臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第196號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官郭書鳴被 告 梁智傑上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第854 號中華民國108 年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度營偵字第1538號、第1814號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告梁智傑與趙勝崇係軍中同梯朋友，自民國105 年3 月間起，以月息2 分半借款予趙勝哲（兄）、趙勝崇（弟）（趙勝哲、趙勝崇涉及賭博部分，業經原審法院另行判決罪刑確定），被告約自105 年9 月間起，與趙勝哲閒聊時即知趙勝哲兄弟借款係供經營六合彩賭博營運使用，
106 年農曆過年前後一周內某日，因趙勝哲兄弟未按時繳息，趙勝哲兄弟為使被告安心繼續借款，更分別告知被告其等經營六合彩情形。被告明知趙勝哲兄弟借款係供經營六合彩使用，仍基於幫助賭博之犯意，於106 年農曆年後多次借款予趙勝哲兄弟（其中1 次於106 年4 月17日，續借款新臺幣【下同】100 萬元與趙勝哲兄弟），供趙勝哲兄弟作為六合彩營運使用（累計借款達1700多萬元，2 分半利息每月約須繳35萬元，嗣雙方於106 年6 月26日達成協議改月息1.25分）。因認被告涉犯刑法第30條第1 項、第268 條之幫助犯賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、檢察官認為被告涉犯上開犯行，係以被告之供述、證人趙勝哲、趙勝崇於警詢及偵查中之證述，被告所使用、梁瑞展華南銀行票據代收摺等證據，為論罪之依據。
四、訊據被告固坦承有借款予趙勝哲兄弟合計約1700萬元之事實，惟否認有何幫助賭博之犯行，辯稱：伊為經營當舖業者，因趙勝哲兄弟開兩家護膚美容店，向伊表示經營上有問題而欲借款，遂於105 年初提供2 棟房子抵押作為擔保向伊借款，利息原為2 分半，伊與當舖同業間的借款，也是2 分、2分半，趙勝哲兄弟開支票來借款，陸續借款1700萬元後，因後來無法清償，協商每個月還20萬元本金，利息等本金還完後用1.25％來計算，並改開本票作為憑證，伊僅為單純收取利息之借貸，並非因為趙勝崇兄弟經營賭博網站及地下錢莊而出借上開金額等語。
五、有關被告出借款項給趙勝哲兄弟的情形，經查：㈠趙勝哲、趙勝崇於105 年1 、2 月間起，即先以土地及建物
分別設定擔保債權額600 萬元之最高限額抵押、擔保債權額
400 萬元之抵押權予被告，並於105 年3 月起以開立支票借款之方式，向被告借款及給付利息，迄至106 年2 月農曆過年期間，已借款約1700萬元而未清償等情，此經證人趙勝哲、趙勝崇於偵查及原審證述明確（見偵一卷第221 頁、第34
8 頁、原審卷二第33-36 頁、第39-42 頁），並有被告所使用之華南商業銀行票據代收存摺及內頁、被告提出105 年2月1 日、105 年1 月4 日之土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可查（見偵三卷第313-326 頁、原審卷一第341-34
2 頁），足認趙勝崇、趙勝哲最遲應係於105 年2 月間即開始陸續向被告借款，且迄至106 年2 月間農曆過年期間，已經積欠被告高達1700萬元。
㈡證人趙勝哲於警詢、偵查及原審亦證述：我缺少資金都是向
經營當舖的被告借款，開始是以開支票的方式向被告借款，每個月給1 分至2 分的利息，都有給付利息，106 年6 月26日趙勝崇與被告電話聯絡時，討論將支票改成本票，差不多那時候利息變成1.25％，我借款都有付利息，後來被查獲後才沒給付利息等語（見偵一卷第137 頁、第221 頁、原審卷二第33～36頁）。證人趙勝崇於偵查及原審證述：被告是我當兵同梯認識的，我與趙勝哲因為錢不夠，就由我向被告接洽借款周轉，在106 年農曆過年前後，利息繳不出來了，大概向被告借了1700萬元，過年後就比較少借。後來要求被告塗銷土地、建物之抵押權，因為要去銀行借款出來還他，沒有借到，改以補本票給被告等語（見偵一卷第348 頁、本院卷二第39～42頁）。且依被告與趙勝崇於106 年6 月26日下午1 時許之通話內容：「B 男（被告）向A 男（趙勝崇）表示叫A 和趙勝哲各退一步，利息2.5 減成1.25，B 表示如果這樣還沒辦法，B 也沒辦法，以後也儘量不要在有金錢往來了。…叫趙勝哲直接開本票，有多少匯多少，不夠就利息繼續算上去。」（見偵一卷第409 頁），足認被告借款予趙勝哲兄弟大筆款項，除要求趙勝崇提出土地、建物設定抵押權（最高限額抵押權），並要求趙勝哲、趙勝崇開立支票，原收取2.5 分之利息，於106 年6 月26日始談及利息降為1.25分，並改簽立本票等情，亦足認定。
六、被告出借款項給趙勝哲兄弟後，雖曾偶然得知趙勝哲兄弟有在經營六合彩生意，然並未有幫助趙勝哲兄弟賭博的犯意，理由如下：
㈠證人趙勝崇於偵查及原審證述：於106 年農曆過年後約1 星
期，被告至伊住處泡茶時，伊有告訴被告稱伊借錢去做六合彩，伊讓被告知道伊借的錢用在哪邊，因為被告怕伊等倒被告的錢，之後還有向被告借1 、2 次，金額大約100 萬元等語（見偵一卷第348-349 頁、偵卷二第39-40 頁）；證人趙勝哲於偵查及原審證述：伊等兄弟向被告借錢約1 年半，約借錢半年後，平常聊天時伊有向被告表示經營六合彩的情形，讓被告安心，免得被告怕伊等賴帳等語（見偵一卷第221～222 頁），檢察官即認：被告借款給趙勝哲兄弟期間，既然已經知悉趙勝哲兄弟有在經營六合彩事宜，主觀上即具有幫助趙勝哲兄弟賭博的犯意等語。
㈡惟刑法上幫助之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種
故意，基於其他原因，以（卻）助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論（最高法院20年上字第1022號判例意旨參照）。若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬（最高法院27年上字第2766號判例意旨參照）。所謂幫助行為，固包含積極之幫助與消極之幫助，但須所幫助之行為，與正犯之行為，具有直接關聯性，始能成立幫助犯（最高法院98年度台上字第5999號判決意旨參照）。亦即行為人主觀上僅係「單純知悉」，或係已經「具有幫助犯意」，二者仍有不同，本案檢察官若欲說服法院認定被告構成犯罪，仍必須證明被告主觀上有幫助趙勝哲兄弟賭博的犯意。
㈢經查：被告原本即係經營新光當舖，其中並以出借款項收取
利息作為其營業活動，其借錢給趙勝哲兄弟的目的，僅係單純收取利息，借錢之初並不知悉趙勝哲兄弟有經營六合彩，借款後期雖然偶然知悉趙勝哲兄弟有在經營六合彩，但被告的借款目的，就是單純要收取利息而已，並非係欲供應趙勝哲兄弟經營六合彩，也不知道趙勝哲兄弟是否係把借款拿去經營六合彩使用，業據①證人趙勝哲於警詢證稱：我只是單純向被告借錢，被告沒有參與賭站經營，我沒有暴力討債，被告也不可能參加（警七卷第111 頁）；於偵查中證稱：我沒有仔細告訴被告說我們在做六合彩，當初借錢時他不知道我們做甚麼，我之前的筆錄是指我們在聊天時他應該知道，就是開始借錢後的半年左右（偵三卷第335 頁）；於原審證稱：我是有缺錢的話就會向被告借，不一定是要做什麼，有時候是要還人家錢，或是賭博輸的話也是會借。我剛認識被告的時候，向他借錢的時候只是跟他說要周轉，當時被告完全不知道我們有在賭博。就是過一段時間之後，時間無法確定，應該是有半年以上，我們朋友在聊天的時候，被告剛好有過來，就是會聽到我們提到賭博的事情，可是被告都沒有參與賭博（原審卷二第28、29頁）；被告借我錢就是要賺我的利息，他不是要賭博，我講在做六合彩的事，只是希望被告安心，我借的錢不一定是用在六合彩上，有時候要繳票或欠別人錢、要做什麼，被告就沒有參與賭博等語（原審卷二第30-31 頁）。②證人趙勝崇於警詢證稱：我只是單純向被告借款，被告並沒有參與簽賭站經營（警七卷第209 頁）；於偵查中證稱：被告是我當兵同梯的，所以借錢都是由我去跟被告接洽，106 年過年的時候我確實利息繳不出來有去找被告，當時有向被告講到我在簽賭，被告還勸我不要再簽賭了（偵三卷第336 頁）；於原審證述：106 年農曆年我向被告借錢時，有對被告說是要拿錢去還別人，沒印象有說是要付六合彩的錢，我應該沒有說那麼多，講越多人家就越不會借了，我之前在檢察官面前也是說我是要拿去還人等語明確（原審卷二第41頁）；105 年1 月間知道被告在經營新光當鋪，有向被告借錢，如果沒有簽支票、本票，也沒有設定抵押權，被告不可能借這麼大的數目給我們等語明確（原審卷二第44頁）。
㈣其次，觀諸被告與趙勝哲、趙勝崇於106 年1 月至6 月間電
話聯繫的通話譯文，在長達6 個月的監聽期間，其等的通話內容僅提及要拿錢、給錢等訊息，並未有何趙勝哲、趙勝崇因經營六合彩賭博而要求被告提供金錢的對話，或被告詢問、關心趙勝哲兄弟經營六合彩賭博盈虧如何的對話，有該通聯譯文在卷可查（見偵一卷第405-413 頁），而被告於106年農曆年前，已出借高達1700萬元予趙勝崇、趙勝哲，業如前述，若被告係基於幫助趙勝哲兄弟圖利聚眾賭博的目的而出借金錢，則其應會要求趙勝哲兄弟支付比一般借款利息更高的利息或報酬，且於趙勝哲兄弟難以清償本金、利息時，應會詳細詢問趙勝哲兄弟經營賭博之盈虧，甚至進一步朋分趙勝哲兄弟所收取的賭資，以讓自己的債權早日獲得清償，然被告僅係催促趙勝崇、趙勝哲清償本金及利息，協商先清償本金，調降利息，以求儘快取回其借款本金，未曾干預或積極詢問趙勝崇、趙勝哲經營六合彩事宜，顯與基於幫助圖利聚眾賭博犯意而提供資金的情節相違。
㈤又觀諸被告借款給趙勝哲兄弟中，被告要求趙勝崇兄弟須設
定抵押權、被告要求收取約2 分半之利息、及趙勝哲兄弟需簽立支票、本票等情，與一般貸款業者出借款項之情形相符，被告並非提供資金給趙勝哲兄弟，然後與趙勝哲兄弟朋分經營六合彩賭博的利潤，或者向趙勝哲兄弟收取六合彩賭博的部分報酬，縱使知道趙勝哲兄弟有在經營六合彩，而於10
6 年農曆過年後尚有出借小筆款項予趙勝哲兄弟，然被告向趙勝哲兄弟收取的利息亦與之前的借款模式相同，並未變更，且仍要求趙勝哲兄弟開立支票，甚至於106 年6 月26日趙勝哲兄弟無法按期給付利息時，尚調降利息，僅為儘速取回本金，顯見被告借款的目的顯在賺取一般借款利息，並非係要資助趙勝哲兄弟經營六合彩賭博站，或因貪圖趙勝哲兄弟經營六合彩賭博有利可圖，始貪利出借金額，自難僅以被告有出借金額給趙勝哲兄弟的客觀行為，遽認被告主觀上有幫助賭博的犯意。
七、綜上，被告是否基於幫助賭博之犯意，出借金錢予趙勝崇、趙勝哲經營賭博網站，仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度，公訴人所提出之積極證據，尚不足說服法院形成被告有罪之心證，被告之犯行即屬無法證明，原審因此，而為被告無罪之諭知，其認事用法並無違誤，檢察官仍提起上訴，請求本院撤銷原審判決改判被告有罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心中 華 民 國 108 年 6 月 12 日