年3 月5 、4 月9 日、4 月16日對甲○犯加重強制性交罪部分）提起上訴，故上述未據檢察官聲明上訴而確定部分，並不在本院審理範圍。
三、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。被告及辯護人雖否認證人甲○警詢筆錄之證據能力，然查：
1、證人甲○於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其已於原審審理時到庭，並接受交互詰問程序，而證人甲○於106 年4 月23日警詢陳述被告於106 年3 月5 日對其性侵害之事實，有具體描述「叔叔用他尿尿的地方，放進我的陰道，還舔我上廁所的地方，然後掀我的衣服，摸我的胸部，用舌頭舔我的胸部，他一直捏我的胸部，又把手放進去我的陰道，然後又直接打開我的腳，用手一直摸我的大腿，我覺得很不舒服，然後叔叔一直搖一直搖，害我的頭撞到牆壁」等細節（見警卷第2 頁），就106 年4 月9 日被告對其性侵害之事實，亦證述「. . . 那天有吃完早餐上去房間，然後我在房間看書、整理東西、中午吃完飯就睡午覺，然後然後就跟第1、2 次發生的情形一樣。. . . 」等語（見警卷第5 頁），然於原審108 年8 月2 日原審審理中到庭作證時，就被告係於何時、何地初次對其強制性交一節表示已不復記憶，且就其於警詢指訴被告於106 年3 月5 日初次對其性侵一節，雖仍證稱被告有將手指一半伸入其陰道做轉的動作，然就檢察官所提以下問題：「（根據妳以前在地檢署跟警察局那邊提到是說這一次，就是第一次0000-000000B對妳這樣做的時候，他同時也有親妳也有摸妳的胸部，有沒有這回事？）沒有。（妳印象中只有手指伸進去是不是？）忘記了。（妳印象中當天他有無把他的生殖器，也就是他的雞雞，有無插入妳的陰道？妳印象中有沒有？）不知道。（妳忘記了是不是？妳是忘記了嗎？）第一次還沒。（第一次是沒有插進去是不是？）對。（所以他有插進去是第二次的時候是不是？）是。」之回答（見原審卷二第
135 至138 頁），顯然與其警詢所述不一；另就甲○於警詢所述被告於106 年4 月9 日對其強制肛交一節，雖仍證稱被告有將生殖器官插入其肛門，然就檢察官所提以下問題：「（當時妳的月經還有嗎？）還沒有。（那個時候月經已經結束了是不是？）對。（那還有沒有一次，就是說他用手指去摸妳的大腿，然後他就跟妳說妳的月經血已經漏出來，叫妳趕快去換，有沒有跟妳講過這種事情？）不記得。」，亦與其警詢所述有所出入（見原審卷二第141至142 頁）。因此，檢察官請求提示證人甲○之警詢筆錄第2 至4 頁，並問甲○「（當天社工有問妳說發生什麼事情，妳跟社工還有跟警察講假日，妳看了一下日期，當天妳在警察局有看一下日期，妳就說大概是3 月5 日那天媽媽跟妹妹都不在家，中午睡覺之後叔叔就走進來我的房間，問我要不要去網咖，而且接下來他就上了床，脫掉妳的褲子，他自己也脫掉褲子，他用手指插入妳的陰道，然後用他尿尿的地方，就用他的生殖器插入妳的陰道，還有舔妳上廁所的地方，還有掀開妳衣服、摸妳的胸部，還有捏妳，然後妳覺得不舒服，因為他一直搖害妳頭撞到牆壁。妳印象中這件事情是存在的嗎？還是當時講的可能不對，現在想要修正一下？）沒有印象。（這件事情沒有印象了是不是？）太久忘了。（妳會講到3 月5 日這件事情，是因為當時還記得所以妳才會這樣講，是嗎？）是。（後來警察有問妳說這個叔叔是誰，妳說是0000-000000B，妳還有跟大家提到說妳穿怎樣的衣服。當時警察有問妳說總共發生幾次？應該是妳有看月曆，妳就說有3 月5 日、4 月
9 日、4 月16日，都是在星期天的時候發生，發生地點在妳的房間有3 次，最後一次是在浴室門口。那這部分有無印象，當時講的對嗎？）對。（如果照妳這樣講的話，等於是說妳跟妳媽媽還有妹妹去屏東探病之前的3 月5 日，就已經有發生一次跟0000-000000B這樣的情形，接下來才有妳跟妳媽媽、妹妹去屏東，還有其他的事情，應該是這樣子，妳覺得我這樣子講有讓妳回想妳的印象嗎？）不知道。（當天發生這種事情的第一次時，結束之後，妳有跟0000-000000B去吃飯，然後一起去網咖，這樣講對嗎？）有網咖，吃飯我就忘了。（我們現在講最後一次那次，就是妳提到在浴室那邊發生的事情。裡面有問妳在4 月16日，在浴室發生的事情，妳是說妳正在換衛生棉，也就是說妳當時月經正在來的時候，0000-000000B走到浴室門口，後來就把妳的身體往下壓，脫掉他的褲子，然後以這樣的姿勢來對妳為性交這樣的事情。妳印象中當天妳的月經來了嗎？）不記得了。（當天妳有在換衛生棉是嗎？）不知道。（只有其中2 次結束之後叔叔有帶妳去網咖，其他的沒有是嗎？）忘了。（妳忘記了是不是？）有去網咖，可是最後幾次我都不知道了。」等語（見原審卷二第142 至
147 頁）。顯見甲○於原審審理中，就本案相關細節已多所遺忘。
2、證人甲○於原審審理時就本件事發經過之陳述，與其於警詢所陳有所出入，然證人甲○於原審審理時已確認其警詢係本於當時記憶為陳述，所述均實在（見原審卷二第156、163 頁），而證人甲○為輕度智能障礙之人，此有中華民國身心障礙證明手冊影本附卷可稽（附於警卷末密封袋內），為補充其陳述能力並給予情緒上之支持，使其得以自由陳述，其製作警詢筆錄時，已有專業社工人員陪同，且當時距離案發時點較近，對於本案情節之記憶，自較原審審理時為清楚，再參諸甲○於原審審理中回答上開問題時，陳述已漸漸出現遺忘、混亂之情，足認證人甲○於原審審理時因事隔已久，且程序較為冗長，記憶與理解已出現遺忘、紊亂之情形，自應以其於警詢時之證述為可採。此外，經原審委託司法鑑定專家就證人甲○之證詞可信度為鑑定後，亦認本案係以開放式問題詢問甲○並製作筆錄，其回答內容與鑑定人詢問之內容呈現一致之方向，雖證人甲○因鑑定人為男性而不願就案發細節多做說明，然依證人甲○已述說之部分參照其歷次筆錄加以評估結果，認其並無明顯改變說法，且以其智能障礙能力，倘有意偽造或陷害他人，應會為了達成此目的而有更多說明或表現，而非不願說明或壓抑情緒，故認其所述內容具有可信度，杜撰情節之可能性較低，此有司法鑑定專家即陳汯諄臨床暨諮商心理師出具之鑑定報告存卷可參（見原審卷四第29頁、65至67頁）。另形式上觀其警詢筆錄製作之過程並無不可信之瑕疵，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，堪認其警詢筆錄確係基於甲○之自由意識，出於任意性所為，未受有任何脅迫，且證人甲○已於原審審理中經傳喚到庭，依法命其具結陳述後，賦予被告及辯護人詰問之機會，以釐清審判外陳述之疑義，並再提示證人甲○上開警詢筆錄之要旨，由被告及辯護人依法辯論，已賦予被告詰問權，並踐行合法之調查程序。故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭說明，證人甲○之警詢筆錄自有證據能力。被告及辯護人主張證人甲○之警詢筆錄無證據能力云云，尚無可採。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第
159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，除前揭（一）經被告及辯護人爭執部分外，其餘部分因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序就本院提示全部證據均同意有證據能力（見本院卷第140 至154 頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，均有證據能力。
（三）又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於本件案發當時（即106 年3 、4 月間）有與甲○母親及其3 名女兒同居，且有於106 年4 月16日因見甲○月經來潮血跡沾染外褲，將甲○背部下壓，以手指劃過甲○沾染血跡處之事實，然矢口否認有何對甲○為強制性交之犯行，並辯稱：甲○指控在房間對其強制性交之時間，伊都在○○網咖，有不在場證明，且當時甲○與其母親及妹妹係南下屏東探望甲○母親之友人丙○○，甲○並未在家，至於106 年4 月16日伊只有以手指劃過甲○的肛門跟陰道中間的部位，是要比給甲○看，沒有以陰莖插入甲○肛門或以手指插入甲○陰道，甲○是不服管教才會誣陷伊云云。辯護人則為被告辯護稱：（一）甲○係輕度智能障礙，其陳述能力已有欠缺，且其曾在屏東遭生父性侵害，當時案發情節與本案相近、雷同，不能排除係將過去經驗複製在被告身上，且雖甲○處女膜有陳舊性傷害，但係因其遭生父性侵所致，不能作為不利被告之認定；（二）另甲○母親證稱案發時間10
6 年3 月5 日、4 月9 日均有帶同甲○南下屏東，且甲○之妹亦證述上開日期有與母親南下屏東等情，加上證人何文龍、蔡淑真亦均證稱被告於上開時間在網咖店內，足見甲○指證不實；（三）本案除證人甲○有瑕疵之證述外，並無其他積極證據足認被告涉有強制性交犯行，請為被告無罪之諭知等語。
二、經查：
（一）被告係甲○母親之同居人，自104 年7 月間某日起與甲○及其3 名女兒同住在嘉義縣○○鄉租屋處（地址詳卷），此經證人甲○母親於偵查中證述在卷（見偵卷第20頁），且有被告、甲○及甲○母親之真實姓名對照表在卷可參（附於警卷末密封袋內）；又甲○係00年00月生，於00年00月0 日經鑑定為輕度身心障礙之人，且於106 年間係16歲就讀高中一年級之學生等情，有甲○之中華民國身心障礙手冊存卷可佐（附於警卷末密封袋內），足認甲○確屬身心障礙者權益保障法第5 條第1 款所稱「身心障礙者」，於案發時為刑法第222 條第1 項第3 款所稱「心智缺陷之人」無疑。且上情均為被告所供承、肯認（見偵卷第26頁，原審卷四第149 至150 、323 頁）。是此部分事實，首堪認定。
（二）被告有於犯罪事實一（一）、（二）所示時、地對甲○強制性交之事實，有以下證據可資認定：
1、證人甲○於警詢時證稱：3 月5 日媽媽和妹妹都不在家，中午睡覺後，叔叔就走進來我房間，問我要不要去網咖，並說「妳要不要體驗男生和女生結婚的感覺」，之後他就到床上脫掉我的褲子，也脫掉自己的內褲，先用手插入我的陰道，他沒剪指甲，我覺得很痛就哭了，然後又用他尿尿的地方放進我的陰道，我覺得很痛，我一直哭，他還問我舒不舒服，可以說出來，那時他把我全身衣服都脫光了，他也都沒有穿衣服，他還舔我上廁所的地方，然後摸我的胸部，舌頭舔我的胸部，他一直捏我的胸部，又把手放進去我的陰道，又打開我的腳，手一直摸我的大腿，我覺得很不舒服，然後叔叔一直搖，害我頭撞到牆壁，然後叔叔就離開我房間，我就去浴室沖洗胸部和下體。發生在房間有3 次，2 樓浴室門口1 次。4 月9 日也是在房間發生，情形都一樣。最後1 次我在換衛生棉時，被告走到浴室門口，問我書上有沒有刺屁股的圖案，要不要試試看，我說不要，然後他把我的身體轉過去，把我的身體往下壓，並脫掉他的褲子，用他尿尿的地方插入我大號的地方，一直前後摩擦，我覺得很痛，我害怕地哭了，我跟叔叔說不要，很痛，然後叔叔就停下來並叫我去浴室沖一沖，那天家裡也沒有人在。叔叔性侵我時，我只有說不要、不舒服、好痛，我很害怕，怕他會對我怎樣，所以也不敢反抗等語在卷（見警卷第2 至5 頁）。而證人甲○於原審審理時，雖就被告係於何時、何地初次對其強制性交一節表示已不復記憶，然仍明確證述：被告用手碰我生殖器，手指頭伸進去一半，伸進去陰道轉，他生殖器有插入我陰道一半，有搖我身體、胸部、上下移動，都是在○○租屋處，我只記得是禮拜天，第4 次在浴室，毛巾鋪在下面，叫我趴著，以生殖器刺我屁屁大便的洞，妹妹跟媽媽不在家，叔叔才對我做這個事情，我有說不要，他力氣很大。被告小鳥插入我陰道剛好3 次，這3 次都是先用手插入陰道再用小鳥插入陰道，最後1 次手指放在我尿尿的地方，有扳開我屁股用小鳥插入屁股，這是第一次他用小鳥插入我屁股，我不舒服，會痛，我說不要，他沒說話，那時我只有看天花板，我害羞不敢注意看下面，我確定他的性器官有插入我的肛門1 次，這次在浴室外面他叫我用手撐著，他是面對我的背，叫我趴在浴室外面的地板，他有手摸我下面，轉阿轉阿，還有抖，手指有插入陰道一直轉動，說我下面太乾要多喝水。其他3 次在房間，我要午睡還沒睡著時，叔叔就開門進來，跟我聊天完才做，他說男女長大結婚會那個，他把我整個身體壓在床上，他在上面，我的衣服被脫掉了，他自己也是裸體，他性器官有進入我陰道，他拉我身體前後移動，有時候會用抖的，有時候用晃的，我的頭去撞到牆壁。被告力氣很大，抓住我的臀部放在他大腿上，性器官有插入我的陰道，我有說不要，我有哭，他在笑，我那時力氣好小，害怕而且心情複雜、緊張，不敢推他，進去不知道什麼時候才出來等語在卷（見原審卷二第135 至137 、139 至141 、145 至146 、154 、157 、
162 至163 、166 至169 、174 至178 、183 至185 、19
0 至193 、195 、197 至201 頁）。核諸證人甲○就被告對其性侵之整體過程，即106 年3 月5 日、同年4 月9 日該2 次發生在房間內、時間在午睡時，被告先以手指再以生殖器插入其陰道，且搖晃、前後移動其身體，導致其頭部撞擊牆壁，最後1 次106 年4 月16日在浴室門口，被告除以手指插入其陰道轉動外，又以生殖器插入其肛門等重要情節之證述，不僅具體明確且前後大致相符。而證人甲○於警詢作證時年僅16歲就讀高職一年級，其學生身分單純，並無複雜之社會經歷，且其經鑑定結果係輕度偏中度智能障礙範圍（詳後鑑定報告），邏輯及思考能力遜於常人，倘非親身經歷上開情事，實難想像其有何能力得以杜撰上開故事情節。此外，證人甲○於106 年4 月19日經驗傷診斷結果，其處女膜有陳舊性傷痕，此亦有戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可憑（附於警卷末密封袋內），足與證人甲○前揭證詞互為補強。
2、被告雖否認曾在甲○房間內對其性侵害，惟就106 年4 月16日之案發經過，亦供承：當天我在網咖發現甲○月經來潮，把褲子弄髒，我就帶她回去，回家我叫她趕快去清洗，我就到3 樓拿東西，她有到2 樓浴室，我從3 樓下來她已經清洗了，往她的房間走，但她的衣褲沒換，我問她有洗乾淨嗎，問她有沒有換好衛生棉和褲子，我必須督促她換，她有去換，我又上去3 樓，我從3 樓下來，她剛好在浴室清洗，她門沒關，下半身沒穿，我看到她「咖稱配」（臺語）下面整片都有血跡，她只洗前面沒洗後面，我看到她沒清洗乾淨就走出來，當時她背對著我，我才會跟她講，叫她再去洗一次，她說洗乾淨了，我有叫她自己摸自己彎腰去看，但她不願意做，我才抓著她，從她背部往下壓，她在唉唉叫說痛，我叫她彎下去看，她有反抗，我只有手去碰觸她血跡的地方，她才知道她沒洗乾淨，她就又跑去洗了，我確定下半身沒有接觸到她屁股，她不至於誤會我肛交她，我跟她講了之後就直接出門了，沒有吵架等語（見原審卷四第201 至234 頁）。顯見證人甲○指稱於
106 年4 月16日在家中浴室門外，因月經來潮，遭被告壓住下背一節，確有其情。而被告雖否認當天有以手指進入甲○陰道或以陰莖插入甲○肛門，然證人甲○過往不曾與被告或妹妹談及肛交情節，雖喜好翻閱成人、少年漫畫或動漫，自為角色扮演，然充其量僅止於卡通人物或英雄角色之扮演，亦未曾有過男女間性愛、性交、口交或肛交之情境幻想，此經被告供承在卷（見原審卷四第169 至171頁），亦有證人即甲○之大妹邱○○之證詞在卷可佐（見原審卷三第252 至260 、335 頁）。則倘非甲○真有經歷上情，實難想像依其輕度偏中度智能障礙之心智程度，有何能力得以憑空編撰、架構上開肛交情節。再者，依證人甲○前揭證詞可知，被告該次以生殖器插入其肛門前，係先行詢問甲○書上有無刺屁股圖案，是否要嘗試等情，業如前述。而倘證人甲○係毫無來由莫名指控被告，則其大可僅著墨於被告以性器進入其肛門之過程，實無必要多此一舉證及被告對其肛交前之言行。且甲○上開證述情節，亦非脫離現實或與邏輯不符之想像，依甲○證述即被告供述相互勾稽，可認甲○之證述應屬可信。
3、又透過被害人指證以外之證據，得證明被害人陳述被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於被害指證之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此非傳聞自被害指證之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，檢覈被害指述產生事實認定之心證。
（1）本案證人甲○係於前揭106 年4 月16日事發之後，證人即學校教師助理員蔡○潔與甲○聊天談及家庭狀況時，始被動吐露遭母親同居人即被告性侵害，再由學校通報社會局，此經證人蔡○潔於原審審理時證稱：我當時是甲○班上的教師助理員，當天好像106 年4 月19日周三下午學校辦籃球賽，我們在看比賽時，我和甲○剛好在聊天，我們聊到家裡有誰，妳現在一樣跟誰住，她說也是叔叔，她聊到了現在的叔叔，我問這個叔叔對妳好不好，她有一點稍微搖搖頭，我說怎麼了，我們會再關心下去，她就說被告會亂摸她身體，我好像有說叔叔有沒有對妳做那個事情，她說有，我再問他的下面有沒有去用到妳的下面，有沒有用那個器官進到妳裡面，她聽得懂，她說有，我們問甲○幾次，她日期全部記得很清楚，她有把日期都講出來，直接說幾月幾日，有說家裡沒人，被告都是趁假日沒人，那時我們有拿手機查看她講的日期，好像都是禮拜天放假日，我很驚訝甲○怎麼可以記這麼清楚，她跟我講到後半段時，情緒很憤怒，我印象中甲○講的日期至少有4 至5 次。那天甲○好像有提到摸或親胸部，但沒有提到口交或肛交，我也沒問這部分，我有問妳有沒有拒絕說不要，她說有，她好像有講到她很難過，她講到日期和幾次時，表情有不愉快，沒有流淚，但語氣很憤怒、生氣，她有說被告都會趁沒有人，就是媽媽跟妹妹出去不在時，因為甲○智能沒那麼好，所以我沒有問她為何被告要利用家裡沒人時對她做這件事，甲○有說發生地點在家裡房間。甲○跟我講完後，班導師有再找甲○過去再確認一次，甲○跟我講的話是一樣的，日期也一樣，班導也重新問一次，內容一樣，才會馬上做通報等語無誤（見原審卷三第169 至
184 、190 至195 、226 頁）。核與證人甲○於原審審理中證述：被告對我性侵的事我第一個告訴學校的阿姨蔡○潔，她是助理員，我信任她，她對我很好，那時在籃球比賽，她跟我聊天聊到家庭時，我才講在家裡房間的那個事情，這樣會讓心情好一點，我講的當時沒有哭，因為這件事我很生氣我才講，班導師也有叫我去辦公室，叫我下次要用腳踹他等情大致相符（見原審卷二第
149 至150 、171 、207 至208 頁）。準此可知，證人甲○並非主動對外訴說其遭被告性侵之過程，係偶在證人蔡○潔主動關心問及家庭狀況下，甲○因信任且認為證人蔡○潔對其好，始向證人蔡○潔傾訴其前揭遭遇。
從而，證人甲○既在極為自然之尋常聊天狀態下，不經意向其所信任之人吐露心事，而非主動且刻意對外強調被告之所作所為，亦無任何目的性，則應無預謀且虛構故事情節之可能。
（2）又證人蔡○潔於原審審理中亦證稱：我們平常會去關心孩子，有時候會聊到家裡狀況，我之前就大概知道甲○的家庭狀況，是單親家庭，媽媽有男朋友，生了四個小孩，還有一個弟弟、二個妹妹，我後來過一、二個月才知道甲○也曾經被生父性侵過，但我當下不會懷疑甲○說的話，因為甲○平常在班上非常的單純，就算事後知道甲○曾經被生父性侵，我也不會懷疑她講的話，因為當時甲○一直講到被告的名字，有強調名字。甲○從10
5 年8 月開始就讀時，只要上課，我們都會有互動，甲○跟我聊到這件事之前，我認為甲○算蠻善良的，有時候會忘東忘西，是小迷糊，但是蠻善良的孩子，她很喜歡看書，有時候會衝去學校圖書館，她很喜歡畫畫、借書，她如果被罵會生悶氣，有時候會自言自語，在那邊碎念，但互動過程中，我沒發現甲○會有幻想或講話讓人覺得真假不明的情形，就算同學吵到她，她很生氣也只是提高音量拍桌，不會去跟老師或其他同學打小報告。我和甲○互動期間，沒發現她有說謊的習慣，甲○比較不善於主動跟人家聊心事，是你要主動跟她聊，她會很願意跟你分享等情（見原審卷三第187 、197 至205、216 、221 頁）。又證人即甲○母親於原審審理中亦證稱：甲○一點小事情就會很容易生氣，她會罵人，說我討厭你，甲○有時候會自言自語，但沒有說謊的情形等語在卷（見原審卷二第386 至387 、402 至403 頁）。則依證人蔡○潔及甲○母親對甲○個性、脾氣之觀察，甲○個性單純、情緒表達直接不矯作，並無說謊之習性，衡情應無設詞誣陷被告之可能。
（3）證人甲○領有輕度心智功能障礙之身心障礙證明，為輕度智能障礙者，前已敘明。就其智能程度所為遭強制性交指訴之真實性疑義，經原審法院囑託陳汯諄臨床暨諮商心理師從證人甲○之身心功能、對人事時地物之定向力、語文理解、溝通與數學計算、生活自我照顧與技能運用、說謊或亂說能力、注意力、正確思考問題並回答問題能力、情緒表達、順從性或明顯拒絕行為等面向加以分析鑑定，其中關於有無基於報復或不滿管教之心態而杜撰情節說謊，及所供述之案發過程是否符合類似智能程度之身心障礙者反應等部分略以：⑴依照甲○之身心功能表現，其智能約在輕度偏中度智能障礙範圍，其有些能力與一般輕度相較表現較不佳，此會影響其是否能夠或做某些事情困難度更高，例如說謊、編撰規劃策畫某件事以達到某目的。⑵另參照其筆錄所載，甲○係依開放式問題說出內容，所述內容與鑑定人詢問內容無明顯矛盾，呈現一致方向，發生4 次，可以簡單重述經過內容，但受限於回憶品質不好，且因鑑定人為男性之緣故，態度較為壓抑，不太願意重複敘述案發經過，僅有說明部分事件經驗，例如行為人要教男女生之間的事，因社工為減少甲○受害經驗，要求鑑定人不宜再詳細詢問經過，故僅就甲○有述說部分綜合相關資料分析甲○並無明顯改變說法，前後並無不一致、矛盾或不符合邏輯的情況，且甲○因有較為壓抑的行為，以其表現觀察，若要偽造或是陷害，應會為了達成此目的而有更多說明或表現，非如甲○不願說明或壓抑情緒的作法。⑶甲○並無精神醫學相關背景知識，若能臆測鑑定人之目的而故意掩飾或扮演，則與其身心障礙之能力有所衝突，故其杜撰事件之可能性較低。且經過幾次鑑定晤談，以甲○之智能心理功能、自我控制、情緒表現，其臆測鑑定人目的或他人動機部分，具有很高困難度，也非脫離現實之幻想而說出內容。以上有鑑定報告在卷可參（見原審卷四第29至83頁）。是上開鑑定意見亦認依證人甲○之智能程度，其所述說之內容前後方向一致，並無脫離現實或不符邏輯之情況，且情緒表現及反應，亦與智能障礙者相符，所為證詞之可信度高，同於前揭認定，堪予憑採。從而，足以補強證人甲○並未構陷被告強制性交，其指訴之受害遭遇確有相當之憑信性，值予採信。
（三）關於被告辯稱其於106 年3 月5 日、4 月9 日均待在○○網咖，且證人甲○均與其母親南下屏東，亦不在家，有證人何文龍、蔡淑真、柯仕賢、甲○之妹、甲○母親可證一節：
1、證人即被告之友人何文龍於107 年9 月6 日於原審審理作證時，初雖明確證稱：「（106 年3 月5 日那一天，你有沒有跟被告在一起？）有，那個可以去調通聯紀錄」、「（當天你們兩人在哪裡？）在網咖」、「（106 年4 月9日有沒有跟被告在一起？）我說過我基本上都在那邊，可以去查。我們假日才在網咖」等語（見原審卷三第19、21至22頁）。然經檢察官質詰時則又證稱：我不知道106 年
3 月5 日是不是假日，我也沒事先調通聯紀錄，我不確定
106 年3 、4 月間的周末，被告是否都跟我一起在○○網咖等語（見原審卷三第36至38、62頁）。且就本件出庭作證之始末，亦證稱：被告之前有line跟我通話叫我出來作證，他只稍微講一下，說家裡有一些事，大的那個怎樣而已，他說送小孩回去時，好像小孩生理期來怎樣，說後來送醫院或甚麼，只是要請我證明有跟我在網咖而已等語（見原審卷三第76至80頁）。由此可認證人何文龍係受被告請託始出面作證，惟其就作證時往前回溯1 年前之106 年
3 、4 月間周末假日，是否均與被告同在○○網咖一情，顯已不復記憶，其初始明確肯認且毫不遲疑之證詞，顯然有偏頗被告之虞，難以逕採。況且縱算被告於106 年3 、
4 月間經常前往網咖，然其僅係顧客並非店員，非必然需全日待在網咖，且其行動自由不受限制，亦非不得於當日中途離開或返家，況如前述，被告自承於106 年4 月16日（當天為星期日）曾與甲○同時在家，即表示被告於106年3 、4 月間之假日，亦有可能在家，而非全日均在網咖，是依上開證人何文龍之證述，並無從認定被告有不在場之證明，而不足為有利被告之認定。
2、證人即○○網咖店員蔡淑真於原審審理時證稱：我106 年
3 月開始到○○網咖上班，我是擔任早班時段上午8 時至下午4 時，被告是店裡的常客，他到店裡的時間不一定，周末偶爾會到店裡，不是每個周末都會到店裡，除了周末，平常也會去店裡，我不記得106 年3 月5 日、4 月9 日被告有無到店裡，被告到店裡消費的時間也不一定，我也沒注意他都幾點到店裡，被告是玩三國志單機版遊戲，如果用包台的方式玩遊戲就查不到使用電腦的時間，我們不會特別登記哪個客人開了哪幾台電腦等語（見原審卷三第82至88、96至98、102 、107 ）；證人即○○網咖店長柯仕賢於原審審理時亦證稱：被告106 年2 月後還蠻常到店裡的，但我不是常常在店裡，我無法確定被告於106 年3月5 日、4 月9 日有無到店裡，被告周末會到店裡，但無法確定是否每個周末都會去，去的時間也不一定，有看過下午4 點多到晚上，被告一周幾乎每天都會來，被告來的時段通常店裡約40至50名客人，我假日比較少到店裡。被告和他朋友都不是會員，如果是會員就查得到消費紀錄，我們有電腦建檔。我們監視器只保存2 個月就覆蓋掉了。
被告如果玩單機版的遊戲，上下線時間是存在電腦，遊戲公司不會有紀錄等語（見原審卷三第108 至117 、120 至
121 、125 頁）。是依證人蔡淑真、柯仕賢前揭證詞可知，被告雖常至○○網咖消費，然未必每個周末假日固定前往消費，消費時段亦非固定，且因被告係玩單機版遊戲，並未加入會員，無從查得其實際消費日期，店內監視器錄影紀錄亦已覆蓋無從提供。從而，依上開證人蔡淑真、柯仕賢之證詞，亦無從認定被告有不在場證明，亦不足為有利被告之認定。
3、證人甲○母親於原審審理時雖證稱：106 年3 月5 日我帶甲○及老么去屏東基督教醫院看丙○○，當天約晚上7 至
8 時回來，有我在屏東買東西的收據，丙○○是3 月2 日就住院了，住了5 至6 天我才去看他。4 月9 日我也是帶甲○跟老么回去屏東看丙○○，約晚上7 點回嘉義等語（見原審卷二第238 至241 、267 、269 頁）。且依遠通電收股份有限公司通行費及作業處理費繳費通知單、遠通電收股份有限公司107 年6 月19日函文暨所附通行資料所示（見原審卷一第121 、189 至245 頁），證人甲○母親所駕之車牌號碼00-0000 號自用小客車，有於106 年3 月5日上午9 時11分許自○○○○交流道南下至○○交流道，於同日下午5 時14分許自○○交流道北上返回○○○○交流道；於4 月9 日上午7 時59分許自○○○○交流道南下至○○交流道，於同日下午7 時13分許自○○交流道北上返回○○○○交流道之事實。另證人甲○母親亦提出其於
106 年3 月5 日上午9 時8 分許在嘉義縣○○加油站加油之發票供參（見原審卷二第416 頁）。惟查：
（1）據原審調查結果，甲○母親所證稱前往探望之友人丙○○，係於106 年3 月10日因腦出血經送往屏東基督教醫院急診，於同日至同年月15日入加護病房治療，於同年月23日轉院至屏東民眾醫院，此有屏東基督教醫院107年9 月26日函文暨所附病歷資料及民眾醫院107 年6 月
8 日函暨所附病歷摘要等在卷可參（見原審卷三第381至423 頁、原審卷一第181 至186 頁）。則證人甲○母親證稱其於106 年3 月5 日攜同甲○南下屏東基督教醫院探望丙○○云云，即與事實不符。又縱依甲○母親所駕車輛之通行紀錄，可認其於106 年3 月5 日、4 月9日確有駕車南下之事實，然並無法直接推論其該2 次均有攜同證人甲○一起南下之事實。
（2）況依原審所查詢之甲○母親車輛通行明細所示，證人甲○母親於106 年3 、4 月間之106 年3 月5 日（週日）、11日（週六）、14日（週二）、18至19日（週六日）、21至22日（週二三）、25至26日（週六日）、28日（週二）、31日至4 月1 日（週五六）、4 月2 日至4 日（週日一二）、9 日（週日）、11日（週二）、15至16日（週六日）均有南下北上之通行紀錄，可見其於3 、
4 月間確實每週周末甚至平常日均駕車南來北往，然其當時通行次數頻繁，且均非固定在週日出發南下，衡情，若非有特殊事件足以喚起其記憶，實難想像其有何能力確認於106 年3 月5 日週日、4 月9 日週日南下均有攜同甲○。遑論其所證稱於106 年3 月5 日南下屏東基督教醫院探視友人丙○○一節，已證明與客觀事實有所出入，足見其記憶能力無法信憑，惟其卻仍一再篤定、肯認確有於上開2 次期日攜同甲○南下，且於甲○已告知其被告有摸甲○、脫甲○褲子（如後述）之情況下，仍於原審及本院審理中一再斷言被告不可能對甲○為性侵行為（見原審卷二第322 、328 頁、本院卷第277 頁），顯見其立場明顯偏袒、迴護被告，其所為證（陳）述自非客觀可信。
（3）另證人甲○於原審審理中證稱：媽媽知道這件事之後，開車載我去社工那邊時，在車上說叫我說謊，她叫我說之前都亂講的，當時只有我跟媽媽在車上，她說如果這樣就可以回來了，可是我不喜歡說謊，我覺得媽媽這樣是不對的等語（見原審卷二第210 至212 頁）。證人甲○母親於原審亦坦稱：社工有問我是否知道被告有對我女兒性侵，我說怎麼可能，我覺得他不會這樣做，他對我小孩真的很好，我相信他，我有問甲○，她跟我說叔叔摸我，說叔叔跟我脫褲子，我沒問摸哪裡或脫褲子要幹什麼，我有跟甲○說我不相信被告有對她性侵，我在車上載甲○時，有跟她說有確定叔叔跟你做什麼嗎，她說有，我們不在的時候，我說妳不要說謊，妳要好好講，該講要講，不該講的不要講，就是不要說謊話，沒有的事情不能亂說等語（見原審卷二第320 至331 頁）。
可見甲○母親知悉本案後，打從心底即不相信甲○所為指控，又不願進一步瞭解甲○所述是否有存在可能，更曾暗示甲○說話該有分寸，該說要說，不該說不能說，惟卻又無法合理說明甲○之指控究有何不實之處。由其對本案之反應可知，其立場明顯偏頗，所為證詞在無客觀確切之證據可憑下，當非可採。
4、又證人即甲○之大妹邱○○雖於原審審理中證稱：我只有
106 年2 月農曆年跟媽媽、甲○和最小妹妹許○○（按：同母異父，從母姓）去屏東的醫院探視一位病人，我們會在醫院的陽台那邊玩，後來我就沒再去，3 月份的假日媽媽和甲○、許○○雖都去屏東，我有時候待在家，有時候出去，我出去時都會看家裡有沒有人。4 月份不是每個週日媽媽有去屏東就會帶甲○一起，4 月7 日我交男朋友，我都是假日出去跟男朋友在一起，媽媽要和甲○去屏東都會問我要不要去，我會說不要，要和男朋友出去，4 月16日那天週日我也要出去，但甲○在家，我不知道這次為何甲○沒有跟媽媽一起去屏東。4 月9 日週日媽媽有和甲○、許○妮去屏東，我有聽到媽媽叫甲○準備東西，我在二樓就沒聽到甲○的聲音了，那天我接近中午時出去，我沒看到甲○在房間，我去星巴克，家裡都沒人，因為我第一次去男友家，印象很深刻，那天我下午5 點左右回家等語（見原審卷三第275 至289 、337 至339 、348 至349 頁）。然查：
（1）證人邱○○隨同其母南下屏東所探望之友人丙○○，係於106 年3 月10日始因腦出血送往屏東基督教醫院急診，已如前述。從而，證人邱○○證稱於106 年2 月農曆年間曾與母親及甲○南下屏東醫院探視丙○○，及106年3 月份每個週日（包含106 年3 月5 日）其母均會攜同其妹及甲○南下屏東探視朋友云云，已與事實不符，其或因記憶能力或其他因素而為與事實不符之證述，其證述亦無可採。
（2）另證人邱○○於原審審理中時證稱：其母親自從於104年7 月搬至嘉義後迄本案發生前，即會因工作或朋友之故而時常往返屏東、嘉義，平均每月2 次假日南下屏東，如有急事平日亦會南下屏東，其小妹許○○雖必定隨同母親南下屏東，有時甲○亦會跟隨南下屏東。曾發生週日下午母親載許○○去屏東，而其與甲○、被告在家，後因其出門訪友，僅剩被告與甲○在家之情形，次數大約3 次以內等語（見原審卷三第326 至328 、271 至
273 頁）。依此，則甲○母親自104 年7 月起迄本件案發之106 年3 、4 月間，利用假日往返屏東、嘉義之次數，以每月假日2 次之頻率計算，保守估計已超過40次，且甲○並非每次均有跟隨南下（其中106 年4 月16日甲○母親南下屏東時，甲○確與被告係留在嘉義住處，此為被告所不爭），甚且曾有過甲○母親週日南下屏東時，僅剩證人邱○○與被告及甲○在家，且因證人邱○○外出訪友，僅剩被告與甲○在家之情形。則既甲○母親假日南下屏東之次數頻仍，甲○亦非固定於每月週日均陪同母親南下屏東，顯見甲○母親利用週日南下屏東時，甲○亦陪同南下之情況，並不具有規則性。衡情，若非有特殊事件足以喚起證人邱○○之記憶，實難想像其有何能力，在毫無規則可循下，得以確認甲○於106年3 月5 日及4 月9 日確實均陪同甲○母親南下而不在家。遑論所稱106 年2 月農曆年間有與甲○母親南下屏東醫院探視丙○○一節，已證明與客觀事實有所出入，足見其記憶能力難以信憑，其所為證述所證自有可疑。
（3）復酌以證人邱○○於原審審理中證稱：我要作證前，有問母親或被告關於法院可能會問什麼問題，他們說可能問那幾天發生的事情或甲○的日常生活，本案發生後作證前，我們有全部聚在一起談這個案件關於甲○講的這幾天的事及16日的事，被告跟我們講的細節，我們談了好幾次，媽媽上次作證回來，我就問她怎麼樣了，她就把作證內容跟我說，我們自己有說不是被告做的，我和我媽媽都相信被告不會做這件事，是甲○亂講，因為我從寄養家庭回來後壓力很大，被告會跟我講一些人生道理，也會教我，被告管甲○比較嚴，甲○很多事不會，要一直講，就容易起衝突，我有時也會跟甲○吵架，我跟被告關係很好，甲○跟被告關係時好時壞等語（見原審卷三第318 至322 頁）。可見證人邱○○亦打從心底主觀上即不認為被告會對甲○為性侵行為，且於本案作證前，更曾與被告及其母親共同商討本案，則其在被告否認性侵且與被告關係較為友好下，純然相信被告所言，因此附和被告而為前揭有利被告之證詞，自極為可能。
（4）況在檢察官質詰時，證人邱○○更坦言：我知道甲○指控被告對她有4 次性侵行為，但我不相信，因為甲○很常亂講話，我覺得她只是討厭被告，可能覺得太逼迫她了，她就想說以前親生爸爸也是因為這樣進去的，所以這樣講的話，被告有沒有可能跟著進去，這樣就不會看到被告了，我認為甲○是因為被告會管她管得比較兇，想要被告走才會這樣講。我覺得甲○有可能會把跟親生爸爸對她性侵的事重疊，肛交的部分會不會是有人教她說有沒有可能是肛交，她就會說對，做筆錄時通常會有社工在旁陪同，社工跟甲○在小房間，可能是社工引導甲○說那天月經來，可能是肛交，這是我自己想的，我沒在場等語（見原審卷三第302 至307 頁）。由此可見，證人邱○○憑自身直覺認甲○係胡亂指控被告，且不斷猜測甲○指控被告之動機，甚且在無親身見聞下，臆測甲○可能係遭社工引導而說出肛交情節，在在顯見其內心對本案早有定見，認證人甲○係說謊誣陷被告，所為證詞一再偏向被告，自非客觀可採。況甲○證詞經專業之臨床心理師即鑑定人陳汯諄鑑定結果，認以其智能障礙程度及身心情狀，顯無為達目的而編造情節說謊之可能，且其歷次證述遭被告性侵害之言行表現，亦與智能障礙者為求圓謊而有更多說明之樣貌不符，均如前述。從而，證人邱○○在毫無專業背景支持下，徒憑一己主觀之想法，即臆測甲○誣指被告對其性侵之事實，其所為證述自無從為有利被告之認定。
（四）關於被告辯稱證人甲○可能出於不滿管教之報復心態而不實指控被告一節。經查：
1、證人甲○母親於原審審理中證稱：甲○剛開始與被告的感情還可以，不會大小聲或吵架，後來甲○不讓被告管，有說過以後長大會殺死被告，她說因為被告很愛管她，我說管教是為了她好，她說不喜歡被被告管，甲○說被告說不會騎腳踏車就不讓她去上學，甲○就很生氣，被告看不慣，都會教甲○，煮飯也是，甲○什麼都不會，甲○掃地掃不乾淨，被告就會跟她說，她就覺得被告很煩，甲○討厭被告碎念。甲○沒說過被告會處罰或體罰她，被告只有大聲，也不會罵三字經或講話難聽。甲○有時候會坐下來聽被告碎念，也會上樓自己碎念，被告有時周末也會帶甲○去租書，曾經兩人坐在一起看漫畫，甲○在家裡都叫被告叔叔，被告也把甲○當成自己女兒在互動，有時候被告會帶甲○或老二出去買東西，被告也會問甲○要不要吃什麼，還是要去租漫畫或去哪，會聊天，有時候會帶甲○去租漫畫或帶甲○去網咖。甲○有說很討厭被告，說被告很愛念她，也會說討厭媽媽。叫甲○做事情她還會做，算聽話，只是要常常重複教她，她遇到不喜歡的事會生氣，我會跟她再講一次，她最後會做，甲○遇到一點小事情會很容易生氣，會罵人，會說我討厭你，但不會打人等語（見原審卷二第253 至263 、363 至366 、381 至387 頁）。
2、證人甲○大妹邱○○於原審審理中則證以：甲○平常都叫被告叔叔，甲○很像小孩子，需要被照顧，告訴她什麼時候要做什麼事情，她如果不想做會反抗，以前在屏東時，甲○有被霸凌過，她很討厭那些人，在寄養家庭時，因為寄養爸爸比較軍事教育，對她比較嚴格要求，甲○當下會哭，甲○說過她很討厭寄養爸爸，說希望越快離開這裡越好，被告平常在家會管教我們姊妹，跟我說哪些可以做哪些不能做，我是講一次就知道，但甲○要講很多次，所以對甲○的管教會多一點，曾經因為管教問題，甲○情緒起來很生氣，會說不要，我不要去做，然後就哭，被告跟甲○就僵在那裏，甲○曾經說被告跟寄養爸爸一樣管很多，也曾說長大以後要殺了被告，我覺得只是氣話，被告也曾經對甲○說不會騎腳踏車就不能去學校，甲○就努力學，被告沒有打過我們，被告跟甲○發生衝突時，頂多甲○就不想理被告，被告不會很火爆罵甲○或打她，他會叫我或媽媽去處理等語（見原審卷三第239 至240 、243 至244、290 至295 、322 頁）。
3、綜合上開證人甲○母親、甲○大妹所觀察甲○不服被告管教之常見反應，不外憤怒、哭泣、拒絕、僵持、迴避、出言宣洩情緒，並無與被告肢體相向、言詞針鋒相對，甚至對外誣蔑被告之情形。且被告之管教方式除口說外，並無怒罵或出手毆打、體罰或為任何不合理之懲罰。縱使甲○對被告有任何之不滿，最激烈之反應亦僅止於「要殺死被告」之情緒語言，實難想像甲○有何僅因不服管教即胡亂指控被告對其性侵之可能。另雖證人甲○與被告間，因管教時有衝突，兩人關係並非融洽，然甲○仍會稱呼被告叔叔，且被告仍本於一貫態度教導甲○，甚至會帶甲○前往漫畫店租漫畫或網咖上網，此為被告供承在卷（見原審卷四第187 至197 頁），亦經前開證人甲○母親、甲○大妹證述無誤，顯見被告對甲○之態度有賞有罰，甲○尚無因不滿被告之管教而全然推拒被告之情形。且即便證人甲○不滿被告之管教，認為被告與其先前在屏東之寄養爸爸相似，管教過於嚴格，然其反應充其量亦僅止於生氣之情緒表達及言詞上表明討厭，且依證人甲○大妹前揭證述可知，屏東寄養家庭之父親管教方式相較被告更為嚴格。則倘證人甲○果真基於不服管教之報復心態而胡亂指控被告，衡情，寄養家庭之父親對其管教更是嚴格，其當更有可能循此模式指控當時之寄養父親，惟甲○並未如此，顯見其並無出於報復心態誣指被告之可能。
4、況證人甲○有無基於報復或不滿管教之心態而說謊一情，經臨床心理師陳汯諄鑑定結果，亦認：當事人若是不滿行為人的管教，是有可能有情緒，以智能障礙者之特性而言，較會出現情緒性言行，例如吵架、打人、摔東西，若要說謊，通常是採取否認或將與跟自己有關的事情推卸責任，少有杜撰事情，因為編撰故事需要完整的規劃及故事架構，符合現實邏輯，否則容易露出破綻，內容反覆不定，某些細節會變動，敘述越多越容易露出破綻且矛盾，因此智能障礙者要虛構故事之困難度較高。若輕度智能障礙是有可能杜撰部分內容，但大部分是因外人教導或以誘導方式詢問，然本件依筆錄記載，當事人是依開放式問題說出內容，且所說內容與鑑定人詢問內容無明顯矛盾，發生4次，日期無法確定，經過內容能簡單重述，但無法分開一一說明，此受限於當事人回品質不好，當事人僅在某些事件經驗有說明，例如行為人要教當事人男女生間的事情，但因鑑定人為男性，故不願意重複敘述案發經過。以當事人之表現，若是要偽造或陷害之目的，應會為了達成目的而有更多說明或表現，而非不願說明或壓抑情緒，其杜撰事件之可能性較低（見原審卷四第65至67頁）。是縱使證人甲○確實不滿被告之管教，惟依證人甲○之心智能力、歷次證述內容及神情表現，實無證據可認其係基於報復心態而編撰本案故事情節以誣陷被告，被告所辯尚非可採。
（五）關於被告辯稱證人甲○將過去遭生父性侵害之經驗誤植於被告身上一節。經查：
1、證人甲○前於100 年間曾遭生父在屏東住處性侵2 次、猥褻1 次，其生父並於104 年8 月31日經臺灣屏東地方法院以103 年度侵訴字第62號判決應執行有期徒刑7 年確定，此有該判決可資參照（見外附影卷）。而證人甲○當時於該案偵查中或審理中，就生父對其性侵或猥褻之情節，係證稱：爸爸是用腳夾我的腳，爸爸是穿四角內褲，他有脫褲子，我自己要洗澡時有脫褲子，爸爸沒有脫上衣，他把我的衣服脫到胸前，他坐起來，我也坐起來，他尿尿的地方插進去我尿尿的地方，我不會覺得痛，因為軟軟的，然後爸爸抱住我的腰，爸爸躺著，我坐在爸爸身上，我轉過來趴在床上，爸爸也趴在我的背後，他還用手摸我胸部，說給我摸我就給妳200 元，但根本沒有給我錢。爸爸還曾經抓住我的腿，越拉越靠近爸爸身體，還親我胸部，我覺得很癢。共發生3 次，地點在2 樓浴室旁的房間，第1 次是爸爸坐在浴室馬桶上面，他全身沒穿衣服，我也是沒穿衣服，因為在洗澡，爸爸就把我抱在他大腿上，有用洗身體的很滑，他就用手摸我胸部，他生殖器有弄到我的生殖器，應該插得不是很深，他還說不要說出去。第2 次我去小姑姑房間拿書，爸爸就拿衛生紙進來，他每次都會拿衛生紙進來，不然會很濕，還噴到我身上，當時我月經還沒有來，內褲是我自己脫掉一半，外褲應該是爸爸脫的，我躺在床上，爸爸壓在我身上，爸爸尿尿的地方有碰到我尿尿的地方，我感覺有點濕濕的。第3 次是在浴室旁的房間，他還親我胸部，把我衣服拉到胸部，我感覺很癢，爸爸有用他尿尿地方碰我尿尿地方，有拿衛生紙放旁邊，我有用衛生紙擦。這3 次爸爸都有把生殖器放入我的生殖器，都是軟軟的，沒有放入肛門，3 次都不會痛，只有癢癢的感覺，我沒有說不要，他怎麼弄我就怎麼接受，當時我還小，沒有拒絕，爸爸也沒有強迫我接受等語，此有原審所調閱之上開案卷附卷可憑（見臺灣屏東地方檢察署103 年度他字第367 號影卷、臺灣屏東地方法院103 年度侵訴字第62號影卷）。經核證人甲○就本案指控被告對其性侵害之情節，兩案不僅發生地點、次數，均無雷同，甚且性侵態樣亦迥不相符。前案僅止於性器接合，且證人甲○當時年紀懵懂無知，尚不知拒絕，其生父並無以強迫方式逼其就範，甲○當時亦無感受痛楚或有何哭泣反應。本案則被告在對甲○為性侵前，均稍微與甲○聊天談及男女之事，且在甲○明確表達拒絕之意後，被告仍強行為之，不僅與甲○性器接合，亦以手指進入甲○陰道轉動、抖動，甲○當時感覺疼痛、哭泣，被告仍未停手，持續對甲○摸胸、舔胸、捏胸及舔吻下體，更搖晃甲○身體，致甲○頭部撞牆。另於106 年4 月16日浴室門口，因甲○正逢月事，被告除以手指進入甲○陰道外，另以生殖器插入甲○肛門之事實，亦未曾出現在甲○指控其遭生父性侵之情節中，足見證人甲○並無將過去遭生父性侵之經驗與本案混淆或複製至本案，而以相同情節指控被告之情形。況依鑑定報告所載，亦認：甲○對於人之辨識能力沒有問題，能夠清楚說出之前父親所發生的事情和本案所發生的事情之不同，例如本案有3 次發生在房間，1 次在浴室，父親的都是在房間，且能說出與行為人之性行為過程不同、身體某部分特徵不同（見原審卷四第39、59頁），同於本院之認定，亦可資為佐證。
2、至於證人甲○有無將過去經驗複製於本案一節。依據鑑定報告之分析略以：鑑定結束當天，依當事人所繪自我圖畫所表現之內容，其對自我概念並無扭曲，亦無情緒明顯激動、不安、怪異之思考或情緒困擾之現象，表示其自我功能良好得以調適，以此推論其並無情緒混亂、妄想、衝動難以控制行為之情形。故當事人描述事件經過之內容並非創傷壓力症候群下之記憶混淆造成（見原審卷四第63頁）。認證人甲○並未因曾受生父性侵而扭曲自我，或受有創傷壓力症候群而導致記憶混淆。此參照證人甲○於前案遭生父性侵後經醫院鑑定之結果，認甲○到小學六年級才知身體構造、受精卵等知識，也才知道父親對其所為為性行為，惟直到鑑定時仍認為如是陌生人或色狼碰觸自己身體或私處才算猥褻行為，父母或兄弟姊妹之間可以碰觸身體或發生性行為，且甲○提到父親過去對其性行為當下並無害怕感覺，僅有疑惑，且提到父親及案發過程均未顯露猶豫、憤怒、焦慮、憂鬱、驚嚇或畏避之反應，反而提到思念過去家人一起生活的日子，寄養家庭母親亦未曾聽聞甲○有何抱怨或表達對父親之負向感受（見臺灣屏東地方法院103 年度侵訴字第62號影卷㈠第46至50頁所附屏安醫院
104 年4 月9 日精神鑑定報告）。由此足見證人甲○雖曾遭生父性侵，然其並未因該事件有何明顯之負向情緒，顯與本案證述遭被告性侵害時，常流露氣憤、不滿之情緒反應不同，應不至於有將過往遭生父性侵之經驗妄自附加於本案被告或混淆之可能。
3、至於辯護人所稱甲○處女膜陳舊性傷痕係遭生父性侵所致，與被告無關云云。然審諸甲○先前遭生父性侵後經驗傷診斷之結果，處女膜並無裂傷，此有○○醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書1 份可參（附於屏東縣政府警察局屏警婦幼字第10330768800 號影卷）。惟本案經驗傷之結果，其處女膜確有陳舊性傷痕，亦如前述。準此可知，證人甲○並未因先前遭生父性侵導致處女膜裂傷，復無其他證據足認甲○於本案發生前有與他人性交或自行造成處女膜裂傷之情形，則本案之驗傷結果，自可與證人甲○所為證述互為補強。從而，辯護人前揭質疑並無所據，殊無可採。
（六）另觀諸證人甲○於本件事發後，原由社會局安置，但於本院審理中之108 年10月23日，已返回原生家庭居住，而被告已搬離，因社工表示必須被告搬離，甲○才能回家等情，此據甲○於本院審理中陳述明確（見本院卷第277 頁）。甲○返家未久後，即於109 年2 月17日具狀向本院表示「取消告訴. . . 當下沒有那件事情，我混亂了，跟親爸爸的事情搞混了。因為我跟老師聊天時候老師誤會了，請法官原諒我。」等語，此有甲○親筆書寫之取消告訴狀在卷可憑（見本院卷第279 頁），其內容與甲○先前所述明顯迥異，而全然附和被告之答辯內容；另於109 年2 月13日甲○亦向尚未繫屬之最高法院提出刑事撤回告訴狀，而由最高法院函轉本院，此有以打字方式出具之刑事撤回告訴狀在卷可參（見本院卷第291 頁），甲○母親及甲○大妹深受被告影響，其證述顯然偏頗，已如前述。即使被告現已搬離甲○一家住處，但甲○一家仍深受被告影響，包括甫返家居住之甲○亦同，故甲○所出具之取消告訴狀、刑事撤回告訴狀，亦不能據為有利被告之認定。
（七）又甲○雖於原審審理中就106 年之3 月5 日遭被告性侵之之細節部分有所遺忘、模糊，惟甲○為心智缺陷之人，其記憶力及表達能力自無法與常人相互比擬，且於原審審理時，距本件事發當時復已相距1 年多之時間，其記憶有所混淆、遺忘，實非無由，亦難執此謂甲○之指訴有前後不符之重大瑕疵存在。又被告先後3 次性侵甲○之犯行，既經甲○於警詢、偵查、原審就本件強制性交之基礎事實始終指訴不移，並無瑕疵、矛盾之處，且衡情甲○並無任何誣陷被告之情，且經臨床心理師陳汯諄鑑定結果，亦同此結論，已如上述。又本件甲○確實處女膜受有上開傷害可以佐證甲○所述非虛，再證人蔡○潔親眼所見甲○對本案之情緒反應，以及甲○確係因遭受性侵害而有負面情緒，均足以補強擔保甲○指訴之真實性，足見甲○所述遭被告先後二次以性器官插入其陰道、一次以性器官插入其肛門等節非虛。被告及其辯護人上訴意旨辯稱，本案只有甲○片面之指訴並無補強證據，且甲○之指述前後有重大瑕疵不足採信云云，均無足採。且上開甲○之供述就本件第一審判決有罪部分，並無重大瑕疵可指，亦據本院論斷如上，被告及其辯護人此部分所辯，自亦不足為被告有利之認定。
（八）被告聲請調查事項未予調查之說明：
1、被告及辯護人雖聲請傳喚證人乙○○到庭，擬證明甲○指訴於106 年3 月5 日、4 月9 日遭被告性侵乙事不實（見本院卷第155 頁），然證人乙○○部分經本院合法傳喚未到庭，被告及辯護人已捨棄傳喚證人乙○○，聲請改傳喚證人丙○○到庭，擬證明相同事項（見本院卷第213 頁），然被告及辯護人於原審即已聲請傳喚證人丙○○，經原審合議庭評議結果，認為證人丙○○目前因有大腦受損之情形，對於被害人甲○究竟在什麼時間有到民眾醫院探視，恐怕難以為明確之證述，故合議庭認為無傳喚之必要，並經被告及辯護人捨棄傳喚（見原審卷二第410 頁），又證人丙○○經本院合法傳喚未到庭，然因證人丙○○罹患腦中風病症，持續右側偏癱，生活長期無法自理，且經其診治醫師表示因行動不便，需要別人帶其出庭，無法獨力到庭等情，有丙○○提出之民眾醫院乙種診斷證明書、本院公務電話紀錄在卷可證（見本院卷第245 、257 頁），本院考量證人丙○○因病未能到庭，非無正當理由不到庭，被告及辯護人聲請拘提證人丙○○到庭，即無理由，復酌以證人丙○○罹患腦中風，欲要求其回憶距今3 年前之
106 年3 、4 月間是否曾有人曾探視其病情、探視者為何人等情節，實屬強人所難，且就被告欲待證之事實，業據原審傳喚甲○之母及甲○之大妹於原審審理中到庭為證，且經本院說明其等證述不足為被告有利認定之理由，此部分事實已明，證人丙○○是否到庭，均無影響於本案之認定，併此說明。
2、至被告及其辯護人於本院審理中請求對被告測謊（見本院卷第155 頁）部分。因測謊係鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性，是測謊鑑定意見應僅供判斷供述證據證明力之參酌，並非法定必要調查之證據與應踐行之程序（最高法院10
1 年度台上字第1142號刑事判決意旨參照）。因本案待證事實已臻明瞭，本院因而認辯護人於本院審理中聲請對被告實施測謊鑑定，尚無調查之必要，亦附此敘明。
（九）綜上所述，被告於106 年3 月5 日、4 月9 日下午在嘉義租屋處2 樓房間內，違反甲○意願，以手指及陰莖進入甲○陰道；且於106 年4 月16日下午在嘉義租屋處2 樓浴室門口，違反甲○意願，以手指進入甲○陰道及以陰莖插入甲○肛門等情，均事證明確，足堪認定，被告上訴意旨所辯，無非卸飾之詞，委不足取，自應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第
2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查證人甲○係被告同居人即證人甲○母親之女兒，被告前曾與證人甲○母親、甲○同居共住，是被告與證人甲○間自具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係。被告對證人甲○實施上述加重強制性交行為，且構成刑法上之妨害性自主罪，自屬家庭暴力行為，而該當家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依其他法律之規定予以論罪科刑。
（二）次按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。又刑法第222 條第1 項之加重強制性交罪，除刑法第222 條第1 項第2 款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2 條之規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上14歲以下、並精神障礙之少年犯強制性交罪者，同時具有刑法第222 條第1 項第2 款、第
3 款之加重事由，僅依該條款處以該罪之法定刑7 年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上未滿18歲、並精神障礙之人同犯強制性交罪者，如以其具有刑法第222 條第
1 項第3 款之加重事由，再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平；是就此情形，應以其對14歲以上未滿18歲之人犯刑法第221 條強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222 條第1 項第3 款之對精神障礙之人犯強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用刑法第222 條第1 項第3 款之對精神障礙之人犯強制性交罪（最高法院97年度台上字第3223號、100 年度台上字第219 號刑事判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會刑事類提案第11號研討結果參照）。查甲○係00年00月生，於案發時係14歲以上未滿18歲之少女，且為心智缺陷之人，而被告行為時係成年人等節，有甲○之真實姓名對照表、中華民國身心障礙手冊及被告之個人戶籍資料在卷可佐（均附於警卷末密封袋內）。是核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第3 款之對心智缺陷之人犯強制性交罪與兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交罪，依法條競合原則，重法優於輕法，應論以前者，即刑法第222 條第1 項第3 款之對心智缺陷之人犯強制性交罪。且毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。
（三）被告就犯罪事實一（一）各次以性交之犯意，所為親吻、撫摸被害人胸部、陰部及大腿及以舌舔被害人胸部等猥褻行為，均屬性交之階段行為，自應均為性交行為所吸收，不另論罪。
（四）又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告就犯罪事實一（一）之2 次犯行，雖分別均係先後以手指及陰莖插入被害人陰道之方式對其性交2 次；及就犯罪事實一（二）之犯行，雖係先後以手指插入被害人陰道及以陰莖插入被害人肛門。惟被告各次均係為滿足一時之色慾，而於密切接近之時間及同地實行性交行為，且侵害同一法益，各次各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，而僅各成立1 次強制性交罪。
（五）被告就犯罪事實一（一）、（二）所犯加重強制性交3 罪，均係於不同時間，基於各自獨立之犯意所為，行為互殊，應予分論併罰。
參、駁回被告上訴之理由：
一、原審以被告故意對心智缺陷之人犯強制性交罪，罪證明確，應予論科，而適用刑法第222 條第1 項第3 款、第51條第5款等規定，並審酌被告係被害人甲○母親之同居人，與甲○母親之3 名女兒同住，其明知甲○領有輕度身心障礙手冊，且曾遭生父性侵之過往，竟不知保護未成年之家庭成員甲○，罔顧人倫，為滿足一己私慾，利用與甲○獨處在家之機會，對甲○為本案之強制性交犯行3 次，所為已足侵害甲○之身體自主權，並對甲○造成心理上難以磨滅之傷害與陰影，所生危害甚鉅；兼衡被告犯後飾詞卸責，未見對自身犯行反省與悔過，亦未曾試圖彌補甲○所受傷害，甚至妄指甲○不服管教而杜撰情節，其犯後顯無悔意，亦使甲○心理遭受二度傷害；另依被告於原審審理時自陳：國中畢業之教育程度，現受雇從事營造業，月薪多則新臺幣（下同）4 萬元，少則1 至2 萬元，未婚，無子女，案發時從事工地粗工之家庭生活狀況及與甲○之關係等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑12年。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：（一）本件證人甲○警詢筆錄無證據能力，證明力亦較他證人之證詞為低，依法應不得作為有罪判決之基礎；（二）本件甲○係因被告對其管教較嚴，屢次表明對被告之厭惡，此為甲○情緒變化之關鍵。又甲○經另案，發覺如此主張可使他人離開其生活圈，以其屢番表態希望被告遠離，自更可能試圖以相同方法入被告於罪，證人甲○確有可能記憶錯置，或構陷被告入罪：（三）證人何文龍、蔡淑真、柯仕賢之證詞並非全然不可採；（四）證人許女（甲○之母）、邱女（甲○之妹）之證詞足堪採信，請求撤銷原判決而為被告無罪之諭知云云。然就本件認定被告犯罪事實所憑之證據及理由，以及被告上訴所指各節不可採信之理由，均據本院一一指駁如上，被告仍執前詞，空言否認犯罪，自屬無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官吳咨泓提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠中 華 民 國 109 年 3 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。