臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第111號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳思嬅上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第1174號中華民國107年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第11752號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯侵占罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、甲○○於民國103年1月間，以其夫陳勝章（更名為陳弘凱，另經檢察官為不起訴處分）名義邀集合會，擔任會首，約定會期自103年1月10日至105年8月10日，含會首共計32會，每會新臺幣（下同）1萬元，最低標息1千元，每月10日開標，應於得標該月15日前代得標之會員向其餘會員（含會首）收取會款後，交付得標會員。乙○○參加2會，於第31會（105年7月份）、第32會（105年8月份）得標，甲○○依前開約定，應於得標該月15日前，受乙○○委任，代理其向非得標會員收齊會款後，交付乙○○；詎竟意圖為自己不法之所有，分別起意，先於105年7月6日至15日間收齊持有第31會會款29萬元，未交付乙○○而侵占入己；復於105年8月6日至15日間收齊持有第32會會款29萬元後，未交付乙○○而侵占入己。
二、案經乙○○訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、被告甲○○經合法傳喚，有傳票及送達資料可憑（本院卷第101頁），於審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據使用（本院卷第49、51、77頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告於本院審理期日雖未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院準備程序自白不諱，核與證人即告訴人乙○○於偵查中證述情節相符，並有合會會單、存證信函影本各1紙可證（他字一卷第3至5頁）；依被告供稱：「因為是尾會所以不用寫標單，本來應該給乙○○58萬元。」、「（收的錢到哪裡去了？）我拿去用了。」（他字一卷第9頁、二卷第22頁），足徵被告將持有之告訴人得標尾會會款，供己花用，而有不法所有之意圖甚明；綜上，被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件；依卷附合會會單下方約定之合會權利義務，載明：「標會時間：每月10日...會錢於15日前收齊交得標者。」，足見被告與合會會員間依該合會會單約定，會款係由得標會員取得，會首於約定期限前，係受得標會員委任，出面代理得標會員向非得標會員收齊會款後，交予得標會員，適與民法第709條之7第2項規定：「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。」之內容相符，被告本於此代理委任關係，為得標會員即告訴人持有會款至明。
(二)核被告二次變易持有為所有之行為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告分別於105年7月間、105年8月間二次侵占合會金時間不同，犯意個別，應予分論併罰。
三、沒收
(一)依刑法第38條之1第1、5規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；刑法第38條之2第3項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。
(二)查被告侵占所得之會款58萬元，並未扣案，被告之夫陳弘凱出面代為清償，而簽發本票28張，告訴人持向法院聲請本票准予強制執行裁定並聲請強制執行，經臺灣臺南地方法院於106年7月18日核發106年司執方字第52052號執行命令，將債務人即被告之夫陳弘凱對第三人帛江科技股份有限公司之每月薪資債權於525,000元之範圍內移轉與債權人即告訴人乙○○，已自106年8月起執行扣薪，每月約3,025元，迄108年4月，有本票及執行命令、存摺影本可參（他字一卷第4至5、11頁、本院卷第57至65頁）；依告訴人陳稱：「（用薪水扣款是55,000元，表示已還了55,000元，後來陸續再扣款？）是。」（本院卷第79頁），足見被告與告訴人係先扣除部分清償侵占款項後（55,000元），再就侵占未償餘額525,000元，聲請對第三人薪資債權執行，被告侵占未償之餘額，均在該執行命令之數額之內。
(三)依告訴人於108年4月30日於本院陳稱：「還到4月份剛好是134,500元」（本院卷第80頁），被告就侵占之58萬元清償134,500元，賸餘445,500元未還；此未還金額仍持續依前開執行命令，自被告之夫陳弘凱任職帛江科技股份有限公司持續扣薪執行；衡以被告供陳：其夫陳弘凱擔任車床工作（本院卷第80頁），有經常性之固定薪資，以每月約3,025元之扣薪，當能經由持續扣薪執行，穩定獲取清償，已足澈底剝奪不法利得，倘再宣告沒收，無助益於沒收制度之目的，且對被告而言，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項之規定，就侵占所得58萬元，不予宣告沒收。
參、上訴審判斷
一、原判決認被告侵占犯行明確，而予論罪科刑、沒收，誠屬卓見。惟查：被告於上訴後已經由對第三人薪資之執行命令，持續返還侵占所得款項予告訴人，且告訴人於本院始供明於未聲請強制執行之數額已獲清償之情，此等清償之新事實，為原審未及審酌，而為科刑及沒收，容有未妥之處。
二、檢察官上訴意旨略以：原審科處刑度，換算易科罰金之數額為24萬元，較之侵占金額58萬元，顯屬過輕云云，惟刑之量定，於個案依刑法第57條各款所臚列情事審酌後，由法官依法妥適裁量，徒刑如易科罰金折算標準之諭知，係依法就短期自由刑之易刑裁量，要不能以易科罰金之折算數額與侵占數額相較，據以評價刑度裁量之妥適與否，檢察官所具前詞，就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，並無理由。
三、被告上訴意旨略以：依最高法院102年度台上字第2085號判決揭示：金錢交付他人時，除特別約定仍屬交付者所有外，應認金錢已移屬受領人所有，至於交付人將來可否請求受領人返還相同數量金錢，端視交付人與受領人間內部法律關係為斷等旨，足徵合會會員將金錢交付會首，會首已取得會首所有權，已非持有他人之物，而不該當侵占罪，原審以民法第709條之7規定，認為會首代理得標會員收受會款屬得標會員所有，容屬有誤，且經臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1201號判決採此見解云云；惟查：
(一)被告擔任會首向非得標會員收取合會款(合會金），固屬金錢之收受，然此金錢之收受，形式由被告以會首身分占有，實質上觀之合會會單下方特別約定：「標會時間：每月10日...會錢於15日前收齊交得標者。」、合會會單首會由會首以零元利息得標（他字卷一第3頁）等內容，究其真意，乃被告以會首身分與合會會員間特別約定，會首受得標會員委任，以出面代理得標會員向非得標者收齊會款之勞務付出，享受首會由會首取得標息零元計算之會款利益；因之，被告向非得標會員收齊會款之時，彼此間存有由會首轉交會款予得標會員、而非轉讓金錢所有權予會首之特別約定，前開最高法院所指之特別約定情形，此即適例。
(二)臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1201號判決，係引用最高法院87年度台非字第255號判決內：「民間互助會，係會首與各會員間締結之契約，會首取得請求各會員按期給付會款之債權，並負責收齊會款及交付得標會員之債務。各會員僅於得標時，取得請求會首交付得標會款之債權，並非因其得標而當然取得得標會款之所有權，該項會款在會首交付與得標會員之前，屬會首所有，故會首於收齊會款後，拒不交付與會員，而擅自花用，乃係債務不履行問題，亦不成立侵占罪」等旨；惟此最高法院判決做成於民法第709條之7於89年5月5日修正生效之前，對民法第709條之7第2項規定：
「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付」等旨，顯然未及據此解釋合會會單約定之真意；況個案判決彼此獨立，應依個案有無特別約定判斷，猶不能拘泥修法前之其他個案見解，被告上訴援引另案判決據為前開指摘，即無足採。
四、檢察官、被告上訴雖均無理由，惟原判決既有上述未妥之處，自難維持，應由本院就罪刑、沒收部分，撤銷改判；定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。爰審酌被告擅取他人會款花用之動機、目的，利用代收會款機會違背委任關係而據為己有之手段、其已婚育有未成年子女之生活狀況、前無犯罪紀錄及其智識程度、造成被害人財物損失之金額，已清償部分款項與被害人，以及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併各諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告於本案觸犯二罪，侵占58萬元已清償至44萬餘元，目前持續自其夫對第三人薪資債權扣薪執行中，依稅務電子閘門查詢兩造財產歸戶及報稅資料，被告家境非佳等情，定其應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準。
肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第335條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宛妮中 華 民 國 108 年 7 月 9 日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。