臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第150號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 蕭琮霖上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度簡上字第4 號中華民國108 年1 月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第7415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蕭琮霖前依與蔡雪李間之約定，申設國票證券股份有限公司嘉義分公司證券帳戶、第一銀行嘉義分行（下稱一銀嘉義分行）0000000**** 號存款帳戶供蔡雪李申購股票抽籤使用，並將上開帳戶之存摺、印章交付蔡雪李，詎意圖為自己不法所有，未經蔡雪李同意，於民國107 年7 月5 日、7 日，操作網路銀行擅將蔡雪李所存入上開系爭存款帳戶內之新臺幣3 萬9,220 元、6 萬2,37
0 元轉出侵占己用，因認被告涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任並指出證明方法，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項及第161 條第1 項定有明文。又檢察官追訴犯罪，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接、間接證據或所指證明方法，倘不足為有罪之積極證明，或無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，即應為利於被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號等判例參照）。
參、檢察官分別以被告是否為系爭存款之持有人為前提，初起訴被告涉犯侵占罪嫌，無非係以被告承認擅將之轉出提領花用，據告訴人蔡雪李指訴甚明，佐以雙方簽立之「申購有價證券（股票）授權書」為證；另則認被告涉犯詐欺取財罪嫌，改論稱：系爭存款帳戶雖被告所申辦，但款項乃告訴人存入，被告授權告訴人使用其名義與銀行交易，係告訴人之代理人，竟違背與告訴人間之約定，擅自轉出款項，顯係施用詐術致銀行誤認被告為有權限之人而付款，造成告訴人財物遭受不法侵害，該當詐欺取財罪名。而侵占與詐欺同為侵害財產法益之犯罪，除均以意圖不法所有為主觀要件外，皆透過不法手段占有領得他人財物，得涵攝於客觀構成要件之主要事實雷同而具共通性，堪認彼此之基本事實同一，得由法院審認事實變更法條論罪云云。
肆、經查：
一、訊據被告雖坦認前揭擅轉告訴人存入系爭存款帳戶內款項並提領花用之事實，但其所為並不該當罪刑法定原則下藉由構成要件所設限之侵占、詐欺、背信或竊盜等不法定型，析論如下：
㈠、侵占
⑴、刑法侵占罪以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物
，指有形之動產、不動產而言，不包括無形權利，單純之權利不得為侵占客體（最高法院71年台上字第2304號判例參照），否則無異將該罪構成要件中之「物」，變更為包括權利或經濟上利益之「財產」，此毋寧是改造刑法規定之類推適用。存戶與金融機構間成立替代物消費寄託契約，即一方移轉金錢之所有權於他方，他方則以相同數額之金錢返還（民法第603 條、第602 條第1 項準用第474 條第1 項參照），存戶不再持有原存金錢，而僅對金融機構有同數額金錢之返還請求權，亦即存戶對帳戶內款項並不處於物理上之管領狀態。
⑵、日本司法實務就以受託保管存款為前提之案例，肯定「持（
占）有」得擴張解釋包括法律上之支配而成立侵占罪（大判大正1.10.8，刑錄18輯1231頁），但本案被告並未受告訴人委託保管系爭帳戶內存款，案情基礎事實不同，無從作此擴張解釋。由是，被告雖將告訴人存入系爭存款帳戶內之款項轉出提領，然係以真實消費寄託契約當事人身分，對銀行請求債權之實現，而非就現實管領告訴人之原存金錢，改易為所有之意思加以侵吞，因不該當侵占前提中之「持有」概念，自不成立該罪。
㈡、詐欺
⑴、刑事「詐欺」所致「錯誤」而「使人」交付財物，指行為人
故為不實之宣稱、主張或其他具有說明價值之行為，引起或維持他人與事實不符之主觀想像或認知，進而直接招致處分財產之損失。所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因行為人之詐術而陷於錯誤，若所用之方法不能認係詐術，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例參照）。又詐欺罪有特別之損害結構，其詐術、陷於錯誤、交付財物等成文或不成文之構成要件要素間，須有環環相扣之貫穿性因果關連，亦即相對人最終之交付財物，乃由於陷於錯誤之故，而此等錯誤，則緣於行為人施用詐術所致，否則不能成罪。
⑵、本件被告所為苟有詐欺疑義，指涉之詐術行為對象有二，其一為銀行，另一為告訴人。
①關於前者（詐欺銀行），銀行法第45條之2 第2 項規定，銀
行對存款帳戶負有善良管理人責任，對疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶，始得予暫停存入或提領、匯出款項。一銀嘉義分行並不知被告與告訴人間之授權使用帳戶關係，亦不受拘束，其認知被告係真實消費寄託契約之相對人，於驗證存戶留存印鑑或簽名及相關憑證無訛而為轉帳付款交易，即已盡善良管理人注意義務（最高法院73年度第10次民事庭會議決議參照）。被告本其真實存戶之身分將系爭帳戶內款項轉出，縱該款項實為告訴人所存入，難謂被告對一銀嘉義分行施用若何之詐術，一銀嘉義分行亦未因此陷於若何之錯誤，被告無詐欺取財可言。
②關於後者（詐欺告訴人），依被告及告訴人相同之供述，被
告前於99年9 月16日即授權告訴人使用前述帳戶，再於103年9 月15日續約（見偵卷頁31，原審卷頁43、85），復有「申購有價證券（股票）授權書」可稽（見偵卷頁7-11，原審卷頁49），此為雙方真實意思之合致，並無虛假。告訴人因而在系爭存款帳戶存入金錢，委無受騙可言，嗣被告起意擅自操作網路銀行逕將其內款項轉出，未曾對告訴人施予若何詐術，要不該當詐欺取財罪。
⑶、①刑法第339 條之3 以不正方法將虛偽資料或指令輸入電腦製
作財產權得喪、變更紀錄而取得他人財產罪，屬電腦犯罪型態，係同法第339 條普通詐欺罪之加重類型（刑法第339 條之3 立法理由參照），於本案起訴事實之態樣，涉及三角詐欺疑義，即被告是否對銀行施詐而取得告訴人財物。由於被告對一銀嘉義分行而言，係真實之消費寄託契約相對人，其有檢具憑證要求銀行支付存款之權限（行為人即帳戶名義人），與司法實務就因不法行為取得金融帳戶憑證提領款項向認成立詐欺罪之案例不同（行為人非帳戶名義人），尚難比附作相同之論斷。
②姑不論被告未對一銀嘉義分行施用詐術，且一銀嘉義分行實
亦無陷於錯誤可言，業如前述。假設一銀嘉義分行係被騙處分財產致告訴人受有損害，於受騙處分財產者與受損害者分離之情況下，判斷詐欺取財成罪之基準為何？學理或謂受騙處分人之於受害人財產，須被授權處分或居於守護者之地位始足當之，然本案中之一銀嘉義分行顯不具上述角色，在在難將被告繩以上揭電腦詐欺罪名。
㈢、背信刑法背信罪之成立，以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務（最高法院49年台上字第1530號判例參照）。依被告與告訴人間成立之帳戶授權使用契約，雙方之權利義務，無非被告依約將相關帳戶存摺、印章交付告訴人供其用以申購股票抽籤並收取報酬，告訴人則僅得於約定目的範圍內使用並支付對價，告訴人初未委任被告為其處理若何事務，遑論背信之成罪限須關於「財產上」之事務，此據告訴人供述明確（見原審卷頁86）。故被告要非為告訴人處理事務之人，自無若何之違背任務可言，洵不該當背信罪「為他人處理事務」、「違背其任務」之構成要件。
㈣、竊盜
⑴、竊盜為侵害持（占）有法益之財產犯罪，採學理上之「占有
說」而非「本權說」，其被害人固不以所有權人為限，即令占有人亦屬之（最高法院28年上字第2764號、32年非字第68號及42年台非字第18號等判例參照），然相較詐欺罪之被害特徵係陷於錯誤處分財物而「自損」，竊盜罪之被害特徵明顯係「他損」，此從竊盜之犯罪結構，係行為人對竊盜客體所為物理性之「破壞原持有關係→移轉→建立新持有關係」即明。廣義之竊盜（罪章）含竊占不動產（刑法第320 條第
2 項），然狹義竊盜之客體則侷限於有體物中之「動產」（同法第320 條第1 項），除非法律明文擬制（同法第323 條竊取能量罪），否則尤不包括權利或經濟上之利益。
⑵、告訴人存入系爭帳戶金錢已與其他金錢混同，難認告訴人或
一銀嘉義分行就該等金錢處於物理性之持（占）有狀態，無從認被告對此有若何之破壞。縱置此不論，假設銀行占有告訴人存入之金錢，然銀行因被告轉出款項之電腦指令操作而為給付之相關帳務紀錄，形式上不無處分財物之外觀（自損），惟此亦與破壞該銀行對金錢之原持有關係不洽（他損），口語「『盜』領存款」云云，實非竊盜。
二、
㈠、刑法祇針對攸關國家、社會與人民生存發展基礎之法益，提供其他法律保護所無法提供之最後安全屏障，除此之外，國家保護義務之要求，以民事訴訟機制之提供為已足。蓋相較於民事法律較為全面之權利保護（例如民法第184 條、第22
0 條第1 項），刑法對私權之保護僅具片斷性，對所有生活利益提供嚴實之無缺漏保護，並非現代刑法之任務，斯乃刑法從西方啟蒙時代以降，轉化昇華成為具謙抑性格之理性本質與特徵。
㈡、凡制定法皆會有漏洞，開放的漏洞是法文字義過窄，故有類推適用之問題；隱藏的漏洞則是法文字義過寬，故有目的性限縮之問題。刑法之不完整與補充屬性，體現為罪刑法定原則中之不利類推適用禁止，彼此相互推導證立。是以，刑法之開放的漏洞得目的性限縮（例如刑法第274 條母殺「子女」，限指生產時或甫生產後之該嬰兒，不包括其兄姊等年長子女），但開放的漏洞則嚴禁不利類推適用（按有利規定之類推適用，實為開放的漏洞）。在眾多法律所構築而成之法規範體系裡，刑法是最高等級之法律保護，不成罪之權利侵害或是契約違反，依民事實體規範調整足矣，此類糾紛非刑法規範之對象，不能以刑罰相懲。
伍、綜據上述，檢察官就起訴被告侵占或論告其詐欺等犯嫌，難認已充分論證理由並為說服，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告所為該當前述相關犯罪之構成要件，其行為自屬不罰。原審判決被告無罪，析論要旨無失，核無不合。檢察官執前揭論告意旨，上訴指摘原審認事用法違誤，並不可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑惠中 華 民 國 108 年 5 月 28 日